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后危机时期HR管理及劳资纠纷常见实务问题探讨
江苏公司法律公开交流课系列（之一） 后危机时期HR管理及劳资纠纷常见实务问题探讨
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一 课程背景 《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及《劳动争议调解仲裁法》已颁布实施三年多，不少企业都在积极采用调岗、调薪、裁员、解雇来减轻企业的运营负担！但却引发出一个更加严重的负面后果——在职员工的归属感、认同感、忠诚度、积极性等受到打击与伤害，甚至在职与离职员工纷纷拿起法律武器，劳动争议此起彼伏……为什么企业建立的薪酬绩效管理体系往往在法律面前站不住脚，经受不了法律的质疑？ 例如，如何调岗调薪及界定劳动者不能胜任工作等问题，广大企业均难以提供法律认可的证据，最终发生劳动争议的，企业往往败诉！如何将企业人力资源管理，尤其是薪酬绩效管理与劳动法律法规有机结合，已成为广大企业必须重视、研究及应用于实际的核心问题！
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二 基础知识 签订劳动合同注意事项 （一） 1. 关于劳动合同的签订时间
劳动合同应当在用工之日或用工之前签订。对于未及时签订劳动合同的，《劳动合同法》给予了一个月的宽限期，要求在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则面临双倍工资的惩罚。 建议与所有员工签订劳动合同。未签劳动合同从而形成的事实劳动关系用工成本最高，一定要严格避免。未签劳动合同属于违法用工，在用工期间用人单位既需要依法给予劳动者各项待遇，又需要支付双倍工资，增加了用工成本。
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2. 关于工作时间及加班 法律规定的标准工资时制：每天工作时间不超过8小时，每周工作时 间不超过40小时，每周至少休息1天。加班工资是以基本工资为计算基数 小时工资的折算方法： 小时工资：月工资收入÷月计薪天数÷8小时。 月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天 3. 关于试用期的工资 法律规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最 低工资标准。
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4. 关于劳动合同的续签 法律规定：用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，当劳动 者要求订立无固定期劳动合同时，用人单位就得与其订立无固定期劳动合同 。《劳动合同法》实施以后，实际上已经变成了“一签定终生”。在第一次 劳动合同到期之前就得评估，是否要签第二次劳动合同，如果签了第二次劳] 动合同，那就得签无固定期劳动合同；如果不想签第二次合同，那在第一次 合同到期时，就立即终止劳动合同。 劳动合同到期以后，用人单位继续留用劳动者，没有签订劳动合同满一年 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 公司应当事先对工作岗位和相关职位进行评估分析，判断哪些岗位可以接 受无固定期合同，哪些岗位不需要无固定期合同。对可替代性强的岗位，可 以对人员进行经常性的更换，在劳动合同签订一次后予以到期终止。以避免 连续签订两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期劳动合同。 对在职人员的劳动合同续签评估必须在劳动合同到期之前完成，并在劳动 合同到期前签订新的劳动合同。
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5. 关于劳动合同是否要给员工一份 法律规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 用人单位单方持有劳动合同，或者双方各执一份，但未保留劳动者签收的证据。将来一旦发生纠纷，对用人单位都不利。 建议劳动合同公司和员工各执一份，同时要求员工同时签收员工手册。一定要留有员工签收的证据。 6. 关于工资的支付 法律规定：用人单位应当及时足额支付劳动报酬，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知解除劳动合同。 未及时足额支付劳动报酬属于因用人单位过错而解除劳动合同，这种情况下用人单位还需支付经济补偿金。这对用人单位的工资管理就提出了严格的要求，如果用人单位在工资支付上出现瑕疵，如工资晚发，少算等均属于未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权以此为由随时解除劳动合同并要求支付经济补偿金。 建议及时足额支付劳动报酬，否则员工可以随时要求解除劳动合同，不需提前30天通知，并可要求支付经济补偿金。
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7. 关于劳动者提前通知解除劳动合同 法律规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者提前离职本是一种违约行为，而且常常会给用人单位造成一定的不便和经济损失。法律只规定劳动者违法解除劳动合同的应当承担赔偿责任。但如果劳动者是依法提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，即使给用人单位造成一定的经济损失，也无需承担赔偿责任。 用人单位要审核劳动者辞职申请内容。劳动者提前通知解除劳动合同适用于用人单位无过错情形。劳动者辞职的理由多为个人原因，在辞职的理由中均不能出现用人单位违法、用人单位强迫其辞职的内容。如果用人辞职申请中有类似内容，一定要要求劳动者予以修改。
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8. 关于用人单位单方解除劳动合同 在劳动者存在过错的情况下，用人单位无须向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。这种情况下无须支付经济补偿金。 试用期解除 法律规定：在试用期间证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。 试用期的录用条件必须事先向劳动者公示过，否则极有可能被认定为违法解除。这样在证据方面就要做到两点：一是用人单位对某一岗位的职能及要求有没有做出具体描述的证据；二是用人单位对员工在试用期的行为表现有没有客观的记录和评价的证据。 严重违纪解除 法律规定：严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
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用人单位以此为由解除劳动合同的，需要举证证明劳动者的行为属于严重违纪的行为。这样一来要证明规章制度是合法有效地，二来劳动者的行为属于严重违纪的行为。何为“严重”一定要在规章制度中约定清楚，不然将来打官司的时候何为严重都由法官来自由裁量，那样就很被动了。如，用人单位以缺勤为由解除劳动合同，那一定要在规章制度中约定情况具体缺勤多少天为严重违反用人单位规章制度的行为。 严重失职解除 法律规定：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。 对何为“重大损失”，用人单位一定要在规章制度中进行明确的规定。如，员工失职给单位造成5000元经济损失的就属于给公司造成重大损失。 利益冲突解除 法律规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。 法律对于劳动者兼职并没有做出禁止性规定。但当员工兼职时严重影响本单位工作时，可以解除劳动合同。用人单位应当对何为“严重影响”做出具体的规定。当劳动者的兼职行为即使没有造成严重影响，用人单位要求其停止兼职，其不停止兼职的，用人单位也可以解除劳动合同。
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9. 关于不定时工作制 法律规定：不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的工时制度。 一旦实行了不定时工作制，相关人员就很难主张到加班工资了。 建议对下列人员实行不定时工作制：事先约定年薪制的高管、司机、销售人员、物业等。
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三 一、员工辞职不提前30天通知单位应如何处理？
第一、一些员工会考虑自己的现有工资水平、在单位的竞争能力、自我升职晋级机会等等因素，在拿到当月工资或者年终奖之后会提出辞职，选择新的更好的单位和职位，这种现象并不奇怪，应当正确对待。 第二、劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是法律赋予了劳动者单方解除劳动合同权利的规定。 第三、在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，从保护劳动者权益出发，以立法形式原则性规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。这样有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业。
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第四、劳动者在行使解除劳动合同权利时必须遵守法定的程序，一是必须遵守解除预告期规定。规定劳动合同解除的预告期是各国劳动立法的通行做法。劳动者在享有解除劳动合同自主权的同时，也应当遵守解除合同预告期的规定，即应当提前30天通知用人单位才能有效。也就是说，劳动者在书面通知用人单位后还应继续工作30天，这样便于用人单位及时安排人员接替其工作，确保正常的工作秩序，避免因解除劳动合同影响企业的生产经营活动，给用人单位造成不必要的损失。二是必须遵守书面形式通知用人单位规定。劳动者解除劳动合同必须以书面形式告知用人单位，这是因为这一时间的确定直接关系到解除预告期的起算时间，也关系到劳动者的工资等利益，所以必须采用慎重的方式来表达。 第五、《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” 劳动者赔偿责任的构成要件有三：一是有违法行为或者违约行为，即存在劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制的行为；二是损害事实，即劳动者的违法或者违约行为给用人单位造成损失；三是损害事实与违法或者违约行为之间的因果关系，即劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制的行为和用人单位的损失之间具有因果关系。三者缺一不可。
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第六、劳动者的违法行为主要包括两种：一是劳动者违反法律规定解除劳动合同的行为。用人单位基于与劳动者签订的劳动合同来确定本单位的劳动者数量，工作安排，计划进度等，劳动者随意解除劳动合同将会影响用人单位正常生产经营活动的进行，给用人单位造成一定程度的经济损失。因此，应当对劳动者提出解除合同的时间、方式作出一定的限制，维护解除劳动合同的严肃性，同时使用人单位有足够的时间，招聘新的劳动者，调度计划等。因此，《劳动合同法》规定劳动者违法除劳动合同，给用人单位造成损失，应当对用人单位承担赔偿责任。 第七、《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”这就是说，劳动者在劳动合同解除或者终止时，不能一走了之，还必须履行相应的法定义务，即按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务。之所以规定劳动者有办理工作交接的义务，主要是考虑到用人单位的实际情况，为了保持用人单位相关工作的有序、顺利进行，不至于因为劳动者换人后有关工作前后衔接不上，影响正常的生产经营。工作交接主要包括公司财产物品的返还、资料的交接等。
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第八、《劳动合同法》规定给用人单位造成的损失，主要是指“经济损失”，而且是“直接经济损失”，如何计算直接经济损失，就要看公司领导高超的管理水平和绝妙的管理艺术，制定出既合法有效不与法律法规相抵触，又确实能够维护公司合法权益，还事先经过了民主程序，向全体职工告知了的企业规章制度。有的企业充分利用劳动法第31条【有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的】、《劳动合同法》第37条（劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同）、第50条规定的条款，依据“法不禁止即不违法”的法律原则，依法制定了一系列约束劳动者违法解除劳动合同的规章制度，但不得出现和约定违约金、代通金等明显不合法条款，或者将这些规章制度内容规定在劳动合同中，实践中效果是比较好的。
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二、如何防范和应对员工擅自离职？ 一、从招聘环节开始，在制度层面设计相关规定来预防擅自离职的发生。
1、让其在入职时应当让他在入职登记表上确认通讯地址，并注明注明通讯地址变动的，员工有义务他告知单位，否则后果自负。 2、在合法有效的规章制度上规定，员工离职之前必须提前三十天通知单位并办理相关离职手续。 3、在规章制度中规定因员工擅自离职给单位造成损失的，员工应予赔偿并约定赔偿的范围，根据法律规定，可以要求员工赔偿下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 4、如果是核心员工，应注意以下几个方面：一薪酬制度渐进化；二是工作时间不定时化，避免因加班费等引发争议的发生；三是保密义务化，在员工手册或其他规章制度中赋予核心员工的保密义务，使其离职后仍然负有保密的义务；四是雇佣长期化，企业与员工签订劳动合同时，期限应当尽量长一些，使企业和员工之间都有一个和谐的长远发展目标
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二、中国刑法中规定的死刑在全世界居首位，但也有不少人前赴后继。因此，任何制度规定得多么完善，都会有人违反。
1、按照其通讯地址发通知，通知其上班，否则按照解雇处理并追究其赔偿责任， 2、如果其还不按照通知的规定来上班，达到公司规章制度规定的构成严重违反规章制度的行为的情形，就以严重违反规章制度解雇之； 3、被解雇通知书按照其留下的通讯地址快递过去并注意保留相关证据，以避免该员工主张双方劳动关系没有解除。 如是，用工风险基本可降至最低。但从HR角度看，企业要多检讨为什么会有员工不辞而别，最关键还是要从“招、用、育、留”方面多做功夫。
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