有關「台灣國際地位」之 國際法研究方法 兼談戰爭法 1.00版.

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1 有關「台灣國際地位」之 國際法研究方法 兼談戰爭法 1.00版

2 在此先說明，要討論「台灣國際地位」之法理，論者應先了解有相關國際法研究方法之「規則」，否則各說各話，難有交集。尤其欠缺國際法基本常識，望文生義，自行解釋或吹毛求疵，均為罔然。

3 對國際法研究方法之 正確認識

4 一種重要區分法：二分法

5 成文法舉例 例如，一般人探討民眾生活規範時，大多參照「民法」。如ROC民法第249條是規範「定金之定義和處理方式」。

6 而國際法上所謂之「戰爭法」，其來源為何？這是在拿破崙時代(約1820年)過後，所增加之國際法新內容，其結構可做如下分析：

7 International Law國際法 A. Private Law國際私法規範
B. Public Law – intergovernmental國際公法規範 1. Law of Armed Conflict戰爭法規範(或譯為軍事衝突法)，即戰時國際法。 a. Conflict Management (Jus ad Bellum) 衝突規則，包括： *U.N. Charter聯合國憲章 *Arms Control武器管制 *Customary Law慣例法 b. Rules of Hostilities (Jus in Bello) 敵意規範，包括： *Hague Conventions海牙公約 *Geneva Conventions日內瓦公約 *Court decisions法院判例 2. Law of Peace和平法，即平時國際法。

8 台灣國際地位 從戰爭法談起 國13-1

9 多年來，「國際戰爭法」或「戰時國際法」﹝以下簡稱「戰爭法」﹞非常重視「慣例」。在國際上，最近兩百年所開的討論國際戰爭法的會議，代表們都一直承認，所謂戰爭法沒有全部的條文化。而且所謂的「海牙公約」、「日內瓦公約」等，往往都是很多事情﹝可能有70%以上﹞已經形成「慣例」以後，參加會議的人員們，才把這些「慣例」給予條文化。而編入這些公約。 國13-2

10 基於上述，「戰爭法」（「戰時國際法」），其與「平時國際法」有一個很大的差別，就是可以在條文化還沒有形成以前，仍可以引述而運用在戰爭事務上。例如說，我們可以在討論「美日太平洋戰爭」時期（也就是1941年12月起），仍然可以引用1949年「日內瓦公約」的許多相關條文來衡量各個軍隊有沒有違反「戰時國際法」。 國13-3

11 由於戰爭法並不是全部條文化而且非常地重視慣例，所以我們可以用此邏輯來反駁許多愛好「開羅宣言」、「波次坦宣言」，以及「日本投降書」的學者們的說法。也就是說，這些學者認為這三個文件的任何一件或是三件加起來都已經形成台灣主權移轉給中華民國的事實，而雖然國際法中沒有明確的法律條文可以運用來支持這樣的論調，但是這些學者們認為當時這些聯軍的國家領袖已經造成一種事實。 國13-4

12 而實際上，我們要問的是：「國際上有如此的慣例嗎
而實際上，我們要問的是：「國際上有如此的慣例嗎?」也就是說，國際上是否已經有多場戰爭期間，國際領袖們發佈這類意向表達文件後，而各國已經承認此動作直接造成領土過戶的事實？而且如此已經形成﹝不違反國際法法理的﹞慣例？依據何瑞元所研究的，完全無此慣例，因此不能主張這三個文件已經導致台澎主權已經過戶給中國(無論是ROC或PRC)的效果。 國13-5

13 對於戰爭開始，大家比較有概念，但何謂「戰爭結束」？在戰爭法裡面，我們必須了解，戰爭的結束是和平條約生效之日期，例如說，我們可以提出以下有趣的事實：（A）根據了解，日本與俄國因為到今天為止仍然對於日本所謂的北方四島的主權，仍繼續爭執。所以，俄國並沒有簽舊金山和平條約，也沒有跟日本簽任何的和平條約，因此我們可以說，日本與俄國到今天為止仍在戰爭狀態之中。 國13-6

14 （B）對台灣而言，很多學者專家說，在1945年10月25日，日軍在台灣的投降典禮完成以後，戰爭就已經結束了。這是嚴重錯誤的說法，如以上所述，戰爭結束是和平條約生效的那一天。
國13-7

15 基於上述的道理，所謂「戰爭法」所涵蓋的範圍，包括交戰期間以及佔領期間。又正如以上所提，也有一批學者主張，基於「開羅宣言」、「波次坦宣言」，以及「日本投降書」的內容，1945年10月25日，日軍在台灣的投降後是「台灣光復節」，而不是佔領的開始，但是這樣的說法又找不到「國際慣例」來支撐。因此我們很容易判斷這樣的說法是違反戰爭法的。換言之，這樣的說法是無稽之談。 國13-8

16 一般人比較不了解的是，佔領是一個暫「暫定狀態」，換言之，佔領地尚未進入一個最後的政治狀態。對某一個佔領地，我們可以說其處在「佔領法」下的暫定狀態中。杜魯門總統1950年6月27日所說：「台灣地位未定」，也是基於此道理。台灣是佔領地，其最終之政治狀態是尚未確定。 國13-9

17 林何論述是非常重視戰爭法與相關慣例，對台灣而言最重要的一個有關佔領期間的慣例是：「因為戰爭的關係，一個領土有易主的情形﹝即所謂『割讓』﹞發生的時候，佔領並不是因為和平條約生效而結束。」這個事實我們在加利福尼亞、波多黎各、菲律賓、關島、古巴等地區都有考證到。 註：有關「割讓」之定義，請參考： 國13-10

18 「國際法」規定「佔領不移轉主權」，意思是說，佔領軍不能引述任何其他法律原則（包括「時效原則」、「先佔原則」、「無主土地原則」等等），來主張佔領地的主權已經移轉給佔領軍的本國。唯有條約treaty才能移轉領土主權。畢竟這是慣例。 國13-11

19 在佔領法的領域裏頭，法律關係來自「誰是征服者？」征服者一定是﹝主要﹞佔領權國。很多人誤以為交戰結束後，接下來的法律關係來自「誰向誰投降」？這是完全錯誤的。
同樣地，「戰爭法」之下的罪行（所謂戰爭罪）也是沒有時效的問題。換言之，戰爭罪25年後、50年後、70年後、100年後等等，仍然可以經適當的法院審理。 國13-12

20 基於上述法理的說明，我們很容易理解麥克阿瑟所發布「一般命令的一號」的內容。所有攻打台澎地區的軍事行動都是美軍所為。美國是征服者，蔣介石集團僅是被委任佔領台澎地區的。
國13-13

21 美國墨西哥戰爭的 參考觀念 墨11-1

22 在美墨戰爭期間的重要日期如下， （i）1846年4月25日美國與墨西哥軍隊起衝突， （ii）1846年5月13日宣戰，
（iv）1848年4月25日和平條約生效。 墨11-2

23 一個很重要的觀點是，在這個戰爭的期間，美國軍隊已經攻擊到墨西哥市，也就是墨西哥首都。這個首都離目前加州與墨西哥邊界相距大約1400多英里 (2255公里)，在該和平條約生效的時候，這一大片的墨西哥領土並沒有明確地過戶給美國，但是當時都確實是美軍控制下的領土。或許有的平時國際法的學者會認為，這一大片領土雖然沒有明確過戶給美國，但是美國軍隊已經在，所以仍然必須認定是美國的！ 墨11-3

24 實際上，當時1848年是沒有人如此認為。領土的過戶，在條約裡面會有明確地說明，沒有明確的說明就是不能自己憑空想像。是故，我們可以比較舊金山和平條約的情況，第二條B日本割讓台灣但是沒有指定收受國，有的人會認為中華民國當時已經在台灣，所以和平條約沒有寫台澎地區的收受國，意思是說：「大家都已經公認台灣是中華民國的」！但是這樣的說法是完全錯誤的。理由何在？就是因為沒有這樣的慣例，而戰爭法非常重視慣例，美墨戰爭就是一個例子。 墨11-4

25 再者從美墨戰爭也可以看到很多情形，例如，加利福尼亞地區割讓給美國，但是佔領當局﹝即「美國軍事政府」﹞對加利福尼亞的管轄並非因和平條約生效而結束。（相關法理也經過美國最高法院的判決而給予釐清，請參考1853年Cross v. Harrison一案）。加利福尼亞是1849年12月20日才有美國所承認的民政府civil government 啟動，因而取代美國軍事政府的管轄，而加利福尼亞當時還不是一個「州」。 墨11-5

26 基於1898年美國西班亞戰爭起，才有美國最高法院解釋出「未合併領土」的法理（是在1901年的判決裡來討論：1899年4月11日美西和平條約生效後，波多黎各、關島、菲律賓、古巴等之領土，在對於美國憲法領土條款內的地位所作的解釋）。因此，1848年7月4日，加利福尼亞割讓給美國的時候，其地位只能解釋為，「美國軍事政府管轄下的已合併領土」。所以在1849年12月20日，加利福尼亞的民政府啟動合法取代美國軍事政府的管轄，這時加利福尼亞的地位是單純的incorporated territory「已合併領土」。 墨11-6

27 因此我們從此可以簡單地瞭解，所謂「已合併領土」的意思是，是將來一定會作成美國的一州，所以後來加利福尼亞1850年9月9日正式成為美國第三十一州，而unincorporated territory未合併領土將來則不一定會成為美國的一州。所以波多黎各從1899年4月11日年割讓給美國後，他的地位是「美國軍事政府管轄下的未合併領土」直到1900年5月1號，. . . 墨11-7

28 才有波多黎各的民政府給予啟動，取代美國軍事政府的管轄。
從1900年5月1號開始，波多黎各就是單純的美國的未合併領土，直到現在，而到今天為止，波多黎各是否要成為美國的一州，仍然是沒有確定答案的問題。 墨11-8

29 從以上解釋可以看出，1898年以後，美國新領土的獲得（無論是1. 割讓給美國或是2
從以上解釋可以看出，1898年以後，美國新領土的獲得（無論是1.割讓給美國或是2.懸空割讓而美國為主要佔領權國）都是涉及到未合併領土的法理。這也不是一個選擇題，換言之，已合併領土的時代早已經過去了！我們可以說在1898年後，已經沒有已合併領土的選擇可以使用。 墨11-9

30 「州」不得退出美國聯邦，因為內種行為是違憲的！南卡羅來那州於1860年曾經宣布退出聯邦而引起南北戰爭，但是海外領土（也就是未合併領土）卻可以選擇退出美國管轄的海外體系。這是合法的。波多黎各也曾經多次舉辦獨立公投是否退出美國體系，但是都沒有通過。今天關島、維京群島等未合併領土也可以舉辦獨立公投，這是他們的權利。重點就在於，未合併領土並不是州，它有一個彈性空間來保留未來是否獨立的選擇。 墨11-10

31 又基於上述，我們很容易看出，「台灣建州運動」的荒謬性。波多黎各在美國管下100多年尚未建州，台灣怎麼可能在短時間內從美國軍事政府未合併領土的管轄內跳到成為美國的一州？這是不可能的事情。提倡建州運動的人，是對於美國管理海外領土的法理完全沒有研究，而是純粹抱著一種不實際的幻想過日子。 墨11-11

32 美國西班牙戰爭的 參考觀念 西7-1

33 如上所說，未合併領土的法理來自1901年起，美國大法官探討美西戰爭實況所做出一系列列島案例的判決。坦白說，一般美國人對這樣的法理也不是很清楚。也就是說，一般美國人並沒有辦法很清楚地解釋美國領土在法律上得演變過程。至於列島系列案例，前前後後大概有20幾個判決，從1901年到1920年代初，主要內容原始爭點大多是稅務問題，但也有引渡問題和陪審團問題。 西7-2

34 有的人似乎不喜歡未合併領土的法理，但是他們尚未考慮到當地人民可以把這個法理發會到「高度自治區」情況！也就是說，當地人民如果要全盤依賴美國聯邦政府也可以，反過來說，如果要很積極地推動制憲運動，並把美國聯邦政府的管轄與當地政府的管轄要劃清界線，也是可以推動，但須依靠積極度。 西7-3

35 所以也有未合併領土像關島這樣割讓50年後仍然尚未指定自己的領土憲法。對台灣而言，可預料到，台灣人民會很積極把台灣的國際地位釐清為美國軍事政府管轄下的未合併領土後，台灣人民就會很有興趣早日著手制訂一套完整的 法律體系。 西7-4

36 而且很重要的是，未合併領土對於美國憲法的使用上，只有運用到基本人權保障。所以，對台灣人來說，美國憲法所含的某些基於英國原始文化傳統，或基於美國殖民時代的文化傳統的法理觀念，可以不要採納。（美國憲法第二修正案，人人都擁有槍枝的權利的觀念就是一個標準的例子。台灣除了某些山地部落以外並沒有此傳統。再者「陪審團」的觀念目前在台灣可能還要很長一段時間才能實行，不是馬上就可以採用。） 西7-5

37 很重要的是，對台灣而言，目前國際社會並不完全贊成台灣現階段馬上就跳到獨立國家的身份。很多學者雖然認為聯合國憲章是保障每一個民族的民族自決權，但如果真如此，聯合國秘書長或聯合國大會怎麼能拒絕任何一個申請案件呢？換言之，如果聯合國憲章是保障民主自決權，那麼入會者的正確方式應該是「報備」而非「申請」。 西7-6

38 對台灣而言，在現階段民主自決權的發揮，必須解釋為在美國管轄體系之下台灣人民自己組織民政府civil government。然後，此新的民政府，將來有 一天就成為台灣政府。中華民國體制就可以退守金門馬祖，因為這兩個島是中華民國的主權領土。當然回到南京也可以了。 西7-7

39 美日太平洋戰爭的 參考觀念 太6-1

40 以上有關戰爭法的內含，雖然已經談了很多，但是某些人對「征服」的觀念還是有誤解，他們認為所謂「征服」，務必像第19世紀一樣，有軍隊實際上採上敵人的領土來進行攻擊活動直到當地軍隊被射擊到強迫投降為止。實際上，「征服」兩個字所包含的範圍比這個還廣泛，舉例來說，硫磺島是美軍登入後花了接近30天才攻下，日本軍隊才投降，所以算是美國征服的領土。但是日本四島，美軍才丟下兩顆原子彈，日本天皇就投降，這也算是征服。如以上所說，征服者則是主要佔領權國。 太6-2

41 我們運用以上的觀念，都很容易可以瞭解台灣的情形，美日太平洋戰爭期間，所有攻打台澎地區的軍事行動都是美軍所為。美國是征服者也是主要佔領權國。1945年10月25日的投降典禮，可以說是為盟軍所舉辦。但是接下來的情況，依據戰爭法只能解釋為「佔領」。美國是主要佔領權國，蔣介石集團是次要佔領權國，台灣當然屬於美國管轄下的海外領土。 太6-3

42 台灣的國際地位可以解釋如下：1945年10月25日起，是「日本領土上美國軍事政府管轄下的獨立關稅區」。1952年4月28日起，是「美國軍事政府管轄下的未合併領土」。美國授權蔣介石集團代辦相關佔領事宜。這只不過是一個委託代辦的關係。在法律上，美國還是負擔最後的責任。 太6-4

43 很多人閱讀舊金山和平條約以後，他們完全無法把條約的內容與今天台灣的狀況作一個對照，其實這個對照是很容易瞭解的。台灣是日本領土到該和平條約生效﹝1952年4月28日﹞為止，美國對台灣是主要佔領權國（參考該條約第23條），美國軍事政府對台灣有管轄權（參考第四條b）。因此，今天中華民國在台灣的管轄只能認定是替美國軍事政府代辦而已。 太6-5

44 換言之，台灣澎地區是美國管轄下的海外領土，並非中華民國的領土。所以，中華民國無法以台灣的名義來參加國際組織，同時也無法以主權國家的身份來參加國際組織。蔣介石集團在台灣的法理地位是什麼。他有兩個重疊的身份：(i)自1945年10月25日起，是次要佔領權國，然後(ii)自1945年12月10日起，是流亡政府。重點是，台澎地區並不屬於中華民國的主權領土。 太6-6

45 ** THE END **