公司法司法解释（四）理解与适用.

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1 公司法司法解释（四）理解与适用

2 目录 导论 专题一、决议效力纠纷 专题二、知情权纠纷 专题三、分红权纠纷 专题四、股东代表诉讼 总结

3 导论一：《公司法解释四》概论 一、起草过程 2016年12月5日原则通过，共31条 2017年8月28日颁布，9月1日起实施，共27条 与征求意见稿比较：趋妥协、趋保守、趋平衡

4 二、基本理念 1、尊重意思自治 2.强调公司内外有别与保护交易安全 3.强调程序正义 4.矫正治理失衡与保护中小股东

5 导论二：公司法核心难题 1、经济民主与中小股东的保护 同股同权、资本多数决 2、分权与制衡（checks and balances） （1）分权：横向与纵向分权 （2）制衡 股东大会与董事会之间的利益制衡关系 董事会和公司经理层之间的制衡关系 监事会与董事会、经理层之间的制衡关系 3、公司利益与社会利益 利益相关者 4、私法自治与国家强制 “法不入家门”

6 营利法人的社会责任 《公司法》第5条 公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。 《民法总则》第86条　 营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。 问题：什么性质？如何实现？ state action 赠与

7 导论二：公司治理与公司管理 一、公司治理的核心矛盾 1、传统经典理论 （1）公司治理问题，源于所有——经营的委托代理关系
Berle & Means （2）信息不对称——背德行为与监管 2、现代新发展 （1）股东—股东 （2）股东——董事、经理 （3）股东——利益相关者 不存在所有权与控制权分离的问题，所有者和管理者是同一个人（如福特汽车公司）。 所有权与控制权只是部分分离，总裁本身即是创业者和/或主要股东（如康柏）。 尽管所有权与控制权是分离的，但公司经营非常有效（如GE）。

8 内部治理 ——《公司法》所确认的一种正式的制度安排，构成公司治理的基础，主要是指股东（会）、董事（会）、监事（会）和经理之间的博弈均衡安排及其博弈均衡路径。 外部治理 ——指外在市场的倒逼机制，市场的竞争压迫公司要有适应市场压力的治理制度安排。公司的外部治理活动场所主要体现在资本市场、产品市场、劳动力市场、国家法律和社会舆论等。

9 控制权市场与经理人市场 1、控制权市场与托宾Q
托宾于1969年提出了一个著名的系数，即"托宾Q"系数(也称托宾Q比率)。该系数为企业股票市值对股票所代表的资产重置成本的比值。 Q比率=公司的市场价值/资产重置成本 当Q>1时,购买新生产的资本产品更有利,这会增加投资的需求; 当Q<1时,购买现成的资本产品比新生成的资本产品更便宜,这样就会减少资本需求。 2、经理人市场

10 专题一、决议效力纠纷

11 一、公司决议效力纠纷处理的基本原理 1.公司效力纠纷案件的审理原则 （1）以合法性审查为主，以合理性审查为辅 （2）一般不适用调解 （3）区分决议的内部效力与外部效力 《公司法解释四》第6条 股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。 《民法总则》第85条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程, 或者决议内容违反法人章程的, 营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议, 但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

12 李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案 （最高院指导案例10号）
（最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年9月18日发布） 裁判要点 人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。

13 原告李建军系被告佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股40%，李建军持股46%，王泰胜持股14%。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。2009年7月18日，佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。

14 裁判结果 上海市黄浦区人民法院于2010年2月5日作出（2009）黄民二(商)初字第4569号民事判决：撤销被告佳动力公司于2009年7月18日形成的董事会决议。宣判后，佳动力公司提出上诉。 上海市第二中级人民法院于2010年6月4日作出(2010)沪二中民四(商)终字第436号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二(商)初字第4569号民事判决；二、驳回李建军的诉讼请求。

15 裁判理由 根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，佳动力公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。

16 董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。

17 绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案
(2010)民提字第48号 案例来源：《最高人民法院公报》2011年第3期 争议焦点：股东会作出的由股东之外的人入股的增资决议是否有效？股东行使优先购买权有何限制？ 裁判摘要：一、在民商事法律关系中，公司作为行为主体实施法律行为的过程可以划分为两个层次，一是公司内部的意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。二、根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。从权利性质上来看，股东对于新增资本的优先认缴权应属形成权。现行法律并未明确规定该项权利的行使期限，但从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出发，结合商事行为的规则和特点，人民法院在处理相关案件时应限定该项权利行使的合理期间，对于超出合理期间行使优先认缴权的主张不予支持。

18 公司担保问题 《公司法》第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 公司担保是公司的权利能力

19 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等代理合同纠纷案
《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期 【裁判摘要】 《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

20 2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订了一份借款合同，向振邦集团发放1496
2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订了一份借款合同，向振邦集团发放1496.5万元的借款（借新还旧）。2006年6月8日，振邦股份公司出具《不可撤销担保书》，为上述借款提供连带责任保证担保。2006年4月30日，招行东港支行与振邦股份公司分别签订了两份《抵押合同》，振邦股份公司以其相关土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保，双方并办理了抵押登记手续。 因振邦集团公司未按期偿还借款本息、振邦股份公司没有履行担保义务，招行东港支行遂向法院起诉，要求振邦集团公司履行还款义务，振邦股份公司承担担保责任。

21 大连市中级人民法院一审、辽宁省高级人民法院二审均认为振邦股份公司提供担保的股东会决议无效，判决担保无效。理由主要为：作为债权人，招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的，招行东港支行没有尽到合理的必要的审查义务。另外，振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公司印章，违背公司法的规定，招行东港支行应是明知的。因此，《股东会担保决议》所盖五枚印章均无效，《股东会担保决议》事项并未经过股东会的同意，该《股东会担保决议》因缺乏真实性，导致导致担保合同无效。招行东港支行没有尽到审查义务，存在过错，对担保合同无效，应当承担相应责任。遂根据担保法解释第七条的规定，判决振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。 招行东港支行不服辽宁高院二审判决，向最高法院申请再审，最高法院对该案进行提审后，对二审判决予以改判，判决担保有效。

22 二、公司效力纠纷的类型 （一）公司法的二分法 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 …… （二）公司法解释四的三分法

23 《民法总则》第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。 第九十四条 【捐助人的权利、捐助法人决议的撤销】捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。 捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

24 三、无效、不成立之诉的当事人 1、原告 司法解释（四） 第1条 公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。 征求意见稿 第1条 公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。 争议点： 股东、董事、监事，还是可以包括直接利害关系的人？

25 2、被告及第三人 公司法司法解释（四） 第3条 原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。 一审法庭辩论终结前,其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的，可以列为共同原告。

26 四、撤销之诉的当事人 1、原告与被告 司法解释（四）
第2条 依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。 征求意见稿 依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉。 问题：出资瑕疵、实际出资人、限制权利的股东等是否可以提起？ 决议作出时尚未取得股东资格，可撤销否？ 诉讼中是否应持续拥有股东资格？

27 五、公司决议无效的认定 1、当然无效与确认无效 北海市威豪房地产开发公司等诉广西北生集团有限责任公司土地使用权转让合同纠纷案 2006年6月2日最高人民法院(2005)民一终字第104号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期) 只有人民法院和仲裁机构有权确认合同是否有效，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。因此，当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。

28 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。 损害公司：转移财产
2、无效的事由 《征求意见稿》第6条 股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效： （一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益； （二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害； （三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。 1、违反公司法 公司法第20条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。 损害公司：转移财产 损害股东：限制股东权利，或者稀释股权/限制、排除其他股东表决权。

29 深圳北大双极高科技股份有限公司与杨应昌股东大会决议效力确认纠纷
北京市第二中级人民法院审理（2014）二中民（商）终字第11391号] 根据北大双极公司《临时股东大会决议》，北大双极公司将其当时绝大部分流动资金以免息借款的形式出借给现金出资股东，现金出资股东根据其出资比例确定借款数额，现金出资股东将该2100万元借走后，北大双极公司基本没有其它流动资金，其实行最小化经营。北大双极公司的全体股东出席了该次股东大会，所有现金出资股东同意该决议，杨应昌则‘持保留意见’，由此可见，北大双极公司的现金出资股东在作出2005年6月20日《临时股东大会决议》时显然属于滥用股东权利，损害了北大双极公司及杨应昌的利益，该决议亦因其内容违反法律规定而无效。

30 夏舸中与贵州省黔西交通运输联合有限公司、何红阳、潘万华公司决议效力确认纠纷再审案件
[（2016）最高法民申334号] 夏舸中向代明贵出具的授权委托书并不包括代其参加股东会并对决议内容发表意见的内容，故股东会做出的关于增加注册资本以及修改公司章程的股东会决议内容，没有经过当时仍持有公司93.33%股权的夏舸中的同意，也没有证据证明夏舸中就公司的该次增资已知悉并明确放弃了优先认缴权，故上述决议内容违反了《公司法》（2005年修订版）第三十五关于股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资的规定，侵犯了夏舸中认缴增资的合法权益，应认定无效。

31 游代萍与昆明西山土地房屋开发经营（集团）有限公司股权确认纠纷
（2008）云高民二终字第197号 开发集团以低股价分配股份的行为，究其实质就是变相分红，但分红又不按实际出资比例，显然损害了部份中小股东的利益。根据公司法第三十五条‘股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外’，以及公司法第二十二条‘公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效……’之规定，该股份认购方案除非全体股东一致认可，否则应为无效。而前述事实表明，有7名股东已经当场表示不认可，故在此情况下，开发集团强行通过《关于认购部分股本的方案》并形成股东会决议，该股东会决议应当确定为无效。

32 黄章明、黄同林等与江苏慧海股权投资管理有限公司公司决议纠纷
泰州市中级人民法院（2016）苏12民终1390号 公司法第一百四十六条第一款第五项规定，个人所负数额较大的债务到期未清偿的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。第二款规定公司违反该规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。本案中，在2015年6月10日召开股东会议之前，金鑫有数额较大的保证之债到期未清偿，因债务纠纷又使其个人的巨额股权被司法冻结。在股东会议召开后六个月内，金鑫又有数额较大的保证之债到期未清偿而进入执行程序，因此，2015年6月10日形成的股东会决议的内容即选举金鑫为执行董事，违反了公司法第一百四十六条第一款第五项的规定，应为无效。

33 《公司法》第166条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

34 超级多数决？ 上诉人曾奕、上诉人上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷案 （2013）沪二中民四(商)终字第851号 裁判要点：
1、股东协议约定创始股东享有特别否决权得到承认。股东协议约定公司创始人股东对股东会表决事项和董事会表决事项拥有否决权，此约定属于股东真实意思，应当有效。 2、公司章程与股东协议约定不一致，但公司章程并未有相反意思的，股东仍可依股东协议享有约定权利。无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示。只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力。

35 宋光辉与山东华滋自动化技术股份有限公司公司决议纠纷
潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终602号 华滋公司2013年1月24日股东会决议内容为‘闫昆鹏、许常宝分别无偿转让占公司2.5%的股份给于峰。转让后，闫昆鹏、许常宝的持股比例均为12.5%，于峰所持股份比例为5%,其所持股份在公司上市之前不做工商变更，上市后持股比例按实际摊薄比例确定并进行工商变更，上市前利润分配根据其所作贡献由公司股东会决议确定’，该股东会决议中发起人闫昆鹏、许常宝在公司成立一年内转让股份的内容违反了《公司法》第一百四十二条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定，因此，该股东会决议无效。

36 2、违反其他法律 《民法总则》 第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。

37 陈钟鸣诉重庆长旭商贸有限责任公司股东大会决议效力确认纠纷案
重庆市南岸区人民法院（2008）南法民初字第290号 本案被告股东大会在未缴清税费、未提取法定公积金的前提下，决议对公司股东“补发价值7500元的电脑一台”。虽然被告公司股东和职工身份混工，但该决议的内容明确是针对“股东”作出的，并非针对职工，因此实质为股东分配利润。该决议损害了公司债权人的利益，违反了法律规定，应属无效。

38 南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案
《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第10期 祝鹃于2004年8月到南京安盛财务顾问有限公司工作，并在2006年1月成为该公司股东，出资2万元占公司股权的1.11%。该公司章程规定：“股东身份必须首先是员工身份”、“新加入的股东若三年内离开公司，其股份由公司强行回购”、“违反公司同业禁止约定者，必须转让其在公司的股份，由股东会强制取消其股东身份”、“此种情况下转让股份的价值按当时公司净值折算后扣除给公司造成的损失以及股东会决议的罚款后的金额计算”等条款，但祝鹃在工作期间存在违反同业禁止等违反公司章程规定的行为，并在2008年7月向公司提出辞职。为此，该公司股东会作出决议： 1、由公司强行回购祝鹃在公司的全部股份； 2、对祝鹃处以5万元的罚款，公司应付回购股份的金额抵减罚款；等等。决议一出，祝鹃不服诉到南京市鼓楼区人民法院。

39 南京市鼓楼区人民法院认为： 有限公司的股东会作为权力机构，其依法对公司事项所作出决议或决定是代表公司的行为，对公司具有法律约束力。股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。因此，在公司章程未作另行约定的情况下，有限公司的股东会并无对股东处以罚款的法定职权，如股东会据此对股东作出处以罚款的决议，则属超越法定职权，决议无效。 公司章程是公司自治的载体，既赋予股东权利，亦使股东承担义务，是股东在公司的行为准则，股东必须遵守公司章程的规定。本案中，原告安盛公司章程第三十六条虽主要是关于取消股东身份的规定，但该条第二款明确记载有“股东会决议罚款”，根据章程本身所使用的文义进行解释，能够得出在出现该条第一款所列八种情形下，安盛公司的股东会可以对当事股东进行罚款。

40 鉴于上述约定是安盛公司的全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，被告祝鹃亦在章程上签字予以认可，故包括祝鹃在内的所有股东都应当遵守。据此，安盛公司的股东会依照公司法第三十八条第(十一)项之规定，享有对违反公司章程的股东处以罚款的职权。 有限公司的公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权的同时，应明确规定罚款的标准和幅度，股东会在没有明确标准和幅度的情况下处罚股东，属法定依据不足，相应决议无效。被告祝鹃在原告安盛公司和瑞派尔公司委托记账合同关系停止后，仍作为瑞派尔公司的经办人向税务部门申请取消一般纳税人资格业务，该行为属于《安盛同业禁止规定》第1条及公司章程第三十六条第一款第(六)项的约定范畴，应认定祝鹃违反了公司章程，安盛公司股东会可以对祝鹃处以罚款。

41 安盛公司章程第三十六条第二款所规定“罚款”是一种纯惩罚性的制裁措施，虽与行政法等公法意义上的罚款不能完全等同，但在罚款的预见性及防止权力滥用上具有可比性。而根据我国行政处罚法的规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据，否则该行政处罚无效。 本案中，安盛公司在修订公司章程时，虽规定了股东在出现第三十六条第一款的八种情形时，股东会有权对股东处以罚款，但却未在公司章程中明确记载罚款的标准及幅度，使得祝鹃对违反公司章程行为的后果无法做出事先预料，况且，安盛公司实行“股东身份必须首先是员工身份”的原则，而《安盛员工手册》的《奖惩条例》第七条所规定的五种处罚种类中，最高的罚款数额仅为2000元，而安盛公司股东会对祝鹃处以5万元的罚款已明显超出了祝鹃的可预见范围。故安盛公司临时股东会所作出对祝鹃罚款的决议明显属法定依据不足，应认定为无效。

42 3、无效决议的诉讼时效？ 上诉人瑞之路（厦门）光学科技有限公司（以下简称瑞之路公司）与被上诉人王为义公司决议效力确认纠纷（2016）闽02民终583号 本院认为： 1.关于被上诉人王为义提起本案诉讼是否超过法定期间。本案系王为义请求确认《董事会决议》无效之诉，该确认之诉属于形成权，不适用民事案件诉讼时效制度的有关规定。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案系确认《董事会决议》无效之诉，并非撤销之诉，故不受上述规定关于申请撤销决议的60日期限的限制。瑞之路公司关于王为义提起本案诉讼已超过法定期间的上诉理由缺乏依据，不予采纳。

43 六、公司决议可撤销的判断 1、撤销的事由 公司法第22条第2款 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 公司法第41条、42、43条 《征求意见稿》第7条 公司法第二十二条第二款所称的“召集程序”和“表决方式”，包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。 修改公司章程的有效决议不属于公司法第二十二条第二款所规定的“决议内容违反公司章程”。

44 2、轻微瑕疵 《公司法解释四》 第4条 股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。 问题： 1、瑕疵的事后补正与禁反言 2、通知程序存在瑕疵，但重新召开股东会仍能有效通过原来的决议

45 程序的微小瑕疵与法官自由裁量权 上海二中院（2007）沪二中民三（商）终字第443号 2005年12月，实业公司股东即提议召集股东会，2006年12月4日，在执行董事陈某拒绝召开情况下，陈某作为监事通知召开股东会，陈某妻当天签收。同年12月19日，股东会临时会议召开，陈某缺席的情况下，决议免除陈某法定代表人及执行董事职务。陈某嗣后以股东会未依法提前15天通知为由，诉请撤销。

46 3、撤销权的行使方式和期间 诉讼方式 公司法司法解释一 第3条　原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。

47 七、公司决议不成立的判断 1、决议成立的要件 ——属于股东会董事会的职权 ——会议方式作出（通知全体有资格表决的人？） ——多数决
《公司法司法解释四》（征求意见稿） 第5条 公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持： （一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定； （二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定； （三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可； （四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。

48 2、决议成立是事实问题还是法律问题？ 理论通说：法律行为法律评价的两个层次 成立——事实问题 效力——法律问题《合同法司法解释二》 第1条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 《合同法》第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

49 2、司法解释四 第5条 股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持: (一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外; (二)会议未对决议事项进行表决的; (三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的; (四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的; (五)导致决议不成立的其他情形。

50 2.具体情形 （一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； 《公司法》第37条…… 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 问题： 1、表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立？ 2、会议未对决议事项进行表决的——全部未表决；部分未表决（故意不表决，遗漏表决）

51 （3）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定；
人数、所持表决权数 法定 章定 人数及表决权数及通过数 多少人参会会议有效？ 多少表决权算通过？如何计算？是否要区分公司类型和事项？ 弃权票如何计算？

52 《公司法》 第36条　有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权 第43条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 　　股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 第103条　股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。 　　股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

53 （4）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例
法定与章定 资本多数决与人头多数决 （5）导致决议不成立的其他情形 伪造问题 问题：部分是多少？全部伪造？部分伪造但不影响通过的比例？

54 决议诉讼的疑难问题 1、决议不成立，是否适用诉讼时效？ 2、是否可以提起决议变更之诉？ 3、是否可以提出决议部分无效之诉？ 4、是否可以提出章程部分无效之诉？ 5、能否提起决议有效之诉？

55 案例：变更股东会决议 德基盛公司是由公司、张健、刘成玉、陈荣伟共同出资设立的有限责任公司，法定代表人为兰燕临。
2009年7月，被告佳利公司欲转让其所持德基盛公司的股权，德基盛公司便于2009年7月20日向股东发出关于召开股东会会议的通知。 2009年8月24日，在股东均参会的情况下，形成了重庆市德基盛陶瓷有限责任公司股东会决议，内容包括：“3.同意佳利公司所持德基盛公司股权在重庆联合产权交易所以股权受让人代为清偿德基盛公司全部债务作为前置条件挂牌交易，在同等条件下，公司股东有优先购买权；”原告陈荣伟诉称，股东会决议第3条中的“代为清偿”应为“清偿”。因为……“第二，佳利公司转让股权既实现了资产变现，又实现了债权的回收；第三，原告对2009年8月24日的股东会决议第3项内容中的“代为清偿”构成重大误解，要求将该股东会决议中的“代为清偿”变更为“清偿”。 重庆市长寿区人民法院： 对股东会决议提起变更之诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据民事诉讼法第一百零八条第（四）项之规定，法院裁定驳回起诉。

56 能否提起决议有效之诉？ 一、肯定 北京市房山区人民法院曾在[2015]房民（商）字第05293号判决中支持了原告的诉请；又如，湖南省长沙市中级人民法院在徐弢等与李红新公司决议效力确认纠纷一案（[2014]长中民四终字第05640号）中认定：我国现行公司法或者民事诉讼法并未将确认公司决议有效排除在法院的受理范围之外，原告起诉要求确认决议有效具有诉的利益，符合法院立案条件。 二、否定 广东省河源市中级人民法院在许庆君与曾少均、吴文德、刘伟强、张伯丹、杜志权公司决议纠纷一案（[2015]河中法民二终字第6号）中认定：公司的股东会议属公司内部事务，除法律规定的异议股东可对股东会决议提起无效之诉或可撤销之诉外，确认股东会决议有效并不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故裁定驳回起诉。

57 补充：《民法总则》对公司诉讼的影响 一、法律行为体系 1、单方法律行为 2、双方法律行为 合同（契约） 3、多方法律行为 （1）共同法律行为：股东协议（SA）等 （2）决议行为：章程和公司决议 第一百三十四条 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。 法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的, 该决议行为成立。

58 疑难问题：股东决议的解除 AB的合资合同约定，任何一方违反出资义务，对方都可以解除合同。
后A违约一年。B违约六年。公司实际由A控制。B主张其之所以没有交付出资，是因为A侵害了公司利益。 A仲裁请求要求解除合同。

59 通过合同法和民法总则解决公司诉讼 《公司法司法解释三》第17条
《公司法司法解释三》第17条　 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

60 二、法人登记 第六十四条　【法人登记事项的变更】法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。 第六十五条　【实际情况与登记事项不一致】法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。 问题： 法人登记的效力：确权、推定与信赖保护？

61 三、清算义务人  第七十条　【法人解散的清算】法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。     法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。     清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

62 《公司法》 第183条 公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 《公司法解释二》 第18条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

63 《公司法解释二》 第19条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

64 四、三会职权 《公司法》第37条 股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划；
《公司法》第37条　 股东会行使下列职权： 　（一）决定公司的经营方针和投资计划； 　（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； 　（三）审议批准董事会的报告； 　（四）审议批准监事会或者监事的报告； 　（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 　 （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； 　　（八）对发行公司债券作出决议； 　　（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； 　　（十）修改公司章程； 　　（十一）公司章程规定的其他职权。 （并非“章程另有规定”）

65 《公司法》第47条 董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议；
《公司法》第47条　 董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； 　（八）决定公司内部管理机构的设置； 　（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； 　（十）制定公司的基本管理制度； 　（十一）公司章程规定的其他职权。

66 《民法总则》第80条 　营利法人应当设权力机构。 权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。

67 《民法总则》第81条　 营利法人应当设执行机构。 执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。 执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

68 二、股东知情权纠纷

69 一、股东知情权基本原理 1、公司法文本 第33条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

70 2、知情权的主体资格 ——出资有瑕疵的股东、显名股东和实际出资人可否主张股东知情权？ ——受让股权者 《公司法司法解释四》第7条 股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。 公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。 新股东可否查阅权之前的会计账簿？

71 3、查阅会计账簿的前置程序 知情权（查阅会计账簿）： 第一，股东向公司先书面申请，陈述理由； 第二，公司审查，不能查的，书面答复； 第三，股东向法院起诉

72 4、复制权 股份公司股东对会计账簿无查阅权，对其他文件只有查阅权，没有复制权
有限公司股东对会计账簿无复制权，查阅需要说明正当目的。对其他有复制权。

73 5、查阅的范围是否包括原始凭据？ 《公司法司法解释四》
第7条 股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。 《公司法司法解释四》（2017征求意见稿） 第16条(查阅原始凭证) 有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。 公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。

74 《会计法》 第14条 会计凭证包括原始凭证和记账凭证。 办理本法第十条所列的经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构。 会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。 原始凭证记载的各项内容均不得涂改；原始凭证有错误的，应当由出具单位重开或者更正，更正处应当加盖出具单位印章。原始凭证金额有错误的，应当由出具单位重开，不得在原始凭证上更正。 记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。 第15条 会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。 ……

75 6、知情权作为固有权 《公司法司法解释四》第9条
公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。

76 7、不正当目的及其举证 《公司法解释四》第8条 有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外； （二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的； （三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的； （四）股东有不正当目的的其他情形。

77 8、判决执行与延请第三人查阅 《公司法司法解释四》第10条 人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。 股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。

78 问题： （1）判决书中查询时间和地点的确定方式 应当以双方协商为优先，协商不成的，查询时间应以公司的营业时间为准，查询地点应以尽量不移动会计账簿、凭证为原则确定 （2）查阅方式 可由双方均派人参与查阅过程, 执行法官全程监督； 为什么司法解释（四）强调“在该股东在场的情况下”？ （3）关于中介机构何时介入？中介机构是否需要另行签定保密协议？ （4）关于查阅费用？

79 9、商业秘密与知情权的平衡 《公司法司法解释四》第11条 股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。 根据本规定第十条辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。

80 10、董事与高管的责任 《公司法解释四》第12条 公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。

81 11、双重知情权 母公司的股东是否可以查阅子公司的账簿和记录？ 特拉华州最高法院：母公司对子公司的直接或间接的控制并不能导致母公司股东可以对子公司行使知情权。除非母公司占有或控制子公司的账簿和记录，或者母公司通过对子公司的控制得到了这些账簿和记录。

82 12、知情权的章程设计 （1）知情权条款的5W 1H （2）查阅主体与范围 （3）知情权与质询权 （4）侵害质询权与决议的撤销 任何一方股东均可以在任何时间雇佣一名审计人员检查公司的财务记录和会计账簿；任何一方股东每一个会计年度或在公司出现异常情况时，有权自担费用委托第三方审计机构对公司财务进行审计并出具审计报告；公司和其他方必须尽最大努力予以配合协助审计人员，否则股东有权通过诉讼的方式实现该权利。

83 黄某与甲公司股东知情权纠纷一案 （2013）沪一中民四（商）终字第1007号]
黄某作为公司的小股东，并不负责公司的财务管理，故在举证证明甲公司设立总账以及其他辅助性账簿上具有难度。但甲公司作为依法设立的企业，应当严格依据《中华人民共和国会计法》的上述规定设置公司的会计账簿。原审法院仅以甲公司辩称不存在总账和其他辅助性账簿为由不支持黄某要求查阅甲公司的总账及其他辅助性账册的诉求有所不当，本院依法予以纠正。对于黄某提出申请要求对甲公司的财务状况进行审计，本院认为，一方面司法审计并不属于股东知情权的范围，况且黄某通过行使知情权、查阅、复制甲公司的会议资料、财务报告以及查阅公司的会计账簿，也可以对公司的财务状况进行了解和核实，以保护自己的合法权益，故本院对其提出的要求对甲公司的财务状况进行司法审计的主张依法不予支持。

84 三、利润分配请求权纠纷

85 利润分配请求权纠纷处理的基本原理 1.裁判思路：公司自治与商业判断优先 第一，利润分配的法定条件 第二，区别公司是否具有恶意 （1）无恶意：股东身份（受限制除外）；有利润；有决议的分配方案； （2）有恶意：无需证明分配方案存在，但须证明公司有利润

86 实务中以往两种思路 原告杨某与被告张某各出资20万元，设立了被告宝信公司。公司章程规定，被告担任法定代表人与执行董事，原告担任公司监事、副总经理。2004年，宝信公司盈利，原告被告各分得利润10万元。后被告张某设立了昆明十度公司，与宝信公司的经营范围基本一致。后被告张某免去了原告在宝信公司的职务。原告起诉到法院，请求对宝信公司进行财务与利润审计，并分配利润。 昆明盘龙区法院判决：依据专业鉴定机构的审计结果，被告公司在补交税款并提取法定公积金后，按照原告出资比例进行利润分配。 昆明中院二审判决：利润分配权是股东会的权力，法院不能对这一权利进行干预。原告要求对公司进行利润审计与利润分配，不属于民事诉讼的受案范围，因此撤销原判，驳回起诉。

87 司法消极的一个原因 《公司法》第74条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： 　　（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； 　　（二）公司合并、分立、转让主要财产的； 　　（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 　　自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

88 王文杰与青岛市四方铸钢厂等纠纷上诉案 青岛市中级人民法院[(2017)鲁02民终1469号]认为：
股份合作制企业区别于公司制企业，在法律适用上不能直接适用公司法，应首先依据企业章程的规定，还可参照国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》以及地方法规关于股份合作制企业的规定。本案中，铸钢厂是由集体所有制企业通过企业职工集体购买企业产权改制的股份合作制企业，企业是否进行利润分配、如何进行分配等应根据企业章程的规定。原告王文杰依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》起诉铸钢厂、华星公司，要求向其支付分红。该条例系行政法规，该条例虽规定“企业盈利、按股分红”及“集体所有制的各类公司的管理，按照国家有关公司的法律、法规执行”，但并未规定股份合作制企业每年必须分红、如何分红等，而根据铸钢厂企业章程，股东大会享有审查通过企业利润分配方案的权力，但铸钢厂未在1994年至2011年期间针对股份分红召开股东大会，并形成股东会决议，所以，依据上述法律规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故，王文杰的起诉不符合起诉条件。一审法院驳回起诉，二审法院驳回上诉，维持原裁定。

89 《公司法司法解释四》（2015年版） 1、"一个原则"：司法不介入 第22条 　　　股东请求分配利润的，应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。股东会或者股东大会决议合法有效的，人民法院应判令公司在一定期限内根据股东会或者股东大会决议确定的数额向公司股东支付红利。 　　　公司抗辩主张没有税后利润可供分配的，应当提供证据证明。公司主张成立的，应驳回原告诉讼请求。

90 2、"两个例外" 《公司法司法解释四》（2015年版）第23条 　　有限责任公司虽未召开股东会，但公司章程明确规定了具体分配方案，且公司符合法律和公司章程规定的分配利润条件，股东起诉请求公司依照公司章程向股东分配红利的，人民法院应予以支持。 《公司法司法解释四》（2015年版）第24条 　　　有限责任公司小股东请求分配利润并提供证据证明公司有盈利但长期不分配，且大股东利用其控制地位，滥用多数表决权，压榨小股东利益的，人民法院应判决公司依照公司法或者公司章程的规定分配利润。

91 《公司法司法解释四》（2016年版） 第20条 （股东会或者股东大会决议分配方案） 股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，起诉请求公司分配利润的，应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。 股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。

92 《公司法解释四》的两种受理情形 1、有股东会分红权决议 第14条 股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

93 2、无分红权决议 《公司法解释四》第15条 股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。 滥用股东权利是指股东控制公司从事下列行为： （一）给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润的； （二）购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或者使用，变相给该股东分配利润的； （三）为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润的； （四）滥用股东权利不分配利润的其他行为

94 通过章程安排分红权 1．分红优先权 《公司法》 第34条
股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外 第166条第4款 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第34条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外。

95 2、强制分红 《上市公司监管指引第3号——上市公司现金分红》 第五条 上市公司董事会应当综合考虑所处行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素，区分下列情形，并按照公司章程规定的程序，提出差异化的现金分红政策： （一）公司发展阶段属成熟期且无重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到80%； （二）公司发展阶段属成熟期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到40%； （三）公司发展阶段属成长期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到20%； 公司发展阶段不易区分但有重大资金支出安排的，可以按照前项规定处理。

96 四、股东优先购买权纠纷

97 一、适用范围：仅仅有限责任公司 1.股权内部转让——契约自由的保护高于优先权的保护 《公司法》第72条第1款 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 注意：章程可约定这种情形的优先购买权 2.股权对外转让 《公司法》第72条第2款、第3款 同意权与优先购买权

98 《公司法》第72条 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

99 二、优先购买权适用范围的限定 公司法司法解释四第16条 有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 实务中的疑难问题： （1）赠与、遗赠，遗赠抚养，一般赠与 （2）以股权对外出资 （3）股东向近亲属转让股权或分家析产 （4）实际出资人是否能够主张优先购买权

100 三、可否通过章程排除优先购买权的适用 1、限制或禁止股东向股东以外的人转让股权 2、限制或禁止股东其他股东享有优先购买权

101 四、通知义务：一次还是两次？ 《公司法解释四》第17条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。 经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。

102 五、什么是同等条件？ 《公司法司法解释四》第18条 人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

103 六、优先购买权的行使期间 《公司法司法解释四》第19条 有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

104 七、放弃转让与反悔权 《公司法司法解释四》第20条 有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。 （1）反悔权：转让股东是否可以取消与第三人的转让合同？ 南京白下区人民法院（2010）白商初字第916号民事判决书：一旦做出行使优先购买权的意思表示，出让人与先买人的合同立即成立。 （2）反悔权的例外 本条的但书——“但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”

105 实务中的疑难问题： （1）反悔权——当内部股东触发了优先购买权，转让股东取消了与第三人的转让合同，是否可以？ 支持的判决：南京白下区人民法院（2010）白商初字第916号民事判决书 反对的理由： 一旦做出行使优先购买权的意思表示，出让人与先买人的合同立即成立。 （2）反悔权的例外 本条的但书——“但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”

106 八、损害优先购买权的救济 《公司法司法解释四》第21条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。 前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。 股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

107 审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）
第12条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。 前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。

108 间接股权并购与优先购买权的规避 1、直接并购股权 持股A% 2、间接并购股权 控制 持股A% 并购公司 目标公司 控股公司

109 间接并购：上海外滩地王股权转让纠纷案 上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业”）设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。 2010年4月25日，上海证大五道口房地产有限公司（以下简称“证大五道口”）分别与复星（集团）股份有限公司（以下简称“复星集团”）、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）、杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）签署《合作投资协议》，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块。合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）其中复星集团持有海之门公司50%股权，绿城公司、证大五道口、磐石投资合计持有海之门公司50%股权。其中，磐石投资的实际控股人同样为证大五道口，因此，证大五道口实际持有该地块40%股权。

110 2011年10月28日，证大置业公司与海之门公司签署《股权出售和购买协议》，转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。
2011年12月29日，SOHO中国有限公司的全资附属公司上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）的全资公司被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”），以40亿元人民币的价格收购了浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）的全资公司绿城公司、证大置业的全资公司证大五道口100%股权，从而通过目标公司（证大五道口、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及权益。 原告复星集团认为，被告长烨公司、嘉和公司、证大置业、长昇公司、绿城公司、证大五道口之间关于股权收购的交易，明显旨在规避《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定，企图达到侵害原告合法权益的目的，违反了成立合资公司的目的和约定，属于恶意串通，损害原告利益，故应为无效。

111

112 法院判决摘录 “交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。”

113 “有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、第三款明确规定……换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。……被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，海之门公司另50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。

114 九、特殊场合的股权转让：拍卖与国有股 《公司法司法解释四》第22条 通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。 在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

115 《执行拍卖规定》第16条 拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。 顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。 流程：股权强制执行的前置程序的构成 股权强制执行的前置程序===法院通知+20天期限

116 五、公司诉讼与股东代表诉讼案件的审理

117 公司高管信义义务的体系 （一）《公司法》 《公司法》第115条 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 第147条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 **董事、监事、高管的责任保险

118 第148条 董事、高级管理人员不得有下列行为： (一)挪用公司资金; (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易; (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七)擅自披露公司秘密; (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

119 第151条　董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 第152条　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

120 （二）公司法司法解释的扩张 《公司法司法解释三》第22条第2款 原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

121 《公司法司法解释三》 第13条：4 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第14条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

122 《公司法司法解释三》第28条 股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

123 《公司法司法解释二》 　第18条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 　　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 　上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第19条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

124 　《公司法司法解释二》 第20条 公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 　　公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

125 （三）其他法律 《企业国有资产法》第71条　 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分： （一）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的； （二）侵占、挪用企业资产的； （三）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的； （四）违反本法规定与本企业进行交易的； （五）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；（六）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的； （七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。 履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有本条第一款所列行为之一，造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。

126 刑法 非法经营同类营业罪 《刑法》第165条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第10条 非法经营同类营业案（刑法第165条） 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。

127 为亲友非法牟利 《刑法》第166条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； （二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； （三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

128 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第11条为亲友非法牟利案（刑法第166条）
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 　　1、造成国家直接经济损失数额在十万元以上的； 　　2、致使有关单位停产、破产的； 　　3、造成恶劣影响的。

129 董高承担赔偿责任的核心要件 商业判断规则 1、高管在作出一项商业判断时，他与该事项并无利益冲突，这是以忠实规则为适用前提； 2、高管作出该项商业判断时，依据了他所能合理信赖的判断信息与资料（如律师法律意见书、会计事务所报告、市场调研报告等）； 3、作出该项商业判断时，遵循了正当决议程序与权限； 4、作出该项商业判断时，尽到了普通正常人所应尽到的注意，即在一个普通的、审慎的人处于相同地位或相似背景下都会给予的注意； 5、有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益。

130 （二）诉讼的当事人 公司法司法解释四 1、公司直接诉讼 第23条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。 董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

131 2、代表诉讼 第24条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。 一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。 问题：股东身份应在违法行为时？ 大多数国家法律都要求提起股东代表诉讼的原告股东必须在其起诉的不法行为发生时具备股东身份，“当时股份拥有规则”the ontemporary ownership rule)，防止后继的股份购买者展开“投机诉讼”者“专营损害购买诉讼”。

132 三、股东代表诉讼的胜诉利益 公司法司法解释四 第25条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。 对比： 《合同法司法解释一》 第二十条　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

133 四、股东代表诉讼的费用补偿 公司法司法解释四 第26条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。 1993年修改后的日本商法确立了比较健全的股东代表诉讼制度的激励机制，不再将代表诉讼视为财产请求权诉讼，而视之为非财产请求权诉讼；扩充原告股东胜诉时的费用补偿范围，即可以请求公司补偿诉讼费以外的诸如律师费、差旅费等必要费用；股东败诉时，非有恶意，对公司不负损害赔偿责任。

134 五、股东代表诉讼中的疑难问题 （一）鼓励还是限制？ 1、代表诉讼：忽视公司独立人格和否定资本多数决原则 2、败诉时原告股东的责任: 对公司的责任, 对被告董事等人的责任。 3、董事在股东代表诉讼中完全胜诉时, 有权请求公司补偿其在诉讼中支付的合理的诉讼费用？ （二）与公司诉讼的关系 《公司法司法解释四》（征求意见稿，2017年版） 人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效;另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。

135 （三）诉讼调解与撤诉 公司能否和解？ （四）双层代表诉讼 《公司法司法解释四》（征求意见稿，2017年版）
第34条 人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。 公司能否和解？ （四）双层代表诉讼 第35条第2款 股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持;请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。

136 总结：公司治理的诉讼案型 一、股东诉股东 （1）第20条，对滥用股东权给股东造成损失的其他股东提起的损害赔偿之诉 （2）第21条，利用关联交易损害公司利益 （3）第28条，对出资瑕疵的股东提起的违约责任之诉 （4）第71条，对股权转让合同相对人提起的合同之诉

137 二、股东诉公司 （1）第22条，向公司提起的请求确认股东会、董事会决议无效之诉 （2）第22条，向公司提起的请求撤销股东会决议之诉 （3）实际股东依第32条，向公司提起的请求确认股东身份、办理工商登记手续之诉 （4）第33条，向公司提起的行使知情权之诉 （5）第34条，向公司提起的利润分配请求权之诉 （6）第39条，向公司提起的股东会召集请求权之诉 （7）第74，条向公司提起的请求公司收购股权之诉 （8）第182条，向公司提起的公司解散之诉。

138 三、股东诉董事、高级管理人员和公司债务人 （1）第151条，对董事、高级管理人员提起的损害赔偿之诉。 （2）第151条，对公司债务人提起的损害赔偿之诉 四、公司诉股东 （1）第20条，对滥用股东权给公司造成损害的股东提起的损害赔偿之诉 （2）第30条，向瑕疵实物出资的股东及设立时的其他股东提起的补足资本之诉 （3）第35条，对抽逃资本的股东提起的返还之诉

139 四、公司诉实际控制人、董事、监事、高级管理人员
（1）第21条，对利用关联关系损害公司利益的实际控制人、董事、监事、高级管理人员提起的损害赔偿之诉 （2）149条，对董事、监事、高级管理人员提起的因其执行职务违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失的损害赔偿之诉 五、监事会或监事诉公司 （1）第53条第一项，对公司提起的检查公司财务之诉 （2）第53条第四项，向公司提起的召集股东会之诉。

140 六、监事会或者监事诉董事、高级管理人员 第53条第3项，对董事、高级管理人员损害公司利益的行为提起的停止侵害行为和损害赔偿之诉 七、股东代表公司诉董事、监事、高级管理人员 第151条 在董事、监事、高级管理人员违反公司法第一百五十条规定给公司造成损失，董事会(董事)、监事会(监事)拒绝起诉时提起的损害赔偿之诉。