大陸地區簽訂合同與訴訟的風險 2014年10月23日 主講人：洪紹書律師

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1 大陸地區簽訂合同與訴訟的風險 2014年10月23日 主講人：洪紹書律師
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2 大綱 壹 兩岸司法判決的相互承認與執行 一 大陸對臺灣判決之認可與執行 二 臺灣對大陸判決之認可與執行 三 兩岸司法互助的現況 2

3 大綱 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 贰 一 締約過程應注意事項 二 商業約定條文的注意事項 三 大陸對於外國法院裁判的承認執行 四
大陸對於外國仲裁的承認執行 五 大陸締結的多邊雙邊司法互助協定 3

4 大綱 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 贰 六 准據法的約定與適用 七 訴訟管轄法院一般規定 八 協議管轄法院的注意事項 九
仲裁約定的注意事項 4

5 大綱 叁 大陸地區進行訴訟的實務及管理 一 進行訴訟的事前評估 二 代理律師的選任 三 訴訟過程風險提示 肆 意见交流 5

6 洪紹書律師簡歷 學歷： 臺灣大學法律系 工作經歷： 福建品厚律師事務所顧問 洪紹書律師事務所 燦坤集團法務副總經理 理律法律事務所新竹所律師
普華商務法律事務所律師 聯鼎法律事務所律師 臺灣駐法國代表處主事 外交部條約法律司科員 資格： 臺灣執業律師 臺灣專利代理人 6

7 兩岸司法判決的相互承認與執行 壹 大陸對臺灣裁判之認可與執行
一 大陸對臺灣裁判之認可與執行 裁定认可制 台湾法院作出的民事判决，裁定，调解书，支付令；台湾仲裁机构作出的民事仲裁裁决，可以向大陆法院申请裁定认可其效力。 《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》 （1998年5月22日）及其补充规定（2009年4月24日）： 期限：裁判效力确定后两年内申请 7

8 兩岸司法判決的相互承認與執行 壹 大陸對臺灣裁判之認可與執行 民事判决认可之消极要件 民事判决效力未确定的；
一 大陸對臺灣裁判之認可與執行 民事判决认可之消极要件 民事判决效力未确定的；  被告缺席又未经合法传唤或在被告无诉讼行为 能力又未得到适当代理的情况下作出的；  系人民法院专属管辖；  订有仲裁协议的；  人民法院已作出判决，或者外国、境外地区的判决或仲裁裁决已为人民法院所承认的；  违反国家法律的基本原则或损害社会公共利益 8

9 兩岸司法判決相互承認與執行 壹 大陸對臺灣裁判之認可與執行 认可之效力 ① 经认可的台湾民事裁判，可以申请执行。
一 大陸對臺灣裁判之認可與執行 认可之效力 ① 经认可的台湾民事裁判，可以申请执行。 ② 法院受理认可台湾民事判决的申请后，就同 一案件事实起诉的，不予受理。 ③ 虽经台湾法院判决，但当事人未申请认可,而就同一 案件事实向法院起诉的，应予受理。 ④ 对法院不予认可的民事判决，可就同一案件事实向 法院提起诉讼。 9

10 兩岸司法判決的相互承認與執行 ① 裁定认可制 ② 认可之对象：大陆民事确定裁判、仲裁判断 ③ 消极要件：不违背台湾公共秩序与善良风俗 壹
二 臺灣對大陸判決之認可與執行 ① 裁定认可制 ② 认可之对象：大陆民事确定裁判、仲裁判断 ③ 消极要件：不违背台湾公共秩序与善良风俗 10

11 兩岸司法判決的相互承認與執行 ① 经认可民事裁判，以给付为内容得为强制执行。 ② 无与法院确定判决同一效力之既判力。大陆裁判
壹 兩岸司法判決的相互承認與執行 二 臺灣對大陸判決之認可與執行 裁判认可之效力 ① 经认可民事裁判，以给付为内容得为强制执行。 ② 无与法院确定判决同一效力之既判力。大陆裁判 对于诉讼标的或诉讼标的以外当事人主张之重大 争点，不论有无实体认定，当然无争点效原则之 适用。台湾法院得为不同之判断，不受大陆法院 裁判之拘束。 ③ 债务人如认于执行名义成立前，有债权不成立或 消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于 强制执行程序终结前提起异议之诉。 11

12 兩岸司法判決的相互承認與執行 壹 兩岸司法互助的現況 三 大陆办理两岸送达文书和调查取证之规定
《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》 （法释[2008]4号） 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(2009/4/26生效) 《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调 查取证司法互助案件的规定》（法释〔2011〕15号） 12

13 兩岸司法判決的相互承認與執行 壹 兩岸司法互助的現況 三 大陆地区涉外案件送达注意事项
1. 大陆法院向住所在台湾的当事人送达司法文书，可邮寄送达。 无法送达或者下落不明的，可以公告送达。 2. 大陆法院协助台湾法院送达司法文书，采相关诉讼法规定送 方式，应当尽可能采用直接送达，但不采用公告送达。 3. 海牙公约缔约国可由驻中国使领馆向该国国民送达司法文书； 但缔约国法院不得用邮寄方式向中国当事人送达司法文书。 4. 外国仲裁机构仲裁规则如果允许邮寄送达仲裁文书，可以邮寄 送达给中国境内当事人。 13

14 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 大陆多边双边国际司法互助条约 贰 一 《 联合国国际货物销售合同公约》
《 1992年国际油污损害民事责任公约》 《 2001年燃油污染损害民事责任国际公约》 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 《民商事案件国外调取证据公约》 《承认及执行外国仲裁裁决公约》 30多个国家双边司法协助条约关于相互承认执行民商事判决 14

15 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 大陆对于外国法院裁判的承认执行 贰 外国法院裁判承认的法定条件（例外：外国法院离婚判决）:
二 大陆对于外国法院裁判的承认执行 外国法院裁判承认的法定条件（例外：外国法院离婚判决）: ① 外国法院作出的裁判已经发生法律效力； ② 法院地国与中国缔结关于相互承认执行的双边多边条约,或双方有相互承认和执行法院判决的互惠关系； ③ 不违反中国的基本原则和国家主权安全，社会公共利益 ④ 被选择的管辖法院根据双边条约必须对案件有管辖权；外国法院财产保全裁定很难获得中国法院执行 15

16 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 准據法的約定與適用 贰 五 ① 涉外案件准据法适用依据：《涉外民事关系法律适用法》
②《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条： “人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用” 16

17 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 准據法的約定與適用 贰 五
① 当事人依法可以明示选择涉外民事关系适用的法律。法无明确规定的，当事人选择适用的法律无效。 ② 当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律其他与合同有最密切联系的法律。 ③ 当事人可以选择适用的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系及援引尚未对大陆生效的国际条约。 ④ 约定适用的法律及条约不得违反大陆社会公共利益或法律、行政法规强制性规定。 ⑤ 应适用大陆法：劳动者权益保护；食品或公共安全卫生；环境安全；外汇管制等金融安全；反垄断，反倾销 。 17

18 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 诉讼管轄法院一般规定 贰 六 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖（民诉23条）
专属管辖：①因不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖；②港口作业中发生纠纷，由港口所在地法院管辖；③因继承遗产纠纷，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖（民诉33条） 涉外专属管辖：在中国履行中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷，由中国法院管辖（民诉266条） 涉外特殊地域管辖：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地，合同履行地，诉讼标的物所在地，可扣押财产所在地，侵权行为地或者代表机构所在地法院管辖（民诉265条） 18

19 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 协议管轄法院注意事项 ① 合同或者其他财产权益纠纷的案件； ② 被告住所地、合同履行地、合同签订地、
贰 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 七 协议管轄法院注意事项 ① 合同或者其他财产权益纠纷的案件； ② 被告住所地、合同履行地、合同签订地、 原告住所地、标的物所在地等与争议有实 际联系地点的法院； ③ 不得违反对级别管辖和专属管辖规定； ④ 当事人必须做确定的、单一的选择。 ⑤ 管辖约定不及于保证人或第三人 19

20 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 仲裁約定注意事项 贰 八 ① 约定仲裁应采书面；提单条款
② 对仲裁事项或者仲裁委员会未约定或约定不明确，可补充 协议；达不成补充协议，无效； ③ 约定两个仲裁机构，嗣后未能合意，无效； ④ 中国法院专属管辖案件仍得选择在外国仲裁； ⑤ 不具涉外因素案件约定在外国仲裁，约定无效 ⑥ 对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；没 约定，适用约定仲裁地法律；其次适用法院地法律 20

21 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 締約過程注意事項 贰 ① 公司资质及挂靠 ② 公章的真实性 ③ 公司财力 ④ 公司实际控制人
九 締約過程注意事項 ① 公司资质及挂靠 ② 公章的真实性 ③ 公司财力 ④ 公司实际控制人 ⑤ 公司股东或当事人配偶 ⑥ 红盾查询网： 21

22 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 商業約定注意事項 ① 合同标的是否可以移转登记 ② 用语区别：应/得; 定金/订金 ③ 一般保证与连带保证
贰 涉及大陸地區合同簽訂的注意事項 十 商業約定注意事項 ① 合同标的是否可以移转登记 ② 用语区别：应/得; 定金/订金 ③ 一般保证与连带保证 ④ 签约主体确认 ⑤ 交易合法性 22

23 大陸地區進行訴訟的實務及管理 進行訴訟的事前評估 叁 ① 大陆法令及司法持续完善 ② 诉讼采四级二审制；部分地区设立涉台法庭
一 進行訴訟的事前評估 ① 大陆法令及司法持续完善 ② 诉讼采四级二审制；部分地区设立涉台法庭 ③ 重大或疑难案件需提交法院审判委员会 ④ 诉讼时效 ⑤ 举证时限；审理程序 ⑥ 诉讼实益；执行问题；财产保全 ⑦ 诉讼地点的选择 23

24 大陸地區進行訴訟的實務及管理 代理律師的選任 叁 ① 大陆律师事务所的现状 ② 台籍律师执业受到限制 ③ 尽量透过朋友引介律师
二 代理律師的選任 ① 大陆律师事务所的现状 ② 台籍律师执业受到限制 ③ 尽量透过朋友引介律师 ④ 顾问律师与个案诉讼律师 ⑤ 委托方式 ⑥ 律师收费 24

25 大陸地區進行訴訟的實務及管理 訴訟過程風險提示 ① 遵循当地法律救济程序 ② 国台办海基会管道 ③ 避免妨害司法违法行为
叁 大陸地區進行訴訟的實務及管理 三 訴訟過程風險提示 ① 遵循当地法律救济程序 ② 国台办海基会管道 ③ 避免妨害司法违法行为 ④ 刑事案件注意事项 25

26 感谢聆听！ 敬请指教！ 邮箱：sergehung@foxmail.com 手机：台湾（0928878428） 大陆（13950011588）
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