七、變更設計 7.1.相關法令規定 7.2.契約變更之意義 7.3.契約變更原則 7.4.變更設計作業程序 7.5.相關配合事項

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1 七、變更設計 7.1.相關法令規定 7.2.契約變更之意義 7.3.契約變更原則 7.4.變更設計作業程序 7.5.相關配合事項
7.6.統包工程之變更原則 7.7.變更設計權責劃分、期限、罰則 7.8.參考案例 7.9.變更設計參考表單

2 7.1.相關法令規定1/7 7.1.1.中央法規 1.政府採購法第22條(限制性招標)
2.中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項、第5條 3.採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表 4.政府採購法第12條第2項 5.政府採購法第26條及其執行注意事項(同等品) 6.政府採購法第35條(替代方案實施辦法) 7.採購契約要項第20點及21點 8.統包實施辦法第8條 9.民法第227條之2(情事變更法則) 7.1.2.本府規定 1.臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表 2.臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準 3.臺北市政府各機關採購契約變更單價編列及議價注意事項 4.臺北市政府災害及緊急事件搶修作業要點 5.臺北市政府工程採購契約範本第9條第8款及第21條

3 7.1.相關法令規定2/7 一.採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表
3 一.採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表 變更設計部分無論係設計單位因技術需求引發者，或主辦機關因施工後為使用需求改變者均應依據「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」之規定辦理。(管伍五(五)3(1)) 臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表 (一)附記： 1.契約變更，指原契約標的之規格、價格、數量或條款之變更，並包括追加契約以外之新增工作項目；其變更，得分別適用採購法第22條第1項各款情形為之，但變更部分之累計金額應合計之。 2.變更部分之累計金額，指契約價金變更之「加帳金額」及「減帳絕對值」合計之累計金額。 3.契約價金於變更後達查核金額之當次以後之變更，適用查核金額以上採購之規定。 4.「核准規定」欄，係指機關辦理契約變更或加減價之核准權責規定，其核准與否應考量契約變更、加減價及採限制性招標辦理之適法性及妥適性。「核准」，由機關首長或其授權人員為之。

4 7.1.相關法令規定3/7 4 5.機關辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單內所列之工程項目者(不包含漏列項目)，該新增工程項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。其底價訂定，並應符合政府採購法第46條規定。 6.機關辦理採購，其決標金額依政府採購法第61條(於政府採購公報刊登決標公告)或第62條(定期彙送決標資料)規定傳輸至工程會資料庫後，「如有契約變更或加減價之情形，致原決標金額增加者，該增加之金額，亦應依上揭規定辦理公告、彙送。」 (二)補充附記：(※本府補充) 1.依附記一，契約變更中所稱「規格」變更，係指原有功能或機能不變之情形。 2.依附記五，「如有契約變更或加減價之情形，致原決標金額增加者，亦應依上揭規定辦理公告、彙送。」其傳輸工程會方式以原採購案號附加分號方式上傳。並於決標公告附加說明欄載明本次為第幾次契約變更。 3.機關辦理附記六中，該新增工程項目單價編列之方式依「臺北市政府各機關採購契約變更單價編列及議價注意事項」辦理。

5 7.1.相關法令規定4/7 5 4.契約如約定以實作數量結算之工程施工項目、財物供應及安裝項目或勞務提供服務項目，經依契約圖說(如無則免)，按原定之項目內容及規範施工、供應及安裝或提供服務，而有契約項目之數量與實際完成之數量出入之情形，如無新增工作項目且預算足以勻支，依前揭實作數量結算均無漏列或誤計之情形，且不影響按期估驗計價者，得併同驗收結算時辦理，無需辦理契約變更。 5.機關依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」之『備查規定』函報上級機關時，除有不符規定或其他應檢討事項外，上級機關得不予函復逕予存查，以節省公文處理流程。但上級機關另有規定者，從其規定。 6.辦理工程採購結算物價指數調整工程費時，無需辦理契約變更，可逕於結算詳細表最後加列「物價調整累計金額」併入結算總價方式辦理，並於工程結算驗收證明書『增減價款』項下之『結算後其他調整』欄內填列辦理結案。 7.預約式契約(或稱開口契約)在原定之項目執行，執行總金額未逾原契約上限金額時，無需辦理契約變更。 結算驗收證明書

6 7.1.相關法令規定5/7 6 8.不涉及契約價金之契約變更，原則上得以雙方換文（以公文書面相互確認相關事項）方式辦理，不拘泥於以契約變更書之形式，惟仍應注意依本一覽表第五項次或第六項次之規定辦理。但涉及廠商公司合併、契約轉讓、連帶保證廠商履行連帶保證，或機關認為屬重大事項變更者，不在此限。

7 7.1.相關法令規定6/7 7 二.政府採購法第22條第1項 辦理契約變更，其加帳累計金額在公告金額以上者，並須符合採購法第22條第1項各款情形之一，工程採購常援引款次如下： 1.遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。(第3款) 2.原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者。(第4款) 3.在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50%者。(第6款) 4.原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。(第7款) 5.其他經主管機關認定者。(第16款) C7.1~6

8 7.1.相關法令規定7/7 三.中央機關未達公告金額採購招標辦法
8 三.中央機關未達公告金額採購招標辦法 未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：(第2條第1項) 1.符合本法第22條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限制性招標。(第1款) 2.符合本法第22條第1項第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。(第2款) 公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。(第5條) 1.是否所有案件皆無需經議價程序？除無辦理議價之必要或可能者外，仍可視個案特性，經議價程序。(「機關辦理公告金額十分之一（新臺幣10萬元）以下採購常見誤解或錯誤態樣」二、(三))

9 7.2.契約變更之意義1/2 9 一.廣義之契約變更：改變原契約之任何條件，包括「工程變更」、「變更設計」及與設計及契約金額無關之其他契約條件變更皆屬之。 二.契約變更範圍： 1.原設計工作之增減。 2.原工程計畫之變更。 3.原契約工作之施工程序、方法或時程之變更。 三.變更設計：工程變更若有設計圖之變更，則又稱變更設計。 四.原設計工作之增減： 1.不變更原工程之性質，僅在於原合約範圍內(性質)工程內部之細部變更。如建築內部隔間變更及其附帶之衛浴用品、磁磚，門窗之增刪。 2.變更內容均屬原承商能力範圍之內、只要變更程序或施工協調得宜，應不至於造成太大爭議。 3.均屬設計圖有變更之情形，其變更在竣工圖中顯出與原設計之差異。

10 7.2.契約變更之意義2/2 五.原工程計畫之變更： 1.含工程之品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更。
10 五.原工程計畫之變更： 1.含工程之品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更。 2.工程執行內容性質可能改變，屬相對重大變更。 3.可能改變工程之成本結構，亦可能使原承包商之施工能力不足。 六.施工程序、方法或時程之變更： 1.原設計之工作內容不作變更，僅是施工程序、方法或時程變更。 2.由於施工程序、方法及時程變更可能導致投入之人員、機具種類、數量有變更，造成成本變動。

11 7.3.契約變更原則 7.3.1.雙方權利義務1/2 7.3.1.當事人契約變更之權利義務
11 C7.7 7.3.1.當事人契約變更之權利義務 一.定作人(機關)有指示變更的權利，亦有指示變更之義務。 定作人指示變更義務：承攬人依據契約施工卻無法完成工作，必須變更設計始得繼續完成時，定作人依據民法507條規定有指示變更之協力義務。(最高法院86年度台上字第2350號判決) 二.承攬人(廠商)發現有變更工作範圍需要時，有通知定作人之義務。 營造業法37(公共危險)： 營造業之專任工程人員於施工前或施工中，如發現工程圖樣及施工說明書內容，在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。 營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。 定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任。 三.定作人辦理變更時(前)，承攬人有繼續維持履約之義務，定作人辦理變更後，承攬人有請求報酬及依契約規定申請展延工期之權利。

12 7.3.1.雙方權利義務2/2 12 四.承攬人維持履約之義務： 1.承攬人在等待定作人辦理契約變更期間，工程除了應待變更後始得施作部分外，其他部分如尚可繼續施作，就其他部分仍應繼續施作，不得擅自停工。 2.是否可先行施作，應視工程慣例，考量工程人力機具之調度、施工順序、施工安全而定，不能僅以有無施作可能即行決定。 3.定作人指示變更或辦理變更需要合理期間，在未辦理完成之前，如必須立即施工或採取其他措施以防止工程損害時，承攬人有配合施作之義務。 C7.8

13 7.3.2.設計變更原則1/4 總價結算及實作數量結算之契約變更原則： 一.總價結算：
13 總價結算及實作數量結算之契約變更原則： 一.總價結算： 1.契約詳細價目表，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。(※契4二、契4二) 2.非經契約變更，契約總價不應調整(除依物價指數調整工程款外)。 3.有下列情形之一者，得依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」辦理契約變更修正契約總價： 1)機關需求變更或廠商依採購契約要項第21點規定請求契約變更並經機關同意者。 2)經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者。 未列入工程數量清單之項目仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。(※契4三、契4三) 3)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。(※契3三、契3二) 臺灣高等法院 裁判書 -- 民事類 共4 筆 / 現在第2 筆第一筆｜上一筆｜下一筆｜最末筆 ｜友善列印｜ 【裁判字號】95,重上更(一),106【裁判日期】960822【裁判案由】給付追加材料費【裁判全文】 臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更(一)字第106號 上　訴　人　台北市政府工務局新建工程處 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王惠光律師 參　加　人　亞新工程顧問股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　丙○○ 　　　　　　尤英夫律師 　　　　　　鄭仁哲律師 　　　　　　黃宗哲律師 被　上訴人　大陸工程股份有限公司 法定代理人　己○ 被　上訴人　日商鐵建營造股份有限公司台灣分公司 法定代理人　丁○○ 共　　　同 訴訟代理人　古嘉諄律師 　　　　　　陳秋華律師 複　代理人　池泰毅律師 上列當事人間請求給付追加材料費事件，上訴人對於中華民國93 年6月30日臺灣臺北地方法院92度重訴字725號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年8月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人大陸工程股份有限公司之法定代理人於本院審理中 變更為己○，有公司變更登記表可稽（見本院卷二第 頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人 亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）主張就兩造之 訴訟有法律上利害關係，為輔助上訴人而聲請參加訴訟，業 經本院於95年10月30日以裁定予以准許在案（見本院卷一第 65、66頁）。 二、被上訴人起訴主張： （一）兩造於民國（下同）85年8月31日簽訂「復興北路穿越松 山機場地下道工程合約」（下稱系爭工程合約），由伊以 「全部工程總價：新台幣（下同）309,600萬元，工程結 算總價按照實做數量計算」聯合承攬系爭工程。系爭工程 施工項目中「甲1117項：滑行道ESA隧道結構體製作」及 「甲1118項：跑道ESA隧道結構體製作」係使用「結構體 無限自走工法（即ESA工法）」施作，依系爭工程合約補 充施工說明書（下稱補充施工說明書）第821章第1節1.01 之說明，ESA工法之施工步驟，係先製作結構涵體後，再 利用二個結構涵體間之自重與土壓所產生之磨擦力為其反 力，使各結構涵體得以反覆前進，而依補充施工說明書第 821章第3節3. 01關於結構涵體材料之規定為：「A 鋼筋 、B混凝土、C防水材料、DPC鋼索、E鋼模。」及第845章 第3節3.03A規定：「ESA工法段之結構體製作採用鋼模， ....。」之規定可知，上訴人須以鋼模製作結構體，故前 述甲1117項、甲1118二項工程之主要材料確實包括鋼模在 內。 （二）上訴人於系爭工程合約所附「詳細表」中列「甲1117項滑 行道ESA隧道結構體製作費用：4,454,230.8元」及「甲 1118項跑道ESA隧道結構體製作費用：5,501,937元」，依 補充施工說明書第821章第5節5.02之規定，僅以鋼模裝拆 費用為計算基礎，漏列鋼模設計、製作費用，屬工程實務 上所稱之「漏項」，上訴人應就漏列部分另行給付費用予 伊。依系爭工程合約附件「台北市政府工務局新建工程處 營繕工程施工說明書總則」（下稱施工說明書總則）第7 條規定，工程如採實做數量方式結算，其數量及單價以詳 細表為基準，如數量有增減或漏列，應按實做數量以詳細 表單價結算，如採合約總價結算，工程項目遺漏者得依工 程變更之方式核實給付；至系爭工程合約附件「台北市政 府工務局新建工程處投標須知」（下稱投標須知）第6條 則規定：「投標人應按圖樣、施工說明書自行詳為估算， 按合約總價結算者，除工程項目註明依實做數量結算者， 仍按實做數量結算外，遺漏及各單項數量增減超過10% 部 分，依規定核實給付」；經查，前述施工說明書總則第7 條及投標須知第6條雖僅就採「合約總價結算」工程要求 上訴人應辦理工程變更核實給付，然查，採「實做數量結 算」工程既按承攬人實際施作之項目、數量計價，如該項 目係承攬人依約應施作者，不論該項目有無列於詳細表內 ，依舉輕明重之原則，定作人均應核實付款，是無論工程 採「實做數量結算」或「合約總價結算」，凡發生工程漏 項，業主均應辦理工程變更並核實給付該部分之工程款。 （三）伊為完成「甲1117項滑行道ESA隧道結構體製作」及「甲 1118項跑道ESA隧道結構體製作」工程，就鋼模部分共計 花費17,334,952元。詳細項目包括： ESA涵體鋼模二套 費用：1,610萬元。 ESA跑道段鋼模追加角度變化鋼模費 用：28萬元。 ESA涵體鋼模五金配件費用：129,478元。 營業稅（以5%計算）：825,474元由伊按期以估驗表申 請估驗計價，經上訴人核實後5日內給付之，就其中無預 付款之部分，係由伊於每月15日及月終最後一日申請估驗 1次，上訴人則付給該期內完成工程金額之95%；伊既已依 約使用「鋼模」製作結構涵體，自得請求上訴人先行估驗 給付鋼模費用之95%，即16,468,204元。又伊於90年12 月 18日即已向行政院公共工程委員會請求調解，應得請求上 訴人給付自伊請求調解之翌日起（即90年12月19日）至上 訴人清償日止，按年息5%計算之利息。 （四）至所餘5%鋼模費用866,748元，伊依系爭工程合約第4條第 1項約定，應於全部工程完成，並經正式驗收合格後，始 得向上訴人請求給付，惟查上訴人既已拒絕給付被上訴人 所請求95%費用，則對於5%之尾款，仍有到期不履行之虞 ，伊就此部分尾款，爰依民事訴訟法第246條之規定，提 出將來給付之訴。 （五）爰依系爭工程合約及承攬法律關係，求為判決：上訴人應 給付被上訴人16,468,204元，及自90年12月19日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，並於系爭工程完工驗收 時給付被上訴人866,748元。 三、上訴人則以： （一）依補充施工說明書第821章第5節5.02及第821章第3節3.01 之規定可知，被上訴人所主張鋼模費用實已包含於甲1117 、甲1118項隧道結構涵體製作單價內，伊並無漏列費用。 另依補充投標須知第38條第6款之規定，系爭工程於85 年 7月4日上午舉行招標說明會，廠商對該工程招標文件如有 疑義，得於7月3日前，以不具名之書面向伊提請解釋，逾 期廠商不得再提任何異議，又依投標須知第2條、第3條之 規定，參與投標之廠商應向伊領取圖說，並親赴現場勘驗 ，被上訴人既已於工程標單中切結表示已完全明瞭系爭工 程之相關圖說及附件，且未於開標當場表示異議，事後即 不得再請求追加任何費用。 （二）依施工說明書總則第2條規定，單價分析表僅作參考之用 ，施工時仍應依系爭工程合約第7條工程圖說優先順序規 定。又依系爭工程合約第7條之規定，系爭本工程之圖樣 施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序依序為工程 招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定（規範）、合 約圖說、工程詳細表及一般規定（規範），足徵工程招標 記錄表、投標須知補充等規定優於工程詳細表，又依投標 須知第6條第1款之規定，投標廠商無須將單價分析表納入 投標文件，則被上訴人以順序在後之「詳細表」及僅供參 考之「單價分析表」為本件請求，並無理由。 （三）系爭工程除被上訴人外，尚有工信工程股份有限公司（下 稱工信公司）、榮工處、上大營造股份有限公司（下稱上 大公司）、太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司） 及中華工程顧問股份有限公司（下稱中華工程公司）等五 家公司參與競標，依各家公司參與投標時所提出詳細表， 關於甲1117項、甲1118項工程，工信公司共編列2,200 餘 萬元，榮工處共編列1,800餘萬元，上大公司共編列1,600 餘萬元，太平洋公司共編列2,400餘萬元，中華工程公司 共編列5,000餘萬元，足見本件係被上訴人自己報價策略 偏低所使然，絕非工程漏項。 （四）關於被上訴人所主張鋼模費用，參加人亞新公司編列系爭 工程預算時，曾於83年11月26日向新峰機械工業股份有限 公司（下稱新峰公司）詢價，詢價結果每套鋼模費用為 5,644,200元，亞新公司乃依工程慣例以前揭詢價之八折 即每套鋼模費用450萬元編列預算，初期編列於「ESA涵體 節塊推進」項目之零星工料內，該項目當時包含「ESA 涵 體節塊推進」及「隧道結構體製作」在內，後來考量承包 商依施工進度請領工程款之合理性，為利承包商早日請款 ，將該項目拆列為「隧道結構體製作」（即甲1117項、甲 1118項）及「ESA涵體節塊推進」（即甲1119項、甲1120 項）兩項，是被上訴人主張鋼模費用實際上係分別編列於 「ESA涵體節塊推進」及「隧道結構體製作」二項目之零 星工料內。 （五）縱認本件係屬漏項，惟漏項金額亦非以被上訴人實際支出 金額多少為計算基準，而應回復至依系爭工程合約所得請 求之價額為據，且上訴人於第二審所為如果是漏項，則價 格應該是多少之主張，非屬新攻擊防禦方法。查參加人對 鋼模之訪價結果為5,644,200元，以8折計算為4,500,000 元，再乘以得標價與預算價比例0.78，每一個鋼模價格為 351萬元，即使直接乘以得標價與預算價比例0.78，亦僅 4,402,476元而已，被上訴人請求之金額，顯屬過高。再 者鋼模仍有剩餘價值（至少為廢鐵），亦應予扣除。 四、參加人亞新公司則以： （一）參加人於88年11月2日、89年2月3日於函文中就鋼模費用 固記載在單價分析表中未明列，然所謂「未明列」係指未 予明文、單獨列項，並非「未列」之意。 （二）參加人就系爭工程之服務費為系爭工程造價決算總額1.88 %，且就鋼模費用亦已訪價，自不可能未將鋼模費用編入 單價分析表。 （三）系爭工程投標案與一般傳統工程投標不同，係採三段投標 ，即1.資格標；2.技術標；3.價格標，而被上訴人鐵建公 司對ESA工法有特殊經驗，知道須使用鋼模，且被上訴人 大陸公司工程投標經驗豐富，再以系爭工程金額高達30餘 億，被上訴人勢須就招標文件及所有相關資料詳為估算， 認為無疑義，始決定投標，故本件單價分析表漏列，自不 應認構成工程漏項。 （四）依補充施工說明書相關規定，鋼模費用係編列在「隧道結 構體製作」。而依單價分析表，則編列在「ESA涵體節塊 推進」及「隧道結構體製作」二項目之零星工料內，即單 價分析表之1117項至1120項次之零星工料中。 （五）縱參加人未將鋼模費用列入單價分析表中，依參加人訪價 結果換算為合約價係351萬元，被上訴人主張超過351萬元 之費用，殊屬無據。至被上訴人抗辯鋼價上漲云云，惟參 加人83年11月訪價時，與被上訴人85年12月得標時，金屬 製品類指數並無大幅上昇，且被上訴人88年4月訂製鋼模 時，鋼價係下跌，況材料費上漲風險本即應由得標之被上 訴人承擔。 （六）按「一式計價」易產生履約爭議，且須作單價分析即估算 鋼模使用次數、折舊率、殘餘價值等，然並無法估算完全 ，故參加人經上訴人同意後，乃將鋼模費用編置於零星工 料，再於補充施工說明書內明列提醒廠商注意。 （七）參加人就甲1115至甲1120項，係以單項中須有零星工料之 項目，其價值1%作為零星工料編列之基礎編列，而高於1% 部分係鋼模之價值，此觀甲1115項、甲1116項、甲1117項 、甲1118項、甲1120項ESA工法相關項目，因未含鋼模而 其零星工料之比例皆為1%，甲1117項至甲1120項零星工料 皆高於1%，乃因含有鋼模，扣除鋼模費用後，零星工料比 例皆為1%（至甲1119項係因滑行道同時採用ESA、FJ二種 工法，故零星工料部分以1.6%為基礎編列）。 （八）本件鋼模係ESA涵體製作工程之材料，而系爭工程為連工 帶料，承攬人無法就報酬外，再向業主請求材料費用，此 有台北市政府工務局新建工程處營繕工程施工說明總則第 36條載明、民法第490條第2項規定，是鋼模費用已包含於 被上訴人之報酬中，被上訴人不得再向上訴人請求。 （九）縱有漏項，被上訴人依系爭工程合約第6條約定，依工程 變更之程序辦理，不得逕行起訴請求。而依系爭工程合約 第4條約定，系爭鋼模亦應經上訴人估驗後，被上訴人始 得按其價金之60%請款。且被上訴人未依補充投標須知第 38條第6款規定，於期限內提出釋疑，為與有過失，上訴 人主張過失相抵。 五、本件原審依被上訴人之請求判決命上訴人如數給付，上訴人 不服提起上訴，求為判決：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決 請准供擔保免為假執行。 六、被上訴人就上訴人之上訴，求為判決駁回上訴。除引用原審 及本院前審所為陳述外，另補陳略以： （一）工程慣例中鋼模費用均可獨立計價，倘鋼模可重複使用及 其重複使用次數不確定，依工程預算編列方式，尚可採取 「一次計價」之付款方式，故參加人所稱依工程慣例，鋼 模費用包含在零星工料費，且因鋼模可重複使用、次數不 確定致無法單獨計價，顯非屬實。 （二）「隧道結構體製作」與「涵體節塊推進」各屬獨立之工作 項目，且計價單位亦不同，自不可能合併編列預算及合併 計價。 （三）依零星工料百分比彙整表所示，甲1117項及甲1118項零星 工料佔各該項目之比值較高，分別為28.614%、29.975%， 係因考量「含損耗」因素而編列較高比值，並非已內含鋼 模費用；而甲1119項、甲1120項零星工料比值僅編列為 1.3%，自不可能內含鋼模費用。 （四）參加人所提附表1至4內容，與系爭工程合約規定不符，亦 與參加人、上訴人所陳相違，復有矛盾之處，自屬臨訟杜 撰。 （五）參加人就鋼模費用之訪價過程粗糙，若依該估價成本製作 鋼模，無法符合系爭工程對鋼模之要求，且新峰公司所為 估價亦存有疏漏，不具參考價值。 （六）上訴人業於88年11月24日派員檢查第二套鋼模之尺寸及假 組立，顯見第二套鋼模於89年7月18日停工前已製作完成 ，並自88年12月12日起即於系爭工程現瑒使用製作ESA隧 道結構體，並非停工後始行製作。又滑行道部分因民眾抗 爭而變更設計取消施作，非屬可歸責於被上訴人之事由， 上訴人不得推諉卸責。 （七）本件鋼模係專為系爭工程設計製作，並非其他工程可重覆 使用，自無殘餘價值。 （八）第一階段工程業已完工，對保留款（尾款）部分以將來給 付之方式請求上訴人給付。 七、兩造不爭執事項： （一）上訴人與被上訴人於85年8月31日簽訂系爭工程合約，由 被上訴人以「全部工程總價30億9,600萬元，工程結算總 價按照實做數量計算」聯合承攬系爭工程，有系爭工程合 約為憑（見原審卷第48-51頁）。 （二）依據系爭合約之補充施工說明書第821章第3節3.01、第5 節5.02之規定，可知ESA工法須以鋼模製作結構體，有補 充施工說明書節本可按（見原審卷第52-60頁）。 （三）被上訴人為完成系爭工程之「甲1117項：滑行道ESA隧道 結構體製作」、「甲1118項：跑道ESA隧道結構體製作」 ，於88年4月向新峰公司訂製ESA涵體鋼模二套費用1,610 萬元、ESA跑道段鋼模追加角度變化鋼模費用28萬元及ESA 涵體鋼模五金配件費用129,478元等費用，加計5%營業稅 825,474元，合計為17,334,952元等情，已據被上訴人提 出系爭工程使用鋼模之現場照片、鋼模費用計算表暨被上 訴人、新峰公司機料訂購契約書為証（見原審卷第68-70 、81-98頁），並經証人新峰公司之戊○○到庭証明在卷 （見本院卷二第73-75頁）。 （四）參加人亞新公司於83年向新峰公司就ESA鋼模詢價，新峰 公司提供之估價單每套鋼模單價為5,644,200元，亦有証 人戊○○所提出之估價單及估價資料為証（見本院卷二第 85-87頁）。 八、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷二第123 頁）： （一）鋼模製作及設計費是否有漏列情事？ （二）鋼模製作及設計費是否已經編列在詳細表甲1117項至甲 1120項之內；單價分析表之零星工料項？ （三）被上訴人就漏項部分未於招標時提出異議，是否影響被上 訴人之請求？是否與有過失？ （四）如果屬於漏項，被上訴人可請求之金額為何？關於鋼模之 剩餘價值是否要扣除？ 九、法院之判斷： （一）鋼模製作及設計費是否有漏列情事？鋼模製作及設計費是 否已經編列在詳細表甲1117項至甲1120項之內下零星工料 項內？ 1、依據補充施工說明書第821章第1節1.01之說明（見原審卷 第52頁），結構體無限自走推進工法（即ＥＳＡ工法）之 施工步驟，係先製作結構涵體後，再利用二個結構涵體間 之自重與土壓所產生之磨擦力為其反力，使各結構涵體得 以反覆前進。第821章第3節3.01關於結構涵體材料之規定 為：「Ａ. 鋼筋、Ｂ. 混凝土、Ｃ. 防水材料、Ｄ. ＰＣ 鋼索、Ｅ.鋼模。」（見原審卷第55頁反面）。第845章第 3節3.03關於模板復規定：「ＥＳＡ工法段之結構體製作採 用鋼模，‧‧‧。」（見原審卷第153頁），有該補充施工 說明書影本在卷足憑，復為兩造所不爭執，堪認系爭工程 之隧道結構體製作因採用ESA工法施作，鋼模成為製作隧道 結構涵體之必要材料，此為被上訴人所不爭執（見本院卷 二第224頁）。按模板為一般土木工程或建築工程，為完成 其工程中混凝土結構物所需之臨時性或永久性模具，系爭 工程所使用之鋼模屬特製模板，即材質為鋼質製品，然不 論木製模板或特製模板，基本作用均相同，故所稱之鋼模 仍為模板之一種，屬於被上訴人承攬系爭工程所需使用之 材料。 2、被上訴人依據兩造不爭執之單價分析表，其中僅列載鋼管 、鋼筋等費用，未載明鋼模設計及製作費用（見原審卷第 72、73頁）；以及亞新公司88年11月2日亞新99（土二）字 第1820號、89年2月3日亞新00（土二）第0200號之函文表 示「系爭工程結構涵體節塊制作使用之鋼模，雖補充施工 說明書內規定包含於隧道結構體製作之施工費用中，但其 材料費用在單價分析表中未予明列，... 」（見原審卷第 74、75頁），而主張上訴人未將鋼模設計及製作費用列入 ，構成「工程漏項」，致伊無詳細表可供作為請領承攬報 酬云云。 3、上訴人否認有漏列鋼模費用之情事，辯稱鋼模費已包含於 系爭合約「詳細表」之「甲1117項」「甲1118項」之隧道 結構涵體製作單價內，至於單價分析表僅供參考用，詳細 表之優先順位又在投標須知補充規定之後，被上訴人援用 單價分析表作為漏項之請求，尚屬無據。 4、經查，依據系爭合約第7條明定「工程圖說：所有本工程之 圖樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序依序為 工程招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定、合約圖 說、工程詳細表及一般規定」（見原審卷第19頁），而施 工說明書及其所附之施工細則、補充施工說明書，均為系 爭合約之一部分，但補充說明書之效力優於一般說明。標 單、詳細表及單價分析表簽訂於合約內，但單價分析表僅 作參考之用。施工時仍應依合約第7條工程圖說優先順序規 定，台北市政府工務局新建工程處營繕工程施工說明書總 則第1、2條亦有明文（見原審卷第168頁），故可知單價分 析表僅作為參考之用，無契約拘束力，補充施工說明書之 效力既優於一般規定，應屬特定規定，其效力自應優先於 詳細表。觀之補充施工說明書第821章第5節5.02明定「隧 道箱涵主體結構之頂板、側牆、中隔牆、底版等之鋼筋與 混凝土之丈量與付款見842、843章，本章本項合約單價則 包括ESA結構涵體製作之鋼模裝拆、非主體結構之鋼筋彎紮 及組立，涵體節塊舖設鋼鈑，涵體節塊內裝設PC鋼索套和 背填灌漿內鋼管等，以及其他為完成涵體製作所需之材料 、人工費用、機具設備、安全措施等」（見原審卷第60頁 ），而依上述，製作涵體之鋼模乃特製模板，屬工程中混 凝土結構物所需之臨時性或永久性模具，當然屬於隧道結 構涵體製作之材料，理應包括在結構涵體製作費之內，故 縱使單價分析表中未明列鋼模製作費，但依其上位之補充 施工說明書內容以觀，難認鋼模製作費屬於漏項。 5、至於參加人亞新公司前開函文雖表示鋼模費在單價分析表 內未予明列，但業已表明在補充施工說明書內已規定包含 於隧道結構體製作之施工費用中，而依據亞新公司職員丙 ○○在本院前審到庭証稱「補充施工說明書明列鋼模費用 包括在結構涵體製作內，所以沒有漏項問題，假如完成沒 有考慮到或疏忽沒有列入才叫漏項問題」（見本院前審卷 一第104頁）；在本院表示鋼模費包含在涵體製作所須之材 料費，關於材料部分已明列包含鋼模在內等語（見本院卷 一第25頁反面）。亞新公司編列本件預算之蘇子正在本院 前審証稱「並沒有漏項問題，鋼模費用是包括在結構體計 價內，依照整個合約、圖說及設計文件邏輯，該做的項目 都有規定，項目如何計價，包括在那個項目內也均有規定 」「有訪價，訪價結果是500多萬元」「我們將其攤在詳細 表最後雜項工程內」「（單價分析表）並不代表我們那一 項有漏編」等語（見本院前審卷一第105、106頁）；「補 充施工說明書也是一份合約文件，補充施工說明書內有說 結構體的製作已經包括鋼模及所有其他為了製作ESA結構體 的工程費用，這部分有一份詳細表。補充施工說明書內有 一項計價的規定，計價內有寫製作的所有費用也括鋼模全 部都含在這個價錢裡面，另外有一份表是作參考用，錢是 如何計算出來，以供市政府去發包」等語（見本院前審卷 二第40頁），顯然亞新公司之前開函文之真意係指依補充 施工說明書之規定已包含在隧道涵體製作費之內，自不能 據以解為係屬漏列項目。 6、最高法院發回意旨雖指摘亞新公司既主張鋼模費已包含於 隧道結構體製作項內，但未明列於單價分析表，何以又主 張鋼模費已包含於單價分析表1117項至1120項次之零星工 料中，兩相齟齬等語，惟查： a、依補充施工說明書第821章第5節5.02之規定，鋼模製作 費用係包含在隧道結構體製作項內。 b、單價分析表之規定： 查系爭工程所使用之ESA工法在83年至85年係屬創新工 法，據亞新公司丙○○在本院表示伊公司會將鋼模費用 列入零星工料項中因鋼模之單價與使用次數有關，鋼模 可以重複使用，廠商在系爭工程中重複使用之次數伊無 法確定，所以在設計時無法明確計算其單價，才會將該 費用涵蓋於零星工料之中（見本院卷一第40頁反面）， 已說明亞新公司在規劃及編列項目時對於使用鋼模費用 未採用獨立計價方式（即一式計價），因一式計價須向 業主說明如何計算出單價，須作單價分析表，而製作單 價分析表即必須估算系爭鋼模可使用之次數、折舊率、 殘餘價值等，凡此種種亞新公司在當時無法估算完全， 且此種估算方式涉及工程顧問公司在設計當時之考量， 以及對於各種費用之編列所採用之不同攤提方式而有別 ，亞新公司乃將鋼模費用內含於零星工料項內，係基於 其計價及設計之考量所致，而零星工料項依工程界慣例 係屬必列之項目，況且單價分析表又僅係提供業主作為 發包參考用，自難認為兩者有齟齬。 7、本件系爭工程有二部份（原先設計時，所有之涵體製作及 推進費用均合列於當時之ESA推進項目內，惟考慮廠商於涵 體制作時完成後，無法估驗計價，為考量其週期之方便性 ，因此，設計單位才分成「ESA涵體節塊推進」與「隧道結 構製作」二項），分別係「跑道段ESA推進」與「滑行道段 ESA推進」，茲分別就其預算編列情形及廠商得標價格加以 比較如下： (一)以跑道段之ESA推進言，上訴人當初預算編列在此項目下 之價格， 不含零星工料之合約單項總價為293,763,161 元，含零星工料則成為298,795,900元，嗣因考慮ESA涵 體製作至推進時間相隔超過1年以上， 上訴人為廠商計 價之方便及時效性，故拆為目前之甲1118項及甲1120項 。分成二項之後，該甲1118項總金額為5,501,902元，而 依亞新公司職員丙○○所稱一般零星工料編列祇要取1%~ 3%即夠及工程界計算零星工料之金額約為工程款之1%~3% （見本院卷一第26頁），該甲1118項之總金額中扣除零 星工料之單項總價為4,233,053元，如以零星工料1%計算 ，零星工料僅為42,332元，但該甲1118項之零星工料科 目下之總金額為1,268,849元，有亞新公司制作之零星工 料分析表及附表1在卷可憑（見原審卷第183頁、本院前 審卷(一)第49頁）。故扣除上述零星工料42,322元所剩 1,226,517元即係鋼模費用。假如該零星工料不包含鋼模 費用，則甲1118項之零星工料金額將占單項總價格1/3 ，而工程界的零星工料應係單項總價之1%~3%之範園，可 見甲1118項之零星工料科目中含有鋼模費用。 (二)再就甲1120項而言，單項總價合計為293,293,998元，不 含零星工料之合約單項總價為289,530,108元。但甲1120 項中，不需考慮零星工料之工項總計為145,762,932元， 需考慮零星工料之工項總計為143,767,176元，有亞新公 司制作之零星工料分析表及附表2在卷可憑（見原審卷第 183頁、本院前審卷(一)第50頁），如以零星工料1%計算， 則該甲1120項之零星工料僅為1,480,407元，但該甲1120 項之零星工料卻高達3,763,890元（見同上頁），其中 2,283,483元即係鋼模費用。 (三)總計甲1118項及甲1120項二項工程中，在科目上列為零 星工料之價款中，扣除以工程款1%計算之零星工料費外 ，其餘之費用合計為351萬元。衡諸被上訴人之得標價與 上訴人當初編列之預算價之比值約為0.78，及亞新公司 曾經訪價，訪價結果係5,644,200元，業經證人蘇子正結 證在卷，有新峰公司估價影本在卷可按（見原審卷第174 頁），並經証人戊○○（即新峰公司職員）証明屬實（ 見本院卷二第73頁反面），則以亞新公司所訪價並按八 折編列鋼模預算乙套450萬元，乘上被上訴人得標價比（ 預算之七八折）之七八折計算，換算結果亦為351萬元， 正符合預算所列之鋼模費用與被上訴人之得標價比。 (四)以滑行道段之ESA推進言，當初預算編列在此項目下之價 格，不含零星工料之合約單項總價為359,637,852元，含 零星工料則成為365,259,141元，嗣因考慮ESA涵體製作 至推進時間相隔超過1年以上，上訴人為廠商計價之方便 及時效性，故拆為目前之甲1117項及甲1119項。分成二 項之後，該甲1117項總金額為4,454,260元，而如前所述 ，工程界計算零星工料之金額約為工程款的1%~3%，該甲 1117項中扣除零星工料之單項總價為3,463,290元，如以 零星工料1%計算，零星工料僅為34,633元，但該甲1117 項的零星工料總計金額為990,970元。故扣除1%之零星工 料34,633元，所剩956,337元，即係鋼模費用，有亞新公 司制作之零星工料分析表及附表3在卷可憑（見原審卷第 184頁、本院前審卷(一)第51頁）。假如該零星工料不包含 鋼模費用，則甲1117項的零星工料金額將占單項總價格 1/3，而工程界之零星工料僅係單項總價1%~3%之範圍， 可見該甲1117項之零星工料包含鋼模費用在內。 (五)再就甲1119項而言，單項總價合計為360,804,880元，不 含零星工料之合約單項總價為356,174,561元，其中不需 考慮零星工料之工項總計為225,746,096元，需考慮零星 工料之工項總計為130,428,465元，如就其中需考慮零星 工料之金額乘以1%計算，則該甲1119項之零星工料應為 2,076,656元，但該甲1119項之零星工料金額高達4,630, 319元，故扣除前述1%之零星工料2,076,656元所餘2,553 ,663 元，即係鋼模費用，有亞新公司制作之零星工料分 析表及附表4在卷可憑（見原審卷第184頁、本院前審卷 (一)第52頁）。 (六)總計甲1117項及甲1119項二項工程中，在科目列為零星 工料之價款中扣除1%之零星工料金額，其餘之費用合計 為351萬元。衡諸被上訴人之得標價與上訴人起初編列之 預算價之比值約為0.78，則以亞新公司所訪價並編列之 鋼模預算乙套450萬元，乘上廠商得標價比（預算之七八 折）計算，換算結果亦為351萬元，符合預算所列之鋼模 費用與被上訴人之得標價比。 (七)又依証人戊○○在本院所証稱亞新公司是在83年向伊詢 價，伊有提供一份估價單給亞新公司，鋼模一套的單價 為5,644,200元，而被上訴人在87年11月向伊詢價，每套 單價為8,050,000元，兩者差異在於伊報給亞新公司之估 價，其中鋼模用料面積少算，大陸公司給伊之資料有臚 列運費、假組立、防銹等費用要由伊負擔，所以兩者價 格不同等語在卷（見本院卷二第73頁反面、74頁），足 証亞新公司確實有訪價，而且已將鋼模製作費用列入上 述之零星工料內。 8、被上訴人雖主張：『「涵體節塊製作」係以「立方公尺」 為計價單位，而「涵體節塊推進」則係以「公尺」為計價 單位，二者顯採相異之計價基準，亞新公司自無可能將屬 「涵體節塊製作」之鋼模費用編列於「涵體節塊推進」項 目內』云云： (一)按本工程設計原先以「ESA涵體」一項列於詳細表，即 以推進長度「公尺」為計價單位，然因隧道結構體製作 完成至涵體節塊推進，時間相隔超過1年以上，為考量 廠商計價之方便性及時效性，故後來拆開為「隧道結構 體製作」及「ESA涵體節塊推進」兩項項目。而分列為 二項目時，「ESA涵體節塊推進」一項仍以「公尺」為 計價單位，而「隧道結構體製作」乙項係以「公尺」丈 量長度乘以隧道結構體斷面積，換算後隧道之體積以「 立方公尺」為計價單位，表面上兩項之計價基準雖不同 ，但實際並無差異。 (二)因涵體節塊製作之品質良否，對ESA工法之施工品質、 能否順利推進完成，影響甚大。故原設計係將「隧道結 構體製作」乙項納為「ESA涵體節塊推進」之重要一項 ， 並將其所需之費用與ESA工法同時作一併之考量。 此點可由補充施工說明書821章「結構體無限自走（ ESA）及前方曳進（FRONT JACKING）工法」之內容包含 第1.01節G項「結構涵體節塊製造」、第2.01節A.15項 「結構涵體節塊澆置時尺寸誤差和…….. 」及第4.11節 「結構涵體節塊製造」等章節，佐證原設計當時確實將 「隧道結構體製作」之鋼模費用編列於「ESA 涵體節塊 推進」項目內。被上訴人上開主張，容有誤會，亦不可 採。 9、被上訴人又主張：工程詳細表中對於價值較低之乙種模 板、丙種模板、清水模板均有獨立列項計價，對於價值 較高且技術密集之鋼模，焉有可能未獨立列項單獨計價 云云。惟查一般模板於合約之計價單位為面積 (平方公 尺)，其單價已換算為僅使用一次之單價，故祇要計算出 面積乘以單價，即可順利完成計價。但鋼模之情形不同 ，鋼模可重覆一直使用，且於工程結束後，尚有殘餘價 值可留待其他類似工程使用，亦可予以變賣，故具有相 當之殘餘價值，因此其性質本來就與一般模板有差別。 再者，以本件鋼模費用乙套450萬元，相對於「跑道段 ESA涵體節塊推進」之2億9,300多萬及「滑行道段ESA涵 體節塊推進」之3億6,000多萬而言，確實不大，故將鋼 模費用置於零星工料內。且為避免廠商因疏忽而未將本 鋼模費用考量進其投標之費用內而影響到其權益，故尚 在補充施工說明書821章5.02節「隧道結構體製作」之條 文內予以明列，說明鋼模費用已包含於本項「隧道結構 體製作」之單價內，提醒其注意及重視，故本件鋼模費 用絕非漏項。 10、被上訴人復主張：「為何僅10幾萬元之「刃口擋土」等 費用，即有編列於單價分析表；而高達數百萬之鋼模反 而未見明列於單價分析表？」。其原因為「因鋼模已於 補充施工說明書明白約定其費用包含於結構體製作之項 目內，而被上訴人所稱之『刃口擋土』、『導坑內PC鋼 線固定』等項目，屬「ESA」工法，為國內第一次採用之 工程，故上訴人為考量國內廠商並未實際施作過，才儘 量明列以增進一般廠商之瞭解。被上訴人上開主張，亦 不足採。 11、再參以系爭工程除被上訴人外，尚有工信公司、榮工處 、上大公司、太平洋公司及中華工程公司等五家公司參 與競標，依各家公司參與投標時所提出詳細表，關於甲 1117項、甲1118項工程，工信公司共編列2,200餘萬元， 榮工處共編列1,800餘萬元，上大公司共編列1,600餘萬 元，太平洋公司共編列2,400餘萬元，中華工程公司共編 列5,000餘萬元，有競標廠商之原始投標資料節本在卷可 按（見本院卷一第 頁），足見被上訴人僅依據單 價分析表（見原審卷第72、73頁）即主張係漏列鋼模費 用，尚非可採。 12、末查，系爭鋼模是用於製作ESA工程涵體之用，鋼模本身 乃製作涵體工程之模板材料，而本件工程之性質係屬連 工帶料，依據施工說明書總則第36條規定「合約訂定之 總價，除合約規定之供給材料或撥借之機具外，應包括 全部工程所需之工料機具、開支、雜費、稅捐、保險及 承造人之利潤等在內，一經簽訂，將來無論匯兌之漲落 ，對於標單詳細表所定各項單價，雙方均不得藉詞要求 增減」（見本院卷一第235頁），又依民法第490條第2項 規定，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額推定為 報酬之一部，故鋼模製作費用應屬材料費而推定為被上 訴人之報酬，依據被上訴人之工程投標單既表明願意依 總價30億9600萬元承攬系爭工程（見原審卷第36頁）， 則於得標時已就其承攬報酬金額加以確定，自難於日後 藉詞鋼模材料費有漏列要求上訴人增加給付，無異形同 事後增加承攬報酬之給付，則對於當初因考量鋼模費用 而致投標金額未達最低價之競標廠商而言，亦構成不公 。 13、綜上所述，鋼模製作及設計費非屬漏項，業經亞新公司 編列在詳細表甲1117項至甲1120項內，即包含於零星工 料項內，被上訴人以漏項為由，請求核實給付，於法無 據，則就其餘之爭點即無庸再予討論。 九、被上訴人依系爭工程合約及承攬法律關係，請求上訴人給付 被上訴人16,468,204元，及自90年12月19日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，並就餘款部分提起將來給 付之訴，於「復興北路穿越松山機場地下道」工程完工驗收 時給付被上訴人866,748元，均為無理由，不應准許。原審 所為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。 十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經本院詳加審核後認與判決結果不生影響，爰不一一論 述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條第1項、第 78條、第85條第一項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　民事第十四庭 審判長法　官 許正順 　　　　　　　 　　　　 法　官 黃麟倫 　　　　　　　　 　　　 法　官 張 蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 應瑞霞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 共4 筆 / 現在第2 筆 第一筆｜上一筆｜下一筆｜最末筆 ｜友善列印   司法院 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14 7.3.2.設計變更原則2/4 14 4.數量增減達30%以上：工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。(※契3三、契3二) 5.※臨時設施：廠商應依「臺北市政府工程施工規範」第01510章之規定執行「臨時設施」作業，如與原設計旨意不同，其增減臨時設施超過50%者，得就超過50%之部分，辦理契約變更並調整契約價金。(※契3五) 二.實作數量結算： 1.辦理變更之原則： 機關需求變更或廠商依採購契約要項第21點規定請求契約變更並經機關同意者。 2.無需辦理變更之原則： 經依契約圖說，按原定之項目內容及規範施工，而有契約項目之數量與實際完成之數量出入之情形，如無新增工作項目且預算足以勻支，依前揭實作數量結算均無漏列或誤計之情形，且不影響按期估驗計價者，得併同驗收結算時辦理，無需辦理契約變更。(※契約變更作業規定一覽表補充附記4)

15 7.3.2.設計變更原則3/4 3.新增項目之認定： 以詳細價目表認定工作項目，表中未列之項目，為新增工作項目。
15 C7.9 3.新增項目之認定： 以詳細價目表認定工作項目，表中未列之項目，為新增工作項目。 應施作工項是否具相同性質，是否在相同條件下施工，來認定新增工作項目。 4.數量增減達30%以上： 採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。(※契3四、契3三) 三.稅什費應依結算總價與原契約總價比例增減之。(※契3二、契3一) 四.若有相關項目如稅什費（包括但不限於稅捐、利潤、管理費或保險費等，下同）另列一式計價者，應依結算總價與訂約總價比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。(※契3二、契3一)

16 7.3.2.設計變更原則4/4 16 「一式」計價：係就施作時如施工圖與現場規格略有出入，避免爭執雙方再就此一誤差為求償之約定處理方式。(台灣高等法院88年度上字第324號判決) 二.工程施工中應儘量減少設計變更，但實地情形與設計不符，不能完全按施工圖施工或為配合機關施工後實際使用變動需要，而與契約之工程圖說、項目，或其相關數量有所不同時，得辦理變更或增減。(管伍五(五)2(1)) 三.設計變更依提議對象區分為機關(專案管理單位及設計監造單位均屬機關代表)通知廠商設計變更及廠商建議設計變更兩種。(管伍五(五)2(1)) C7.10

17 7.3.3.機關通知廠商變更契約 17 一.機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應配合機關要求提出變更之相關文件。(※契21一1) 二.工程施工中，因法規修訂、安全顧慮、地形變更、地質及地下物情況變異、因應科技進步、配合整體運作或配合政策推動，必須辦理變更者，得辦理變更。(※基準10) 三.機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約(含新增項目)，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。(契約要項20) 四.廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前目之通知而遲延其履約期限，亦不得以新增項目單價未議定為由而停工。(※契20一2) 五.機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用(含稅什費)。(※契21一3) C7.11 C7.12

18 7.3.4.廠商要求契約變更1/5 18 一.契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。(要項21) 1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。 2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 3.因不可抗力原因必須更換。(契20四,※契21二1 無此規定) 4.較契約原標示者更優或對機關更有利。 二.廠商提出前目契約變更之請求，其審查及核定期程，除另有約定或經雙方協議者外，以該請求送達之次日起30日內為限。但必須補正資料者，得延長之。其逾期未核定可歸責於機關者，得依「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」規定，申請延長履約期限。(※契21二2) 三.廠商請求契約變更，應自行衡酌預定施工時程，考量檢(查、試)驗所需時間及機關受理申請審查及核定時間適時提出，並應於接獲機關書面同意之通知後，始得施作；除有前目屬機關逾期未同意者外，不得以資料送審為由，提出展延工期等任何請求。(※契21二3) C7.13

19 7.3.4.廠商要求契約變更2/5 19 四.依「政府採購法第26條執行注意事項」第13點規定：機關同意廠商依採購契約要項第21點辦理者，其審查程序，得比照第12點方式辦理：機關就廠商所提出之同等品比較表等資料，應擇下列方式之一審查之： 1.自行審查：簽報機關首長或其授權人員核定是否為同等品。 2.開會審查：簽報機關首長或其授權人員召開審查會議，並得邀請專家學者、廠商代表、原設計者與會，以確認是否為同等品。 3.委託審查：委託原設計者、專業廠商、機構、團體或人士審查確認是否為同等品。審查時得召開會議，邀請專家學者、廠商代表、原設計者與會。 前項審查結果，其非同等品者，機關應敘明原因書面通知廠商。 第一項同等品有審查前例者，得免重複為之。 五.工程會 工程企字第 號函： 機關同意廠商依「採購契約要項」第21點及契約之規定辦理契約變更，其涉及契約新增項目議價之情形，茲依政府採購法第22條第1項第 16款認定得採限制性招標。

20 7.3.4.廠商要求契約變更3/5 六.同等品：(採購法26及其執行注意事項、細25）
20 六.同等品：(採購法26及其執行注意事項、細25） 係指經機關審查認定，其功能、效益、標準、特性不低於招標文件所要求或提及者。 廠商申請以同等品代替原設計者，不得增加契約價金及工期。 七.替代方案：(採購法35及替代方案實施辦法) 係指廠商在不降低原有功能條件下，就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。 廠商得提出替代方案之相關約定（含獎勵措施）：＿＿＿。（由機關於招標時載明）(契21四) 機關於招標文件中規定允許廠商於得標後提出替代方案且定有獎勵措施者，其獎勵額度，以不逾所減省契約價金之50%為限。所減省之契約價金，並應扣除機關為處理替代方案所增加之必要費用。(替13) C7.14

21 7.3.4.廠商要求契約變更4/5 八.廠商公司合併、或變更公司名稱等：
21 八.廠商公司合併、或變更公司名稱等： 廠商公司變更名稱，其公司法人人格同一性並無影響。又如係屬合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。如屬公司合併或名稱變更之情形下，並依本工程招標公告及招標文件內原訂之投標廠商基本資格及應附證明文件規定審查(如公司登記證明文件等)，並可至經濟部商業司建置之「全國商工行政服務入口網」-商工登記資料公示查詢系統，查詢公司登記證明書、營業項目等相關文件是否仍符合規定。 九.廠商公司分割： 依企業併購法第4條規定：「本法用詞定義如下：…六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。…。」 C7.15

22 7.3.4.廠商要求契約變更5/5 22 企業併購法第32條第5項規定：「公司為分割之決議後，應即向各債權人分別通知及公告，並指定三十日以上之期限，聲明債權人得於期限內提出異議。公司不為通知及公告，或對於在指定期間內提出異議之債權人不為清償、提供相當之擔保、未成立專以清償債務為目的之信託或未經公司證明無礙於債權人之權利者，不得以其分割對抗債權人。」 機關如擬不提出異議，建議採契約變更，訂定三方契約，由分割後新設公司承擔契約權利義務，並由分割後既存公司連帶負履行契約之責任。

23 7.4.變更設計作業程序 7.4.1.變更設計作業流程(機關)
23 承商 監造 機關 機關變更 (要項20,※契21) 法規修訂 安全顧慮 地形變更 地質及地下物情況變異 因應科技進步 配合整體運作 配合政策推動 施工:工程司,設計,廠商,相關單位 設計:設計單位 研擬對策 會勘 是 否 擬定方案 現場會勘 否 配合事項: 報上級/主管 檢討工期/調整預定進度 履約保證金 工程保險 責任檢討(※＄＞10%;5000萬) 供給材料增減 廢棄不用 方案經首長核定 是 依方案製作變更設計圖說資料核定 是 否 須緊急處置 且預算無虞 修正契約總價表(議價前) 施工 施工 計價 /調整 修正契約總價表(議價後) 新增單價議價

24 7.4.2.變更設計作業流程(廠商) 註1：審查原則： 1.確實符合契約要項21點各款情形之一 2.以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。
24 註1：審查原則： 1.確實符合契約要項21點各款情形之一 2.以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。 3.不得據以增加契約價金。 註2： 契約變更致有新增單價時，在未經議價前，得依機關首長核定之修正契約總價表預估單價八成估驗，俟與廠商議定單價後，再行調整計價。

25 7.4.3.變更設計作業程序1/2 一.契約變更應依下列規定程序辦理：(※基準10)
25 一.契約變更應依下列規定程序辦理：(※基準10) 1.工程司應先會同原設計單位、廠商及相關單位研擬因應方案。但因應方案亦得由設計單位研擬提出。 2.契約變更之原因及其因應方案，如屬須先辦理會勘認定者(例如地下障礙物、現況須儘速回填者或屬變動性之因素等)，應於研擬方案前辦理會勘，會勘應由機關邀集工程司、原設計單位、其他相關單位及廠商辦理現場會勘認定，並製作會勘紀錄，必要時應拍照存證。 3.工程司或設計單位依核定之因應方案製作契約變更相關圖說資料，應報經機關核定，如預算足以勻支者得於核定後施工，否則應先籌妥財源後，始得施工。 4.契約變更如係因調查、規劃、設計或施工錯誤疏失所造成者，且增加或減少分別累計之金額較大者，超過契約總價一成或查核金額之較小值者，機關應檢討相關責任；如屬委託規劃、設計、監造者，應依「臺北市政府委託技術服務履約績效管理要點」規定辦理。

26 7.4.3.變更設計作業程序2/2 26 5.如屬天災、重大災害或有公共安全之虞者，應依「臺北市政府災害及緊急事件搶修作業要點」辦理。…緊急會勘後所提因應方案如預算足以勻支者，得由機關首長或其授權人員，於會勘時或會勘後即予核定施工。 6.契約變更時，工程司應檢附契約變更文件報請機關核定，契約變更文件應包括修正契約總價表及該表規定之附件(包含契約變更（施工）圖 、詳細價目表 、單價分析表 、數量計算表 、會勘紀錄、其他)。(※基準10一7、10二) 二.契約變更，應作成書面紀錄，並經機關及廠商雙方簽名或蓋章。(※契21五，契約變更書) 三.辦理契約變更時涉及新增項目者，俟新增單價議定後，依議定之單價調整修正契約總價表後，併同新增單價議定書、議價紀錄及契約變更書報請機關核定。 (※基準12一)

27 7.4.4.災害或緊急事件處理1/2 27 一.災害或緊急事件發生時，機關為辦理緊急搶修、修復或控制作業，須依政府採購法第22條第1項第3款採限制性招標或須依同法第105條第1項第1款或第2款採緊急處置者，按下列程序處理：(※搶修作業要點3) 1.機關應於災害發生或發現後72小時內完成下列事項： 1)派員會同相關單位現場勘查、拍照存證、並得作必要之取樣以認定災情及作成紀錄。 2)擬定搶修方案並概估經費。 3)如確有緊急處置之必要，經機關首長或其授權人員核准，而所需預算經費於年度預算內足以勻支者，得即實施，預算經費不足者應即依程序報奉核准後實施。 2.經會勘認定，確認需緊急處置者，機關應於災害發生後30日內完成各項有關圖說資料。但情況特殊經機關首長核定者得酌予延長之。 3.前款作業完成後，應於14日內辦理議、比價作業。 4.依據採購法第105條第1款或第2款辦理者，除簽文或批示保留須適用採購法招標及決標之相關規定條款者外，視為不適用該法招標、決標之規定。但不包括同法第34條、第50條及第58條至62條之規定。其依同法22條辦理者，應依採購法相關規定辦理之。

28 7.4.4.災害或緊急事件處理2/2 5.緊急處置作業過程應拍照紀錄，屬機電部分之搶修作業得依實際運轉測試情形計價。
28 5.緊急處置作業過程應拍照紀錄，屬機電部分之搶修作業得依實際運轉測試情形計價。 二.緊急搶修作業之估驗計價，在契約書未訂定完成前，得依搶修計畫內容實際完成數量及預估預算之單價概估所完成之工程費，於簽報機關首長或其授權人員核定後，先行計付六成估驗款。 未達公告金額十分之一之緊急搶修作業免訂定契約書，得逕依廠商報價金額辦理估驗計價。(※搶修作業要點5) 三.緊急搶修作業之驗收，除符合採購法施行細則第90條第2款：「即買即用或自供應至使用之期間甚為短暫，現場查驗有困難者。」授權由機關辦理外，其餘均應依規定報上級機關監辦。(※搶修作業要點7)

29 7.4.5.修正契約總價表 29 一.機關應督促工程司適時辦理修正契約總價表，並於工程進度分別達25%、50%、75%時，各辦理一次以上之檢討修正。如工程司延誤時機，致廠商權益受損者，應負其應有之責任。(※基準10一6) 二.修正契約總價表： 1.符合「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」之項次 2.契約變更內容及說明：逐案說明變更理由、變更內容、辦理經過、核定情形、加減帳金額 附件：會勘紀錄(含後續簽報核定情形)、詳細價目表、單價分析表、數量計算書、契約變更(施工)圖、其他(如補充施工規範等) 3.行政責任檢討情形(增加或減少之累計金額達原契約金額一成或查核金額之較小值※) 4.經費來源 5.工期檢討(可另案辦理) 變更設計文件

30 7.4.6.新增項目單價編列方式1/3 ※臺北市政府各機關採購契約變更單價編列及議價注意事項：
30 ※臺北市政府各機關採購契約變更單價編列及議價注意事項： 四.…採購契約變更涉及契約項目數量增減，個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更程序協議調整契約單價。 五.採購契約變更涉及新增項目者，其單價編列原則如下： (一)新增項目中如包含契約項目或細項，該單價除有第六點情形外，以援用契約項目及細項單價為原則。 (二)新增項目或其細項應考量市場行情編列，得參考本市議會審定工程預算單價、行政院公共工程委員會公開於網站之公共工程價格資料庫、「營建物價」等具公信力刊物之市價、相關同業公會、行業廠商訪、詢價等方式辦理。 (三)契約訂有物價指數調整契約價款規定，且新增項目含契約項目或細項者，該單價按契約單價，依預定契約變更月及開標月兩者物價指數之變動比值調整為契約變更月之單價，如實際契約變更月與預定契約變更月不同，應於議價完成後以實際契約變更月重新調整計算，此單價視同援用契約項目或細項單價。

31 7.4.6.新增項目單價編列方式2/3 (四)契約未訂有物價指數調整契約價款規定，新增項目含契約項目或細項者，依第一款規定辦理。
31 (四)契約未訂有物價指數調整契約價款規定，新增項目含契約項目或細項者，依第一款規定辦理。 六.因機關辦理契約變更，涉及契約項目數量增減或新增項目援用契約項目及細項，有下列情形之一，且依前二點原則辦理有顯失公平者，得由廠商舉證，並經機關確認後就該項目另行議價： (一)依契約該等項目之工法或製程不可行。 (二)契約項目因契約變更，致其價格或履約條件改變。 七.契約項目如經確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得辦理契約變更新增項目及另行議價。 九.機關辦理契約變更新增項目議價前，承辦採購單位應將新增項目中援用契約單價部分所占金額與新增細項單價部分所占金額之比例計算後，供首長或其授權人員核定底價參考。援用契約單價部分及按第五點第三款調整之單價部分所占比例，於核定底價時，以不予折減為原則。 十.新增項目議價達成協議後，應依協議之金額調整各新增項目及細項之單價；援用契約單價之部分及按第五點第三款調整單價之部分，均視為援用契約單價，議價後均不予調整。

32 7.4.6.新增項目單價編列方式3/3 32 十一採購契約變更新增項目之議價程序，依投標須知規定辦理。議價未能達成協議時，機關得與廠商協調，瞭解無法達成協議之原因，並加以檢討後，再進行下一次議價。 前項檢討，其內容應包括市場行情之再確認、該採購案決標時之競標情形、政府機關決標資料等事項，經重新檢討結果有不合理或必要時，得調整預算或重新核定底價。 議價以不超過3次且合計不逾3個月(自第一次議價日起算至達成協議之期間)為原則。但機關依前項規定檢討加速決標之策進作為，屬未達查核金額之採購，經機關首長或其授權人員核准者，或查核金額以上之採購，已報經上級機關同意者，不在此限。 十二機關依前點規定辦理結果，如仍無法達成協議時，得依政府採購法第85條之1規定提請履約爭議調解。 十三依本注意事項之規定辦理議價或調解不成立時，機關得依最後一次議價所定底價逕行辦理結算驗收作業，如廠商於驗收合格後仍不願用章領款，機關得將爭議部分之金額提存法院後結案，並依規定開立 「結算驗收證明書」予廠商。但應於「驗收意見」欄下方增加「備註欄」加註爭議及提存法院之相關內容。

33 7.4.7.新增單價之協議 33 一.新增工程項目，應由機關與廠商重新議定單價，並依採購法第12條及第13條規定，報請上級機關或本機關之會計及有關單位監辦議價程序。(詳§8.1) 二.新增單價議定書及議價紀錄經依程序核定後，應附入修正契約總價表，作為契約之附件。 三.依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」辦理原有契約工程項目數量之增減，其議價程序不得免除。如該契約價金之給付係依實際施作之項目及數量給付，且僅係原有契約工程項目數量之增減，並在契約金額容許範圍內者，得以換文方式辦理，免召開議價會議。 (工程會 工程企字第 號函) 機關依採購法第22條第1項第7款規定辦理原有採購之後續擴充，議價程序不得免除。如原招標文件之後續擴充條件載明係以原契約條件及價金續約核算付款，得以換文方式辦理，免召開議價會議。(工程會 工程企字第 號函) 四. 廠商不得以新增項目單價未議定為由而停工。(※契21一2) C7.16

34 7.5.相關配合事項1/5 34 一.上級機關備查：機關辦理未達查核金額之工程採購，契約變更後其金額達查核金額者，機關應補具相關文件(修正契約總價表、採購施工預算及其應附書件、原契約副本等)送上級機關備查。(採12) 二.向建築主管機關申辦變更： 1.領有建照之建築工程變更設計時，應依規定向建築主管機關申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後備具竣工平面、立面圖一次報驗。 (建築法39) 2.建築物主要構造：為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。(建築法8) 三.估驗計價： 1.契約變更致有新增單價時，在新增項目單價未經議定前，得依機關首長核定之修正契約總價表預估單價八成估驗，俟與廠商議定單價後，再行調整計價。(※基準8四) 2.經雙方書面確定之契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以80%估驗計價給付估驗款。(※契5一2(7)、契5一2(5))

35 7.5.相關配合事項2/5 35 四.檢討工期及調整進度表： 1.廠商得依※「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」六(五)規定向機關申請檢討工期： 施工期間因辦理變更設計追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與契約金額之比例核算延長或縮短，若因變更設計案未定案致影響工程進行或變更設計、變更施工程序影響施工要徑，其事由不能歸責於廠商，且以金額比例折算工期不合理者，監造單位得督促廠商敘明理由，重新檢討合理工期，並修正預定進度表或預定進度網狀圖，由其審查後提報機關核定。 2.機關核定時，應依※基準13規定辦理修正施工預定進度網狀圖： 實作數量經契約變更修正後或因契約變更造成施工進度調整時，其工期應依照「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」及契約約定檢討核算，由工程司報請機關核定並通知廠商修正施工預定進度表、或施工預定進度網狀圖、或桿狀圖，並含曲線圖報請機關核定，並併入全部工期一併辦理。 3.涉及設計變更在未完成議價程序前，機關得於設計變更方案核定後，協調廠商先行施工。(管伍五(五)3(3)C)

36 7.5.相關配合事項3/5 4.設計變更之作業，如必須使進行中之工程停工時，機關應預估復工時間，以書面通知廠商。(管伍五(五)3(3)B)
36 4.設計變更之作業，如必須使進行中之工程停工時，機關應預估復工時間，以書面通知廠商。(管伍五(五)3(3)B) 五.補償： 1.如因機關變更設計，需廢棄部分已完成之工程，或已到場之合格材料者，機關辦理部分驗收後，依照契約詳細價目表所定單價、單價分析表之料價或新議定單價(均含稅什費)計給之。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，如因保管不當致影響品質之部分，不予計給。(※契21一4) 2.因機關要求契約變更，致工程已施工部分必須拆除或已到場之合格材料、設備必須廢棄時，應先拍照存證，並就該部分辦理驗收或分段查驗後，方得拆除或依契約規定辦理價購。(※基準12) 3.除契約變更増減數量或新增項目所致之展延履約期限外，經機關同意全部暫停執行或展延履約期限，廠商得向機關請求按訂約總價{2.5加[保險費率]}%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10%為限。本項工程管理費已包含工程保險費及營業稅。如因不可歸責於雙方之事由者，廠商得申請之工程管理費用應予減半。(※契22五) C7.17

37 7.5.相關配合事項4/5 六.保證金之補足：(※契14十六)
37 C7.18 六.保證金之補足：(※契14十六) 契約變更加減帳淨額累計達訂約總價[20%]起，機關得於後續歷次契約變更通知廠商依比例補足或退還履約保證金。 七.保險： 1.依規定加保保險金額彈性(自動增加)附加條款(※投保5三) 2.工程如因契約變更致增加/減少契約價金，巨額工程達原契約總價[5]%，非巨額工程達原契約總價[10]%時，應辦理加保/減保，並將辦理結果報請機關核備。 八.供給材料： 契約變更後，供應之材料如有增減，應由工程司列單送請機關依規定分別辦理購料或退料手續。(※基準15)

38 7.5.相關配合事項5/5 九.審計部部98年7月20日台審部五字第0980002990號函：
38 九.審計部部98年7月20日台審部五字第 號函： 1.依工程會訂頒之『各機關辦理公有建築物作業手冊』第6章第6.2.l點規定：『工程施工中應以不設計變更為原則。』；『工程採購契約管理』第伍章第五節第(五)2(1)規定：『工程施工中應儘量減少設計變更。』… 2.各機關依政府採購法第22條第1項第4款及第7款辦理之工程擴充案件，亦有屬原工程設計變更者；顯示公共工程設計變更頻仍，且其辦理情形仍核有不符法令規定等諸多缺失事項…。

39 審計部查核工程採購擴充或追加辦理情形失事項一覽表 (98.7.20台審部五字第0980002990號函)
限制性招 標條款 缺失事項 發生 件數 比例 相關法令規定 第４款 ●後續擴充採購之辦理,有洽原供應廠商(含分包廠商)以外者採購之情事。 1 2% ●採購法第22條第1項第4款 第６款 ●追加工程未符合在原招標目的範圍內,因未能預見之情形,非洽原訂約廠商辦理,不能違契約目的之情形,仍採限制性招標辦理。 ●追加辦理過程未符合「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」規定(如辦理契約變更,變更部分累計金額在公告金額或查核金額以上,未依內規交由上級機關核准,或未報請相關單位監辦或補具文件送上級機備查等)。 6 9 12% 18% ●採購法第22條第1項第6款、工程會88年9月1日〈88)工程企字第88120 99號函 ●工程會91年3月29日〈91)工程企字第 號函 第７款 ●原有採購之招標公告未敘明後續擴充期間(如未敘明續約期間之上限等)。 ●原有採購招標公告未敘明後續擴充金額或數量或敘述過簡(如僅敘述詳招標文件等條款)。 ●原有採購之招標文件未敘明後續擴充期間。 4 2 8% 4% ●採購法第22條第1項第7款、機關依採購法第22條第1項第7款辦理採購常見錯誤態樣 ●同上

40 審計部查核工程採購擴充或追加辦理情形失事項一覽表 (98.7.20台審部五字第0980002990號函)
限制性招標條款 缺失事項 發生 件數 比例 相關法令規定 共 通 性 事 項 ●簽辦擴充或追加採購,未敘明符合政府採購法第22條第1項第4款、6款或7款之情形,或未經機關首長或其授權人核准。 ●辦理工程變更設計,未釐清變更責任歸屬並依約妥處,或檢討未臻覈實等。 ●議價時未檢附投標廠商聲明書,由廠商聲明無涉及政府採購法第59條第1項之情事(如價款不高於同樣市場條件等)。 ●決標公告或資料列載之決標金額不正確(如追加原契約及新增項目者,僅登載新增項目金額;涉及加減帳者,僅登載加帳金額;登載金額包括加計原工程之總契約金額等)。 ●奉核定後未積極辦理議價作業(如遲至工程完工後始辦理議價,致耽延驗收結算期程等)、新增項目編列單價偏高(如編列時未以原預算相關單價分析資料作為基礎,並考量市場行情訂定,肇致高於營建物價等)。 ●其他(利潤或管理費等一式計價項目未依照原契約比例辦理追加、營造保險期限未配合工期展延辦理加保、履約保證金未依約補足、追加數量計算錯誤或未覈實履約等)。 9 19 20 7 18% 38% 40% 14% ●採購法施行細則第23條之1 ●工程會96.9.6企字第 號函、 企字第 號函 ●工程會 企字第 號函說明12 ●採購法第61條、62條、採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表附記5 ●採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表附記第6點 ●工程採購契約範本第3條、契約相關規定

41 7.6.統包工程之變更原則1/2 一.以統包辦理之工程採購：(統包作業須知9)
41 一.以統包辦理之工程採購：(統包作業須知9) 1.為完成履約標的所必須具備之工程或財物，只要符合原統包目的及範圍，廠商應負責設計、施工、供應或安裝，不得要求增加契約價金或補償。 2.廠商於投標時製作之價格詳細表及後續減價資料，經機關決標後為契約文件之一；其項目及數量於決標後之細部設計與服務建議書有差異時，除有逾越統包範疇而辦理契約變更情形者外，不得據以增加契約價金。 3.實際施作或供應之項目與契約所附詳細表有減少者，其金額不予給付。但可證明移作其他變更項目之用者，不在此限。 4.統包採購契約所附詳細表所列項目及數量係由廠商自行提列，其結算，不適用一般工程慣用之「個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金」方式。實作數量之減少，以有正當理由者始得為之。

42 7.6.統包工程之變更原則2/2 二.統包工程之設計變更：(管伍五(五)4)
42 二.統包工程之設計變更：(管伍五(五)4) 細部設計未核定前，依契約內容局部調整或修正，不視為設計變更；細部設計核定後，設計變更依下列原則辦理： 1.設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理。 1)其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用，機關應與廠商議定合理價金。(統包實施辦法第8條第2款、統包招標前置作業參考手冊參六(二)2) 機關於統包契約範圍外新增之需求變更，其屬不可歸責於廠商者，應另議定合理價金；如變更內容或事項仍屬統包契約範圍，廠商仍依契約辦理。 2)廠商所提高於契約要求之材料或設備，經機關同意後，得辦理圖說修正，惟廠商不得請求所增加之費用。 2.設計結果不符合契約規定或無法依機關之通知變更者，機關得終止或解除契約。(統包實施辦法第8條第3款)

43 7.7.變更設計權責劃分、期限、罰則1/1 期程 項次 項目 施工 廠商 監造 廠商 設計 廠商 專案 管理 機關 期限 罰則
２、工程施工階段 24 工程變更設計作業：1.變更設計圖算資料 協辦 辦理 審查 核定 1.辦理：依機關通知期限內。 2.審查：[5]日。 [依契約約定及相關規定辦理]。 2.編製修正契約總價表 1.辦理：工程進度分別達25%、50%、75%時，各辦理一次以上之檢討修正。

44 7.8.參考案例 7.1.變更設計(採22-1-3) 7.2.契約變更(採22-1-4) 7.3.契約變更(採22-1-6)
44 7.1.變更設計(採22-1-3) 7.2.契約變更(採22-1-4) 7.3.契約變更(採22-1-6) 7.4.契約變更(採22-1-7) 7.5.契約變更(採22-1-7) 7.6.契約變更(採22-1-7) 7.7.機關未盡協力義務 7.8.承攬人維持履約之義務 7.9.總價結算案件之契約變更 7.10.籠統項目「一式」計價 7.11.變更減少主要工作 7.12.機關通知契約變更 7.13.廠商請求變更 7.14.廠商請求變更?替代工法? 7.15.廠商變更公司名稱、負責人 7.16.廠商不得以單價未議妥而停工 7.17.契約變更價購材料 7.18.保證金之補足

45 案例7.1－變更設計(採22-1-3)1/2 45 案例Ａ：○機關辦理○工程，因颱風造成已完成之圍牆倒塌，○機關依採購法第22條第1項第3款辦理變更設計以進行整修工程，惟辦理行政作業期程歷時逾三個月，方進行施工。(審計處稽查案例) 案例Ｂ：已逾天然災害1年以上，仍以採購法第22條第1項第3款採限制性招標。 案例Ｃ：○機關辦理○採購案，以「時間緊迫」行政作業辦理不及為由，以採購法第22條第1項第3款採限制性招標。 案例 1.審計部臺北市審計處97年8月26日審北市五字第 號函示：機關辦理採購應以公開招標為原則；有限制性招標必要者，應注意適法性及必要性。 2.緊急採購如符合採購法第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」，而採限制性招標者，應依採購法施行細則第23條之1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理。(工程會 企 號函) 參考見解

46 案例7.1－變更設計(採22-1-3)2/2 3.工程會釋示得依採購法第22條第1項第3款之規定，採限制性招標相關案例：
46 3.工程會釋示得依採購法第22條第1項第3款之規定，採限制性招標相關案例： 1)因災害，需緊急處置之採購事項。(參考工程會93.7.5工程企字第 號函) 2)該緊急事故不限於已發生者，為防止緊急事故的發生所採取的防範措施亦屬之。(工程會 企 號函，案例：譬如堤防水門失竊或毀損，適逢颱風或豪大雨警報發佈) 3)天然災害後，因電力、交通、通訊、能源、辦公場所設施損壞或中斷，以公開招標或選擇性招標適時辦理採購有困難。(工程會 工程企字第 號函) 4)人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，各機關需緊急處置之採購事項。(工程會92.5.1工程企字第 號函) 5)工程採購遇違約停工、縮短工期等需要。(工程會 企字第 號函)惟仍應視依個案狀況認定，並應注意辦理時效。 6)訴訟案件委聘律師如涉及時間緊迫。(工程會 企字第 號函答覆項次5.) 7)因法令變更，機關作業因應不及。(工程會88.9.6企字第 號函) 參考見解

47 案例7.2－契約變更(採22-1-4)1/4 案例 (審計處稽查案例)
47 案例 (審計處稽查案例) ○機關辦理松山機場停車場改建工程之規劃設計案(技術服務勞務採購)，以捷運隧道通過松山機場設站影響為由，依採購法第22條第1項第4款採限制性招標，以契約變更方式，交原廠商(○工程顧問公司)辦理。

48 案例7.2－契約變更(採22-1-4)2/4 48 松山機場 基隆河 北引道段 機場段 捷運內湖延伸線 南引道段 北安路 明水路 下塔悠街
大直橋 大佳路 民族東路 建國北路三段 民權東路三段 民權東路四段 航站大廈 民權大橋 撫遠街 松山機場 濱江街 高速公路 內湖橋 基隆河 下塔悠街 復興北路 敦化北路 光復北路 南引道段 北引道段 捷運內湖延伸線 48

49 案例7.2－契約變更(採22-1-4)3/4 說明 1.採購法第22條第1項第4款：原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者。 「原供應廠商，包括原分包廠商，惟仍應符合『必須』向原供應廠商採購」之規定。(工程會 工程企字第 號函)原供應廠商之選擇應以原採購案件之得標廠商或其分包廠商為限。 2.審計處稽查結果：該立體停車場之興建與捷運潛盾隧道工程施作，無必然關聯，非屬原有採購之後續維修、擴充，核不符採購法第22條第1項第4款之規定；又因原廠商未具建築師資格，無法申請建照，將該案交由○建築師辦理，認有不當轉包之嫌。

50 案例7.2－契約變更(採22-1-4)4/4 50 3.參考見解： 1)機關辦理委託技術服務採購，如其主要部分為建築物之設計或監造，其投標廠商資格訂定，不得違反建築法第13條之規定。(工程會 工程企字第 號函) 建築法第13條第1項：採購法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。… 停車場屬建築物，而原廠商為工程顧問公司，確有違建築法之規定。 2)所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。(採65) 所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。(細87) 查本案停車場非原採購之全部，且原招標文件未標示主要部分或應由得標廠商自行履行之部分，尚無採購法第65條轉包之情事。 參考見解

51 案例7.3－契約變更(採22-1-6)1/3 案例 參考見解 (審計處稽查案例)
51 案例 (審計處稽查案例) ○公共建築工程經檢討需辦理後續擴充，機關依採購法第22條第1項第6款，將該部分規劃設計，以限制性招標交由原廠商辦理。 參考見解 1.採購法第22條第1項第6款：在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50%者。 2.第6款之適用要件：(工程會88.8.4工程企字第 號函) 1)工程採購 2)在原招標目的範圍內 3)因未能預見之情形，「必須追加契約以外之工程」 4)如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞 5)非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的 6)追加累計金額在公告金額以上且未逾原主契約金額50%

52 案例7.3－契約變更(採22-1-6)2/3 52 3.採購法第22條第1項第6款所稱「必須追加契約以外之工程」之情形，包括新增項目、原契約項目數量之增加、原契約項目規格之變更。(工程會 企字第 號函) 4.本採購案係委託規劃設計，應屬勞務採購，自無採購法第22條第1項第6款之適用，建議機關得審酌事實，如非洽原廠商確有困難者，得檢討依同條項第4款規定辦理。 「必須追加契約以外之工程」之情形，本會前以88年9月1日（88）工程企字第 號及88年12月16日工程企字第 號釋例，僅限增加原契約外之工作項目，不包括原契約項目規格之變更或既有標的數量之增加。考量部分機關反映上開釋例造成該款執行上之不必要限制及分辨「契約以外」、「契約以內」之困擾，爰自即日起停止適用該釋例；另考量原契約既有標的數量之增加亦應有所限制，本會89年9月8日（89）工程企字第 號函一併停止適用，回歸本法第22條第1項第6款「未逾原主契約金額百分之五十者」之限制。(工程會 工程企字第 號函) 參考見解

53 案例7.3－契約變更(採22-1-6)3/3 53 工程採購契約單價調整之變更，是否屬政府採購法（下稱本法）第22條第1項第6款所稱「必須追加契約以外之工程」之情形？ 來函說明一「…本府為遏止泥漿濫倒，針對工程產出泥漿處理方式修正相關法規…」，來函說明二所述「…本處遂要求廠商依新修正法規辦理連續壁開挖泥漿之處理…」之情形，如屬原契約規格之變更，可考慮就泥漿處理費單價分析表中差異部分進行比較，並就加價部分依本法施行細則第22條第4項計算追加金額比率。(工程會 工程企字第 號函) 參考見解

54 案例7.4－契約變更(採22-1-7)1/2 54 案例 1.○機關辦理○工程之委託規劃、設計、監造採購，原採購(規劃)為200餘萬元，招標時於招標公告及招標文件敘明後續擴充金額為1000餘萬元(設計、監造)，惟未計入採購金額。 2.惟於決標後因施工標變更設計追加工程費，追加後所衍生之設計及監造工作，機關併同依採購法第22條第1項第7款採限制性招標計3000餘萬元。 【中時電子報李永盛／台北報導】 士林地檢署指出，○機關經辦人員涉嫌圖利○○建築師事務所，在該事務所取得正館工程先期規劃服務標案後， ○機關又將後續的設計、監造部分，以限制性招標方式與該事務所辦理議價，圖利該事務所三千餘萬元。士林地檢署偵辦○機關○工程弊案，認定經辦人員圖利○○建築師事務所等特定廠商，金額共計3000餘萬元。今(21)日依圖利等罪嫌，將前○院長○○○、前主任秘書○○○等15人起訴。…

55 案例7.4－契約變更(採22-1-7)2/2 1.採購法第22條第1項第7款：原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。 2.採購金額未將後續擴充金額計入，未符細則第6條：「招標文件含有選購或後續擴充項目者，應將預估選購或擴充項目所需金額計入。」規定。 3.…後續擴充之總價應注意不逾原載明後續擴充期間、金額或數量之上限，且不得逾原採購時依政府採購法施行細則第6條於招標前所計算之採購金額。(工程會 企字第 號函) 4.追加工程經費在原有採購決標後，其所衍生之設計及監造工作，尚非原有採購招標時所能預見，故併依據採購法第22條第1項第7款採限制性招標款採限制性招標，自有未合。 5.原採購招標公告及招標文件敘述後續擴充金額或數量應為上限，如該等工程變更確非招標階段可得預料，且其設計、監造工作屬原採購之後續擴充，確非洽原廠商履約有困難時，建議得依同條項第4款檢討辦理。 6.惟本案原採購金額1000餘萬元(含後續擴充)，嗣後再以限制性招標方式洽該廠商辦理，追加近二倍金額，易生“以小綁大”之疑慮，應請審慎衡酌。 參考見解

56 案例7.5－契約變更(採22-1-7)1/2 案例 1.○機關辦理「○建設計畫」第一期總顧問服務工作，招標公告摘要如下：
56 案例 1.○機關辦理「○建設計畫」第一期總顧問服務工作，招標公告摘要如下： 【採購金額】新臺幣273,256,526元 【預算金額】新臺幣273,256,526元 【未來增購權利】保留 【未來增購權利後續擴充情形及上限之陳述】本採購保留未來向得標廠商擴充之權利，其期間至營運通車並完成本計畫止 2.○機關後續擬依第一期招標文件投標須知規定「本採購保留未來向得標廠商擴充之權利，其期間至營運通車並完成本計劃止。增購時依採購法第22條第1項第7款規定辦理」，延續第一期總顧問原招標公告及招標文件敘明擴充之工作將與原廠商依限制性招標方式辦理續約。 交通部高鐵局辦理「台中都會區大眾捷運系統烏日文心北屯線建設計劃」

57 案例7.5－契約變更(採22-1-7)2/2 1.適用本法第22條第1項第7款之規定，以符合原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敍明擴充之期間、金額或數量為前提。如未於原招標公告及招標文件敍明擴充之期間、金額或數量，僅於契約書規定「另行委辦事項」，不符本法第22條第1項第7款得採限制性招標之要件，爰不得依該款洽原得標廠商議價。(工程會98.6.4企字第 號函) 2.…後續擴充之總價應注意不逾原載明後續擴充期間、金額或數量之上限，且不得逾原採購時依政府採購法施行細則第6條於招標前所計算之採購金額。(工程會 企字第 號函) 3.本案原採購招標公告【採購金額】未依細則第6條計入後續擴充項目所需金額，僅於招標文件敘明委辦事項，仍不符採購法第22條第1項第7款得採限制性招標之要件。應另為適法之處置。 參考見解

58 案例7.6－契約變更(採22-1-7)1/2 案例 1.○機關之○統包工程，決標金額為3億7,787萬6,793元。
58 案例 1.○機關之○統包工程，決標金額為3億7,787萬6,793元。 2.其招標公告「增購權利後續擴充情形及上限之陳述」說明：「招標機關得於95年12月底，後續擴充『○統包工程』契約總價16%，項目為天花板、水電、空調、消防、隔間等」，招標文件內需求計畫書說明：「本機關得於95年12月底，後續擴充本工程之契約總價，相關內容詳本工程之契約及需求計畫書之約定」。 3.○機關於96年6月間，因配合政策需求計畫變更，增設2-5層隔間、天花板、機電設備，4至6層電扶梯、及外掛客、貨梯需求，經初步估算施工費需追加2億1,439萬4000元，追減310萬4000元。 4.○機關後續依招標公告及招標文件規定，將2樓層(2、3層)增設隔間、天花板、機電設備等(追加6040萬元)，擬依採購法第22條第1項第7款(後續擴充)之規定辦理；其餘增設部分(追加1億5399萬元、追減310萬4000元)，擬依採購法第22條第1項第6款(追加契約以外)之規定辦理。 交通部高鐵局辦理「台中都會區大眾捷運系統烏日文心北屯線建設計劃」

59 案例7.6－契約變更(採22-1-7)2/2 §7.1 1.本案於簽報過程中，有簽會單位提出意見，依採購法第22條第1項第7款規定，本案於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間為95年12底，本案至今辦理，顯已逾上開期限。本案若改依第6款辦理，則其總金額已於原主契約金額50%，亦已違反本款規定，建議另採其他適法之方式。 2.採購法第22條第1項第7款規定「於原招標公告及招標文件敍明擴充之期間、金額或數量」，其擴充期間應為辦理後續擴充後，所延長之履約期限，又本案另行約定「95年12底後續擴充」及「項目為天花板、水電、空調、消防、隔間等」，均為法規所無且非必要者，反而招致簽會單位之疑慮，徒增機關辦理契約變更時， 產生適法性或是否符合契約之困擾。 3.既「95年12月底」非屬法規規定必要者，則併同契約變更價金、條款辦理，則本案分別適用採購法第22條第1項第6、7款及「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」第3、 7項次規定。 參考見解

60 案例7.7-機關未盡協力義務 (履約爭議調解案例) ○工程履約爭議如下： 甲：日光燈數量不足
§7.3.1 60 案例 (履約爭議調解案例) ○工程履約爭議如下： 甲：日光燈數量不足 乙：契約未標示燈具位置圖，如 貴機關堅持合約數量100盞，本公司也可增加裝設，且目前已增設完成。 甲：斜坡道缺1處 乙： …因施工圖未標示詳細位置，而本公司今再施作一處，合計4處，遠超過合約的2處。 甲：室內樓梯間及屋頂至1樓逃生梯未整修 乙：室內樓梯間因圖面未告示位置，且當初施工前會勘時，已同意將此處封閉，今因尚有爭議…。 調解成立書 採購申訴審議委員會調解成立書：申請人主張他造當事人未盡協力義務，如圖面並無詳細規劃，以致於申請人無法據以施作，因此放置於現場等候他造當事人之指示，故此部分遲延不能歸責於申請人…

61 案例7.8-承攬人維持履約之義務 台灣高等法院臺中分院91年度重上字第87號判決
§7.3.1 61 台灣高等法院臺中分院91年度重上字第87號判決 定作人主張，承攬人施作之橋樑僅一側受到管線遷移影響，另一側可先施作，惟法院認為： 1.有關定作人主張中油管線未遷移，橋樑段僅一側受影響，承攬人可施作另一側云云。 2.惟查係爭工程之橋樑段之施作因係設計為門型帽樑，即先行施作對稱之墩柱三對後，再於其上舖設路面，依此順序延長，如此施作在機械、人員調度上始較能有效運用，並節省成本費用，故若有一側受影響，上訴人無法完全施作，且按之正常施工之慣例，亦無僅先施作一側，嗣另一側問題解決後，始再施作其餘部分之理。 3.又縱認上訴人得先行施作一側之墩柱，惟對於另一側仍無法施作，自仍無法進而舖設路面，故雖上訴人實際上亦仍施作部分項目，但所進行之工程亦屬有限，仍勢必造成整體工程之延宕，且如此施作必定造成人力、機具之重複調動以及施工順序之前後錯置，除仍必造成工程遲延外，另先完成之墩柱上鋼筋亦將因長期曝露而易生鏽，影響結構安全，而對施工品質有不良影響，故事實上被上訴人亦從未指示或要求上訴人如此施作，足見此方式事實並不可行，是被上訴人(機關)於本件訴訟中主張上訴人(廠商)得先行施作一側云云，自顯非有理由！此亦經台灣省土木技師公會鑑定報告書所採認。 臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點 四、契約所訂工期為工作天者，指工地能實際工作之日。不計工作天及依第六點核定之天數得予扣除，並以「一工作天」或「半工作天」為計算單位。 上午晴天或陰天，下午雨天，以半工作天計。上午雨天，無論下午為雨天、陰天或晴天，均不計工作天。 第一項所稱不計工作天，規定如下： (一)受下列原因影響，致全部工程或要徑作業不能進行者，經機關核定之期間，不計工作天： 1.因用地取得、障礙物拆遷及中心樁測釘影響者。 61

62 案例7.9－總價結算案件之契約變更1/3 (審計處稽查案件)
62 (審計處稽查案件) ○工程以契約總價結算，竣工後辦理結算時，「主館鈦金屬屋頂側牆」原契約數量1,343m2大幅增加為2,283.7m2(增幅達70%)，以及「抗裂纖維」、「地下室頂版防水工程」及「副館1樓鈦金屬柱包板」等項，結算數量均較原契約數量增加，逕於結算明細追加金額達1,856萬餘元。惟查上述項目並未辦理變更設計及附記說明理由之情形下，鉅額增加結算數量，核與契約結算規定不符。應請查明原委並檢討責任歸屬後按規定妥處。 案例 一.契約總價結算之工程： 1.依※契約第3條第3款規定：契約價金總額結算給付者，…工程個別項目之實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。→非經契約變更，契約總價不應調整。 2.另按※基準第8點：估驗計價時，工程司應覈實審查廠商依契約約定所製作之工程估驗單及檢附之相關文件資料。 ※契約第5條：估驗時應由廠商提出估驗計價單、估驗明細表並檢附契約約定及相關規定文件一式[ ]份…。 參考見解 §7.3.2

63 案例7.9－總價結算案件之契約變更2/3 63 3.本案應肇因原設計數量未核實，且於其在施工過程中未確實審核記錄各期估驗計價施作數量並登載於監工日報表上，致完工結算時方發現結算數量與原契約數量差異甚鉅。應依契約及※「臺北市政府委託技術服務履約績效管理要點」檢討設計責任及監造廠商責任。 二.實作數量結算之工程： 1.※採購契約變更作業規定一覽表補充附記四：「契約如約定以實作數量結算之工程施工項目、財物供應及安裝項目或勞務提供服務項目，經依契約圖說(如無則免)，按原定之項目內容及規範施工、供應及安裝或提供服務，而有契約項目之數量與實際完成之數量出入之情形，如無新增工作項目且預算足以勻支，依前揭實作數量結算均無漏列或誤計之情形，且不影響按期估驗計價者，得併同驗收結算時辦理，無需辦理契約變更。 」 2.針對實作數量結算之工程，工程司於履約階段，應依契約規定按時按期辦理估驗作業，如發現實作數量將逾契約數量時，應覈實檢討預算，於確認預算無虞時，機關應依※基準第10點第1項第5款督促工程司按契約進度適時修正契約總價表，調整契約數量或依前揭規定併同驗收結算時辦理。

64 案例7.9－總價結算案件之契約變更3/3 §7.3.2 64 3.如預算有不足因應之虞時，應儘速另覓財源，如財源有困難時，應於契約項目內，依執行需求之輕重緩急，調整契約各項目之執行數量，以控制結算金額應在預算可支用額度內，避免於結算時再予辦理而發生需動支預備金之情形。 4.機關應要求設計單位於規劃設計階段核實估算各工項之數量及施工費用，避免設計數量計算錯誤或項目漏列，如有數量計算錯誤或項目漏列情形嚴重者，應依契約及「臺北市政府委託技術服務履約績效管理要點」規定檢討廠商責任(契約變更增加或減少累計金額在工程契約總價10%)。 5.建議並請於工程決標後，即責請施工廠商及監造單位核算工程設計數量，如有漏失，俾利及早因應。 三.經查本府其他工程亦有類似缺失，除影響廠商契約權益外，甚而於結算時始發現總工程預算不足之情形，常見工程預算不足辦理追加之原因有：工程未編列適當準備金、標餘款未適度保留、連續性年度預算編列不足、變更設計追加、配合物價指數調整等…，應慎戒之。

65 案例7.10-籠統項目「一式」計價 台灣高等法院88年度上字第324號判決意旨
§7.3.2 65 台灣高等法院88年度上字第324號判決意旨 1.施工圖乃上訴人於承攬前所憑以估價之依據，自亦為契約之一部分，依施工圖所示窗簾盒天花板收尾之規格，均已明顯表示長度，承包商即據此估價。 惟因現場施工時，業主要求變更原施工圖收尾方式，致增加大量材料及施工成本，自非承包商前所得預見而作為估價依據。 2.按所謂「一式」，係就施作時如施工圖與現場規格略有出入，避免爭執雙方再就此一誤差為求償之約定處理方式，惟於本案中業主要求承包商施作之長度為原施工圖所示九至十倍之長度，顯已逾「一式」所得容許之一般合理誤差，為一般人所無法預料之事項，自不應僅以一式規定，即可漫無限制地增加承包商材料、施工成本之負擔，否則即與公平正義及誠信原則有違，於理甚明。

66 案例7.11-變更減少主要工作 ○機關辦理○工程，可否將契約主要工作變更追減，並將該工作交由其他廠商承攬？ Ｑ
§7.3.3 Ｑ ○機關辦理○工程，可否將契約主要工作變更追減，並將該工作交由其他廠商承攬？ 1.如將主要工作減作，卻交由其他廠商承作，應認為機關有終止契約之意思，依民法第511條，應賠償承攬廠商。 2.民法第511條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」 Ａ

67 案例7.12－機關通知契約變更 (履約爭議調解案例)
§7.3.3 67 (履約爭議調解案例) ○工程圍牆原設計出入口因里民抗爭，機關多次要求廠商變更位置，惟未同意辦理契約變更增加價金。 案例 1.※契22一1：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）…。」 2.惟機關履約應本公平合理原則，本案如機關認屬必要變更已施作之工項，仍應辦理契約變更程序。 3.應依※基準16：「因機關要求契約變更，致工程已施工部分必須拆除或已到場之合格材料、設備必須廢棄時，應先拍照存證，並就該部分辦理驗收或分段查驗後，方得拆除或依契約規定辦理價購。」、※契約21一4：「如因機關契約變更，需廢棄部分已完成之工程或已到場之合格材料者，機關辦理部分驗收後，依照契約詳細價目表所定單價、單價分析表之料價或新議定單價(均含稅什費)計給之。…」就因變更設計需廢棄部分辦理部分驗收或分段查驗，據以給付價金，以完備程序。 參考見解

68 案例7.13-廠商請求變更 §7.3.4 68 ○工程原契約約定之材料或設備廠商依契約約定及採購契約要項第21點規定，敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，經機關審查同意，以其他規格、功能及效益相同或較優之代之，且其價格不高於原材料或設備價格者，是否仍應辦理契約變更及議價程序？ 案例 無論是否涉及新增項目及單價，均須依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」辦理契約變更程序，俾據以修正原契約圖說，包括設計圖、詳細價目表、單價分析表之項目、數量及規範或其他必要之約定。 本案材料或設備更換時，如屬契約既有項目，則依契約該項單價逕辦理變更設計修正設計圖、詳細價目表及單價分析表等項目名稱或調整數量(免議價)。 如屬新增項目，其價格經機關調查檢討確不低於原契約價格，為簡化程序，機關得於簽奉核准後免辦理議價程序(依原契約單價)，另機關亦得與廠商辦理議價程序，惟應注意其底價之訂定不應高於原契約價格。惟如經調查檢討價格低於原契約單價，則應與廠商辦理議價程序，扣減其差價。 參考見解

69 案例7.14-廠商請求變更?替代工法? (履約爭議調解案例)
§7.3.4 69 (履約爭議調解案例) ○教室及活動中心曁地下停車場新建工程（土建標），原契約地下室開挖之支撐層數4層，廠商提出施工計畫書將一式計價之「安全支撐工程」，於安全無虞及變位量等符合原設計之前提下，變更為3層施作，經監造單位審查同意，該項目扣減25%（扣減456萬餘元)，施工廠商認為該一式計價項目應全數給付。 案例 監造單位審查意見：「…本工程安全支撐原設計4層，今貴公司提出3撐之替代方案…2、本所將依合約規定辦理相關後續程序及減帳作業。3、請貴校准予備查。」 廠商請求契約變更，僅提出規格、功能之比較表，未就效益及價格提出書面之比較表，雙方未就該契約變更進行必要之議價，且本案安全性似未及原設計4層施作之安全性高，難謂與契約規定廠商得請求契約變更之情形相符。 茲因監造單位審查意見表示採「替代方案」方式，建議參採契約「替代方案」之約定，按其利益共享之精神，就減省之金經費，由兩造共享各50%，為214萬餘元。 參考見解

70 案例7.15-廠商變更公司名稱、負責人 §7.3.4 70 ○工程(巨額工程)承攬廠商表示因公司資本額、公司名稱及負責人皆有異動，並以變更後之公司具名來函申請變更公司名稱及負責人，機關如何審核辦理？ 案例 查本工程採購契約第38條(契約之轉讓)：「乙方不得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併…或有其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限。」廠商之異動性質如屬公司合併而消滅之公司者，依公司法第75條：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」如屬公司名稱變更者，其公司法人人格同一性並無影響。但非屬本條規定但書之情形者，則不得同意變更或轉讓。 廠商如屬公司合併或名稱變更之情形下，並依本工程招標公告及招標文件內原訂之投標廠商基本資格及應附證明文件規定審查(如公司登記證明文件等)，並可至經濟部商業司建置之「全國商工行政服務入口網」-商工登記資料公示查詢系統，查詢公司登記證明書、營業項目等相關文件是否仍符合規定。 因屬不涉及契約價金之契約變更，請依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」第6項次之核准、備查規定辦理。 參考見解

71 案例7.16－廠商不得以單價未議妥而停工 ○工程機關辦理變更設計，涉及新增項目，因多次議價未能達成協議，廠商拒不履約而停工。
71 §7.4.7 案例 ○工程機關辦理變更設計，涉及新增項目，因多次議價未能達成協議，廠商拒不履約而停工。 臺灣高等法院87年度重上字第384號判決： 變更如不影響原契約之同一性，承商仍應依約施工：…工程不因嗣後業主機關變更施工方法及變更設計後工程款之增減，而影響契約之同一性，致成為另一新契約。故業主機關於變更設計後，縱承包商對新增工作項目之單價有不同意見，亦不得以新增項目單價未議妥而停工。此一見解並經最高法院92年度台上字第1499號予以維持。 參考見解 【裁判字號】87,重上,384 【裁判日期】 【裁判案由】給付工程款等 【裁判全文】臺灣高等法院民事裁定　八十七年度重上字第三八四號　　　上　訴　人　　新高建設股份有限公司　　　法定代理人　　李春雄　　　被　上訴人　　台北市政府工務局養護工程處　　　法定代理人　　羅俊昇右當事人間給付工程款等事件，本院裁定如左： 主 文本件應由李春雄為上訴人法定代理人之承受訴訟人續行訴訟。 理 由一、本件上訴人之法定代理人原為張慶雄，於民國八十九年十二月二十一日變更為李 春雄，有經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證附卷可稽，應由李春雄為 上訴人之法定代理人與被上訴人台北市政府工務局養護工程處續行本件訴訟。二、依民事訴訟法第一百七十八條，裁定如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　五　　　月　　二十四　　日 民事第十四庭 　　　　審判長法 官　張 劍 男 　　　　　　法 官　蘇 芹 英 　　　　　　　法 官　蔡 芳 齡右正本係照原本作成。不得抗告。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　五　　　月　　二十五　　日 書記官　蔡 錦 輝 臺灣高等法院 裁判書 -- 民事類 【裁判字號】87,重上,384 【裁判日期】 【裁判案由】給付工程款等 【裁判全文】台灣高等法院民事判決　八十七年度重上字第三八四號　　　上　訴　人　　新高建設股份有限公司　　　　　　　　　　　　　　　.　　　法定代理人　　張慶雄　　.　　　訴訟代理人　　陳道申律師　　　複　代理人　　陳志忠律師　　　被　上訴人　　台北市政府工務局養護工程處　設台北市市○路一號　　　法定代理人　　羅俊昇 　.　　　訴訟代理人　　劉志鵬律師　　　　　　　　　　賴中強律師右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第六六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之 裁判均廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千二百九十二萬六千九百六十七元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人應給付上訴人四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被上訴人應給付上訴人法定遲延利息十七萬四千六百七十四元。五、願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、請求給付工程款部分： (一)基隆河整治工程長壽抽水站新建工程（土建部分）（下稱系爭工程），因被上訴 人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，嗣經上訴人一再建議，被上訴人雖 於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「連續壁施工法」變更為 「明挖法」，惟基礎部分施工法仍執意採原設計「反循環椿」施工法，而未隨同 檢討變更，於施工上有事實困難存在，尚待磋商，且價金、工期、施工內容等重 要契約要素均已逾原合約範圍，為一新要約，在上訴人就新要約為承諾前，自無 義務遵行。然被上訴人竟逕於八十六年六月十一日、同年七月十一日函催上訴人 依變更施工方式後之新要約進場施工，又未依工程合約書第四條第六款之約定辦 理，自行減帳二千五百五十九萬餘元，並強令上訴人接受，復於同年九月二十七 日為解除契約之意思表示，均非依債之本旨所為，不生解約之效力。詎被上訴人 竟於八十六年十月六日將系爭工程另行招標，由訴外人泰業營造股份有限公司（ 下稱泰業公司）得標，致上訴人無法施工，此給付不能係可歸責於被上訴人之事 由所致，上訴人自得依民法第二百六十七條規定請求對待給付。 (二)工程合約第六條雖約定「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數 量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（即上訴人）不得異議 。」然此一定型化契約條款，違反平等互惠原則無效。且被上訴人亦應就變更設 計後之新施工方式，依原工程合約第四條第六款之約定「變更設計作業程序依本 府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八（即修訂後之作業程序九）規定辦理 。」，惟被上訴人並未依上開台北市政府「作業程序九」規定向審計機關取得同 意或核備之程序，亦未提出公文證明前開變更施工方式設計之程序係屬合法之情 況下，自無法據其片面通知而冒然進場施工。又該條款後段係付款條件之規定， 被上訴人依此主張雙方訂約時已約定如變更設計，縱就新增項目單價未達成協議 ，仍應先行施工，顯有誤解。 (三)「協力義務」為附隨義務之一，違反附隨義務，債權人得就其損害依不完全給付 規定請求損害賠償，原審認系爭工程定作人之給付義務係給付報酬，非提供基地 之義務（即協力義務），從而否認上訴人有主張被上訴人有債務不履行之情事， 顯非的論。 (四)依台北市土木技師公會鑑定結論，「地下連續壁施工法」與「明挖法」為不同之 施工法，計價基礎亦不同，顯已逾原工程合約之範圍，而為新要約，且泰業公司 承包系爭工程後就基礎部分，亦改採「沖擊樁」施工。 (五)系爭工程在未依工程合約書第五條第二款後段「台北市政府所屬各機關營繕工程 因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」修正預定進度網狀圖前，無從計算 工程進度，被上訴人主張上訴人施工進度落後百分之十五以上，顯屬有誤。況被 上訴人係依工程合約第二十三條第二款(二)前段規定，主張上訴人「逾規定期限尚 未開工」而解除本合約，然上訴人既已依約開工，並經被上訴人同意停工，被上 訴人以上訴人「逾規定期限尚未開工」解除（或終止）契約，顯不合法。二、不當得利部分： 系爭工程上訴人原以九千三百六十六萬元得標，嗣由泰業公司以七千六百萬元重 新得標，被上訴人因而減少支出一千七百六十六萬元，而受有利益。況被上訴人 就其與上訴人間工程合約片面逕行減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，上訴 人未予承諾，被上訴人亦未實際支出，則何能謂其受有重新發包價差之損害？其 沒收上訴人工程履約保證金，顯係無法律上原因而受利益，應返還上訴人。參、證據：除援用原審提出者外，補提審計部台北市審計處八十七年十月三日北審(五) 字第八七○三○五七號函、審計部八十三年八月五日台審部伍字第八三○五九九 一號函、照片、台北市政府工務局所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工 工期計算作業規定，並申請送台北市土木技師公會鑑定「地下連續壁」施工法與 「明挖法」之施工方式有何不同？計價有無差異？乙、被上訴人方面：壹、聲明：一、駁回上訴。二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭工程計一六四個工作項目，上訴人僅施作極微少之工作，餘均未施作，被上 訴人亦未計價付款，故無論被上訴人所為「解除契約」意思表示之真意為「解除 未施作部分之契約」或「終止契約」，均已生合法解除、終止之效力。二、依合約第二十三條第二項第(二)款前段約定「逾規定期限尚未開工」，甲方得隨時 解除或終止契約：所謂「逾規定期限尚未開工」應包括「停工後逾規定期限尚未 復工」，及本件「主體工程因施工法爭議實際上未開始施作，變更設計後，經通 知重新進場施工，逾規定期限未備人員、機具進場施工」之情形，上訴人受通知 後，未備人員、機具進場施工，被上訴人自得於八十六年九月二十七日依前開規 定解除（終止）契約。又依同條款項後段約定「開工後進行遲緩，進行較規定進 度落後達百分之十五以上」，被上訴人亦得隨時解除或終止契約，而被上訴人自 八十五年六月十日通知上訴人復工起，至同年九月五日止，進度落後達百分之二 十一以上。縱自八十六年六月十一日函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算 ，至再次為解除契約之前一日即同年九月二十六日止，計一○七個日曆天，扣除 十五個星期日及九月十六日中秋節後，計有九十一個晴雨天，上訴人連續九十一 天無任何施工進度，進度落後至少達百分之三十三‧七，被上訴人依此解除 (終 止）契約，亦屬有據。再依同條款第(三)項約定「乙方違背合約：甲方認為其不能 履行合約責任時」，甲方得隨時解除或終止契約，如前所述，上訴人無正當理由 拒絕備齊人員、機具進場施工，違反合約第六條約定，且歷經近二年之協商，上 訴人仍不願進場施工，難期上訴人依約履行，被上訴人自得依前揭約定，解除（ 終止）契約，亦符合民法第二百五十四條規定。退萬步言，縱認被上訴人終止（ 解除）契約不符第二十三條第二款各項之情形，依同條第一款約定，被上訴人亦 得行使「隨時終止權」，僅無須賠償上訴人因契約終止所受損害。三、依民法第二百六十七條之規定請求對待給付者，須可歸責於他方當事人之事由， 致不能給付者，方得為之。本件被上訴人確定上訴人無意履行系爭合約後，始將 系爭工程交由泰業公司承作，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人依民法第二百 六十七條規定，請求對待給付，顯有誤會。四、因上訴人違約，被上訴人重新發包之損害為 元，依工程合約第二 十三條第二款約定請求上訴人賠償，並依工程保證金保證書之約定，請求彰化銀 行給付，至彰化銀行給付金額大於損害數額部分已退還。五、工程合約第六條已約明被上訴人有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增 減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，自不因變更設計而成為「 另一新契約」，且系爭工程全部一六四個工程項目，多數未變更。況被上訴人已 於通知函中特別聲明「有關新增項目另行辦理議價」，縱上訴人對新增工作項目 之單價有不同意見，合約第六條亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」 更無拒不施工之理由。系爭工程變更設計於八十六年六月二日經上級機關台北市 政府工務局核備後，經被上訴人屢次通知上訴人施工，上訴人皆拒絕施工，被上 訴人自無從報請監審機關核備，上訴人以被上訴人未報審計機關核備，其有正當 理由不施工置辯，顯有誤會。參、證據：除援用原審提出者外，補提基地土壤調查報告、系爭合約單價分析表、台 北市政府工務局八十八年八月九日北市工一字第八八二一六五八六○○號函、泰 業公司承攬系爭工程第一次變更設計修正合約總價及變更設計詳細表、被上訴人 與泰業公司間工程合約詳細表為證，並聲請調閱台灣台北地方法院八十六年度重 訴字第一四一一號損害賠償事件全卷。 理 由一、被上訴人之原法定代理人陳嘉欽已卸任，自八十九年八月三十日起由羅俊昇繼任 ，並聲明承受訴訟，有台北市政府人事令在卷可按（見本院卷二第五二頁），並 無不合，應予准許。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受 判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本 件上訴人起訴聲明第二項原為「被上訴人應給付上訴人九百三十六萬六千元及自 八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣因被上訴 人於八十七年七月三十一日返還上訴人四百三十八萬二千零五十八元，餘四百九 十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元（已返還四百三十八萬 二千零五十八元部分，自八十六年十月十四日起至八十七年七月三十一日止，按 年息百分之五計算之利息）未返還，乃於本院審理中減縮請求為「被上訴人應 給付上訴人四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。四被上訴人應給付上訴人法定遲延利息十七萬 四千六百七十四元。」，於法亦無不合，爰就上訴人減縮後之聲明予以審理，合 先明。二、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該 法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又訴訟上所謂一事不 再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件必當事 人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件， 自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第一七八號著有判例可參。本件上 訴人備位請求係主張伊因部分履約支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，及 預期可得之利益一千零三十萬二千六百元（總工程款九千三百六十六萬元之百分 之十一），合計一千二百九十二萬六千九百六十七元，為伊所受之損害，爰依債 務不履行損害賠償之規定請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元 及法定遲延利息；而上訴人前起訴之台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一四 一一號損害賠償事件，係主張被上訴人另行招標，由泰業公司以七千六百萬元得 標，較被上訴人前對伊片面核定之六千八百零六萬一千零五十元多七百九十三萬 八千九百五十元，此七百九十三萬八千九百五十元為伊喪失之預期利益，依民法 第二百二十六條規定，請求被上訴人給付七百九十三萬八千九百五十元及法定遲 延利息，該二事件之當事人及訴訟標的雖相同，惟請求之損害額不同，揆之首揭 說明，顯非同一事件，本件備位請求自不受前開損害賠償事件確定判決既判力之 拘束，被上訴人主張應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定裁定駁回 云云，容有誤解，合先明。三、上訴人主張：伊於八十四年十二月二十一日向被上訴人標得系爭工程，並於八十 五年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價九千三百六十六萬元，伊應於得標日 起七日內開工，二百七十個晴雨天完工，依被上訴人提供之原設計，採擋土設施 「連續壁深度二十一公尺」及基礎部分「反循環椿」施工法施作，伊另提供履約 保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行出具保證書，以代現實付款。 惟因被上訴人未先實施地質鑽探，妥為設計施工法，於發包後始囑伊為地質鑽探 ，經鑽探結果發現被上訴人原設計之連續壁及反循環樁施工法，窒礙難行，經伊 一再建議，被上訴人雖於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「 連續壁施工法」變更為「明挖法」，惟基礎部分仍執意採「反循環椿」施工法， 並於同年六月十一日、七月十一日函催伊依變更後之「明挖法」進場施工，復自 行減帳二千五百五十九萬餘元，強令伊接受。然因新施工法之價金、工期、施工 內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在伊未為承諾前，自無履行之義務。被 上訴人於八十六年九月二十七日所為解除契約之意思表示，因非依債之本旨而為 ，尚不生解約之效力。詎被上訴人竟於同年十月六日將系爭工程另行招標，由泰 業公司得標，致伊無法施工，此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，伊自 得於扣除免為施工節省之費用後，請求對待給付，即總工程款九千三百六十六萬 元，扣除營建業之合理利潤百分之十一，成本費用為八千三百三十五萬七千四百 元，伊已支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，尚未支出之成本費用為八千 零七十三萬三千零三十三元，則扣除該未支出之成本費用後，伊得請求之金額為 一千二百九十二萬六千九百六十七元。又被上訴人於解約同時函彰化銀行東門分 行逕將上開保證金九百三十六萬六千元撥付被上訴人，彰化銀行東門分行旋於同 年十月十三日予以撥付，再轉向伊求償，伊於同日償付彰化銀行東門分行，被上 訴人解約既不合法，則其領取上開保證金即無法律上之原因而受利益，致上訴人 受損害，嗣被上訴人雖於八十七年七月三十一日返還四百三十八萬二千零五十八 元，惟尚有四百九十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元未返 還等語。爰先位請求依民法第二百六十七條規定，備位請求依債務不履行損害賠 償請求權規定，求為命被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併依不當得利 之規定，求為命被上訴人給付四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月 十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨命被上訴人給付十七萬四千 六百七十四元之判決。四、被上訴人則以：上訴人雖於八十四年十二月二十八日報開工，但同日即因第五標 工程施工影響，而報請停工，第五標工程完工後，即於八十五年六月十日、二十 一日、七月八日通知上訴人復工及進場施工，惟上訴人未進場施作；嗣伊同意變 更設計改採上訴人建議之明挖法，並於八十六年六月十一日、七月十一日限期通 知上訴人準備人員、機具進場施工，否則解除契約，上訴人仍拒不進場施工，伊 乃於同年九月二十七日再為解除契約之意思表示，且上訴人亦於八十六年十月六 日為解除契約之意思表示，伊於確定上訴人無意履約後，始將系爭工程交由泰業 公司承作，自無歸責性可言，上訴人依民法第二百六十七條規定，請求對待給付 ，顯有誤會。伊因上訴人之違約，受有重新發包之登報費七千三百九十二元、價 差四百九十七萬六千五百五十元，計四百九十八萬三千九百四十二元之損害，依 工程合約第二十三條第二款約定，自得請求上訴人賠償，並得依與彰化銀行間工 程保證金保證書之約定，請求彰化銀行給付，伊非無法律上之原因而受利益；又 工程合約第六條已約明被上訴人有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增 減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，不因變更設計而成為「另 一新契約」，且系爭工程全部一六四個工程項目，多數未變更，伊亦於通知函中 特別聲明「有關新增項目另行辦理議價」，縱上訴人對新增工作項目之單價有不 同意見，合約第六條亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」，更無拒不 施工之理由；再系爭工程變更設計於八十六年六月二日經上級機關台北市政府工 務局核備後，並以本案屬防洪工程為由同意先行施工，上訴人無正當理由拒絕施 工，伊依法解除工程合約，上訴人自不得請求對待給付或損害賠償等語，資為抗 辯。五、經查，上訴人於八十四年十二月二十一日向被上訴人標得系爭工程，並於八十五 年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價九千三百六十六萬元，上訴人應於得標 日起七日內開工，二百七十個晴雨天內完工，依被上訴人提供之原設計，擋土設 施部分採「連續壁深度二十一公尺」施工法，基礎部分採「反循環椿」施工法施 作，並約定履約保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行出具保證書， 以代現實付款。上訴人依約於八十四年十二月二十八日進場開工，因同一工地另 有被上訴人發包之第五標整地回填工程尚在進行中，同日報請停工。嗣經上訴人 為地質鑽探後，發現施工現場地下十一─十五公尺處有岩盤，認原設計之連續壁 二十一公尺施工法窒礙難行，應改採明挖法施工較妥適，乃自八十五年三月二十 七日起陸續致函予被上訴人研商更改施工方法，嗣經兩造會勘現場後，被上訴人 評估後亦同意改採明挖法施工，並於八十六年六月十一日函復上訴人業經核准變 更設計改採明挖法，減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，新增項目另行辦理 議價，並命上訴人於文到十五日內進場施工；上訴人於同年月二十六日以因停工 而遲延之責任未釐清前，無法進場施工；同年七月十一日被上訴人再函請上訴人 於同年月二十日前進場開工，否則依合約第二十三條約定自次日起解約；同年月 十八日上訴人妥請律師回函，請被上訴人應先就施工方法變更後之契約權責關係 釐清；同年九月二十七日被上訴人以上訴人逾期未開工，依合約第二十三條第二 項第(二)款規定解除契約；同年十月六日上訴人以被上訴人變更設計增減之金額已 達合約總價二成以上，催告被上訴人於三日內依「台北市政府所屬各機關營繕工 程施工驗收作業程序第八條」規定，簽報市長核准再徵求審計機關同意，逾期則 以該函為解約之意思表示；同日被上訴人將系爭工程另行招標，同年月二十三日 由泰業公司以總價七千六百萬元得標等事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、 工程保證金保證書、協調會紀錄、單價分析表、被上訴人與泰業公司工程合約詳 細表、上訴人致被上訴人之八十五年三月二十七日、六月十三日、二十四日、七 月十三日新高工字第二、四、五、六號函、八十六年三月十九日、二十五日、 六月二十六日新高壽字第二、四、八號函、律師函及被上訴人致上訴人之八十五 年六月十、二十一日、七月八日北市工養施字第五七四六０、五八０一八、二 ０六０八號函、八十六年三月十七日、五月五日、二十八日、六月十一日、七月 十一日、九月二十七日北市工養施字第八六六五三三三七００、八六六一０一一 四００、八六六一七五四七００、八六六五八０七四００、八六六二四二五九○ ○、八六六三八八五八○○號函附卷可稽【見原審卷一○─四○頁、本院卷(二)一 五一─一五六頁】，應堪信為真實。茲首應審究者為，系爭工程合約是否已合法 解除？ (一)被上訴人於八十六年三月通知上訴人參與變更設計會勘，擬改採明挖法，同年六 月二日經台北市政府工務局核准變更設計，同年月十一日通知上訴人改採明挖法 施工，並請上訴人於文到十五日內準備機具及人員進場施工，並重新修正網狀圖 報核等情，已如前述，足見八十六年六月十一日就施工法之爭執已告結束，即以 明挖法為系爭工程之施作方法，且斯時第五標整地回填工程因素亦早已排除，上 訴人依約即應於收到上開信函後十五日內進場施工。 (二)上訴人雖主張：變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍， 為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務云云。查工程合約第六條約定： 「工程變更：甲方（被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權（工程 變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（上訴人）不得異議。對於增減數量 ，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理 單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已 完工程之一部或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或 訂約時料價或新議訂單價計給。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格 為限，若因保管不當影響品質之部分，不予計給。」，足見被上訴人有變更設計 之權，且約明變更設計後「原工程項目增減實作數量」及「新增工程項目」工程 款之計算方式，自不因變更施工方法而成為另一新契約。縱上訴人對新增工作項 目之單價有不同意見，亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」，是變更 設計後工程款增減帳之計算，亦不影響契約之同一性。又第四條（付款方式）第 一、六項亦分別約定：「無預付款，俟開工後於每月十五日及月終最後一日申請 估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十」，「變更設計作業程序依本 府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八之規定辦理。如因變更設計增加工程 數量或項目，應俟甲方完成法定程序後始得估驗，其新增項目在議定單價前，按 甲方擬定單價之八成計價。」，顯見兩造於簽約時已約定將來如變更設計，縱雙 方就新增項目單價尚未達成協議，仍應先行施工，此時每月兩次之估驗款，在議 定單價前按被上訴人擬定單價之八成計算。故縱台北市土木技師公會鑑定結果認 「地下連續壁施工法」與「明挖法」係二種不同之施工法，其計價基礎亦不同云 云，亦不能因此即認改採明挖法為新要約，故上訴人上開所稱，自不足採信。再 工程合約第六條、第四條就變更設計增減數量或新增工程項目工程款之計算方式 ，均有明文規定，並經兩造同意，已如前述，自難謂上開工程合約之約定有違平 等互惠原則，上訴人事後以此置辯，亦不足採。 (三)上訴人又主張：「明挖法」之施工方式究應以「口徑八十公分全套管施築基樁」 或以『高壓噴射灌漿樁地盤改良』而有不同之施工法，被上訴人未明確告知，施 工內容尚有待商榷，況基礎部分仍採「反循環椿」之施工法，致使伊無法依約復 工云云。然查，系爭工程詳細表第十項約定「∮80反循環樁施工」工程，採「施 築基樁」非「地盤改良」，原詳細表及合約圖說中亦無「全套管施築基樁」項目 ，嗣被上訴人八十六年六月十一日北市工養施字第八六六五八○七四○○號函附 變更設計詳細表及圖，仍有「∮80反循環樁施工」項目，且基樁施工圖並無變更 ，即表明依原設計基樁施工，不採「全套管」，亦不採「地盤改良」，即已明確 告知依原設計基樁施工，無上訴人所言未告知明確施工法情形。況被上訴人於八 十六年六月十一日、七月十一日兩度催告上訴人進場施工（見原審卷三五、三七 頁），上訴人於同年六月二十六日、七月十八日係分別以「應先釐清停工遲延責 任」、「施工方法一經變更應視為一新契約之成立，被上訴人應就施工方法變更 後之契約權責關係先作釐清」云云為由，拒不進場施工，有上訴人致被上訴人函 及律師函在卷可憑（見原審卷三六、三八頁），並非以「施工內容為何尚有待商 確」為由，拒不施工，上訴人前項主張，不足採信。再依泰業公司承攬系爭工程 第一次變更設計修正合約總價表及變更設計詳細表所示【見本院卷(二)二四、二五 頁】，泰業公司承攬系爭工程，並未增作上訴人建議之「全套管施築基樁」或「 高壓噴射灌漿（地盤改良）」項目，且「以反循環樁工法進場施工」，部分基樁 遇障礙施作困難時，則「經專案簽報．．改採衝擊式施工法，未遇障礙部分，仍 以反循環方式施作」，有泰業公司出具之施工簡圖及被上訴人八十九年五月十九 日北市工養工字第八九六一六六三○○○號函為證【見本院卷(二)一六二─一六四 頁】，則上訴人指稱反循環樁工法因「排水問題未能解決」「預回填土雜物施工 困難」「遇岩盤無法施作」無法施作云云，不可採。 (四)被上訴人主張：被上訴人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，有過失云云 。查上訴人規劃設計時係參考「基隆河整治計畫內湖堤防鄰近點之鑽探報告」， 並於系爭合約工程項目中編列「鑽探工程費」二十六萬一千二百四十元，有系爭 工程合約單價分析表可參【見本院卷(二)二一頁】，則兩造係約定上訴人負有進一 步地質鑽探之義務，而上訴人對於鑽探結果與原規劃設計所參考者未必完全一致 之可能性，亦應有所預期。嗣上訴人委託「大亞土攘技術顧問股份有限公司」進 行地質鑽探時，雖發現岩盤較淺，但該調查報告亦認為「擋土設施之選擇．．． 建議採用地下連續壁或擋土排樁為本工程地下開挖之擋土結構物」「另若鄰地地 權允許，則可採用明挖式之施工法，作為本工程地下開挖之施工方式．．本施工 法之費用低、工期短，但開挖範圍較大」等情，有基地土攘調查報告節影本可證 【見本院卷(二)一六頁】，足證上訴人委任之顧問公司仍認為原「連續壁工法」設 計可行。 (五)上訴人又稱：被上訴人於變更施工方法後，未徵得審計機關同意或核備，伊無冒 然進場施工之理云云。查依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第 九點(三)目規定【一定金額以上之營繕工程，其變更設計原則經會勘確定後應繪製 變更設計圖、填列「變更設計修正合約總價表」及表規定之書件等，陳報上級機 關核備，並徵得審計機關同意後始得施工。但如因工程需要且變更設計增加或減 少價款累計未達一定金額（按指五千萬元），原列預算尚足以勻支者，經會堪並 報請上級主管機關核備後得先行施工計價，該變更設計除有特殊原因，經上級機 關核准外，應檢附前述規定書件於三十日內報請監審機關核備（備查）】（見原 審卷四八頁），系爭工程係於八十六年六月二日經報請上級主管機關台北市政府 工務局核備變更設計，並以本案屬防洪工程為由同意先行施工，有台北市政府工 務局八十八年八月九日北市工一字第八八二一六五八六○○號函可參【見本院卷 (二)二三頁】，其過程並無不法之處。又該但書係規定「先施工，再報審計機關核 備」，而被上訴人於變更設計經台北市政府工務局核備後，屢次通知上訴人施工 ，上訴人均拒絕施工，則被上訴人自無從報請監審機關核備，是上訴人主張未報 審計機關核備，無冒然進場施工之理云云，亦無足採。 (六)上訴人再主張：未釐清停工期間遲延責任前，無法進場施工云云。查縱認上訴人 就變更設計前停工損失得向被上訴人『求償』，但與上訴人之『完成工作』義務 ，並非立於互為對待給付之關係，依最高法院五十九年台上字第八五○號判例， 非得行使同時履行抗辯事項，上訴人以此為由拒不施工，亦難謂有理由。 (七)按「乙方（上訴人）逾規定期限尚未開工，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除 本合約」工程合約第第二十三條第二項第(二)款前段定有明文。本件上訴人原依約 於八十四年十二月二十八日進場開工，因同一工地另有被上訴人發包之第五標整 地回填工程尚在進行中，同日報請停工即未再進場施工，嗣回填工程結束，兩造 就施工法之爭執亦結束後，被上訴人即於八十六年六月十一日以北市工養施字第 八六六五八０七四００號函通知上訴人，「案經奉准變更設計，原連續壁及支撐 減帳改為明挖法，於文到後十五日內準備施工機具及人員進場施工，並重新修正 網狀圖報核」等語（見原審卷三五頁），上訴人旋於八十六年六月二十六日以新 高壽字第八號函復稱在釐清停工而遲延之責任前拒絕進場施工云云（見原審卷三 六頁），上訴人以上開理由拒絕進場施工，顯屬無據，已如前述。被上訴人復於 同年七月十一日以北市工養施字第八六六二四二五九００號函限上訴人於同年七 月二十日前進場開工，否則將依合約第二十三條規定自次日起解除合約（見原審 卷三七頁），惟上訴人仍以被上訴人未先就施工方法變更後之契約權責關係予釐 清為由，拒不進場施工（見原審卷三八頁），被上訴人乃於八十六年九月二十七 日以上訴人逾規定期限尚未開工為由，依合約第二十三條第二項(二)款之規定，解 除系爭工程合約，亦有被上訴人八十七年九月二十七日北市工養施字第八六六三 八八五八００號函一件在卷可稽（見原審卷三九頁），是上訴人無正當理由拒不 進場施工，被上訴人依合約第二十三條第二項第(二)款規定解除契約，於法有據。 上訴人以其既已依約開工，並經被上訴人同意停工，就不得以「逾規定期限尚未 開工」解除（或終止）契約云云，尚不足採信。 (八)又「乙方（上訴人）開工後進行遲緩，進行較規定預定進度落後百分之十五以上 者，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除本合約」工程合約第第二十三條第二項 第(二)款後段亦定有明文。自八十六年六月十一日被上訴人函通知上訴人依明挖法 進場施工之翌日起算至為解除契約意思表示之前一日即同年九月二十六日止，共 一百零七個日曆天，扣除十五個星期日及九月十六日中秋節後，計有九十一個晴 雨天，上訴人連續九十一天無任何施工進度，進度落後達百分之三十三‧七（計 算：91/270=33.7%），已達「進度落後百分之十五」之解除契約標準，被上訴人 依八十六年九月二十七日函解除契約，亦屬有據。上訴人主張在修正預定進度網 狀圖前，無從計算工程進度，被上訴人主張上訴人施工進度落後百分之十五以上 ，顯屬有誤云云，惟被上訴人於八十六年六月十一日檢附變更設計詳細表及圖， 通知上訴人進場施工，併通知上訴人：「重新修正（施工進度）網狀圖」報核， 上訴人既拒不提出，被上訴人依原合約工期及進度計算上訴人施工進度落後已達 百分之十五自無不當。再系爭工程合約第五條第二款約定：「全部工程限於開工 之日起貳佰柒拾晴雨天完工。如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台 北市政府所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定辦理（ 以下簡稱「工期計算作業規定」）」，又「工期計算作業規定」第五點明訂：「 施工期間因辦理變更設計追加減工程，其工期得按追加減金額與合約金額之比例 核算延長或縮短，若因辦理變更設計『未定案前』影響工程進行，不能歸責於承 商之責任，以比例計算工期不合理時，施工單位得敘明理由，重新檢討合理工期 修正預定進度網狀圖，報請主辦機關核定」【見本院卷(二)一六五頁】，系爭工程 變更設計後，係追減金額，已如前述，依前揭規定本「得依比例減少工期」而非 「應追加工期」；則本件縱將「變更設計前」經過之工期及應比例減少之工程全 部不予計算，自八十六年六月十一日函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算 ，至同年九月二十六日止，上訴人已連續九十一個晴雨天無任何工作進度，其進 度落後已遠超過百分之十五，被上訴人於八十六年九月二十七日依合約第二十三 條第二項第(二)款後段之規定，解除契約，亦無不合。是系爭工程合約已於八十六 年九月二十七日解除，堪以認定。六、復按當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。 但其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付扣 除之，民法第二百六十七條固定有明文。惟查本件上訴人無正當理由，拒不進場 施工，經被上訴人依法解除兩造間之工程合約，並將系爭工程交由泰業公司施作 ，致上訴人不能給付施工之義務，此係可歸責於上訴人之事由，已如前述，則上 訴人自不得依上開規定請求被上訴人為對待給付。況提供基地予承攬人施作，僅 屬定作人之協力行為（見史尚寬著債法各論第三三二頁）」，又「定作人不為協 力，僅生民法第五百零七條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第二百六十七 條之適用」，最高法院著有七十二年度台上字第一五七九號判例可參，故縱依上 訴人所訴之事實，上訴人依民法第二百六十七條請求對待給付工程款，亦無理由 。從而，上訴人依民法第二百六十七條規定（先位請求）請求被上訴人給付一千 二百九十二萬六千九百六十七元及其法定遲延利息，於法自有未合。七、按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之 為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且 承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行， 承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物；又所謂同時履行之 抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生， 縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生 ，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發 生同時履行之抗辯，最高法院五十年台上字第二七０五號、五十九年台上字第五 八０號分別著有判例可參。本件上訴人依系爭工程合約規定，負有完成系爭工程 之義務，此與被上訴人依系爭工程合約規定，負有給付報酬之義務，僅係因同一 工程合約而發生，二者並非立於互為對待給付之關係，甚且系爭工程之付款方式 ，已於工程合約第四條首段明白揭示：「本工程付款除投標須知及補充說明另有 規定者外，依左列規定，由乙方（上訴人）按期以估驗表申請估驗計算，經甲方 （被上訴人）核實後五日內給付之。」等語，足見上訴人就系爭工程亦負有先為 完成之義務，上訴人既自認其未進場施工，揆諸上開說明，被上訴人依系爭工程 合約尚無負給付工程款予上訴人之義務，自無負債務不履行損害賠償責任之可言 。又系爭工程合約為承攬關係，被上訴人為定作人，依民法第四百九十條規定， 固負有給付報酬之義務，惟提供基地予承攬人施作僅屬協力行為，尚非給付義務 ，倘定作人怠未協力，僅承攬人得定相當期限催告定作人為之，定作人如不於期 限內為協力行為，承攬人得解除契約，尚難認承攬人有請求定作人為工作必要協 力之訴權。況民法第二百二十六條所定給付不能之損害賠償請求權，其要件為債 務人負有給付義務，惟系爭工程合約定作人之給付義務係給付報酬，尚非提供基 地之義務，從而，上訴人備位請求，依債務不履行損害賠償之規定請求被上訴人 給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及法定遲延利息，亦有未洽。八、按無法律上之原因而受利益，「致」他人受損害者，應返還其利益，民法第一百 七十九條前段定有明文，可知返還不當得利之要件必須「受領人之受利益無法律 上之原因」，且「受領人所受利益」與「他人所受損害」間有直接因果關係，亦 即二者須本於同一原因事實所發生者，始足當之，倘受領人係本於法律上之原因 受領利益或所受利益係本於另一原因事實者，不能認與他人所受之損害有直接因 果關係，受領人自不負返還其利益之責任（最高法院五十三年台上字第二六六一 號判例參見）。查： (一)本件上訴人承攬系爭工程應繳交予被上訴人之保證金九百三十六萬六千元，由彰 化銀行東門分行開立保證書負責擔保。依工程保證金保證書第二條所載：「承包 商（上訴人）與養工處（被上訴人）簽訂上項工程合約，承包商如未依工程合約 書之規定履行合約時，應經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金 額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處」之約定關之，倘上訴人未依約履行時 ，經被上訴人以書面通知彰化銀行東門分行，彰化銀行東門分行即應於十日內將 上開保證金撥交被上訴人。 (二)系爭工程經變更設計施工法後，上訴人無正當理由拒不進場施工，經被上訴人定 期催告其履行給付義務（施工）無效後，解除合約之事實，既經認定，則被上訴 人於八十七年九月二十七日以北市工養施字第八六六三八八五八０一號函通知彰 化銀行東門分行撥交上開保證金予伊乙事，核與前揭工程保證金保證書第二條規 定尚無不合，是被上訴人既係基於工程保證金保證書之約定向彰化銀行東門分行 請求撥付上開保證金，自屬有法律上之原因，又上訴人所稱其受有損害係因彰化 銀行東門分行向其求償之結果，是以被上訴人之受利益與上訴人之損害間非基於 同一原因事實所生，並無直接因果關係存在，揆諸首揭規定，上訴人自不得依民 法第一百七十九條規定請求被上訴人返還其所謂之「不當得利」，是上訴人請求 被上訴人給付未返還之保證金四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月 十四日起至清償日，按年息百分之五計算之利息及已返還部分之法定遲延利息十 七萬四千六百七十四元，亦屬於法無據。九、綜上所述，上訴人依民法第二百六十七條規定或債務不履行損害賠償之規定，請 求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及自起訴狀繕本送達之翌日 起算之法定遲延利息；併依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付四百九 十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息暨命被上訴人給付十七萬四千六百七十四元為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述， 附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　 二十　　 日 民事第十四庭 　　　　審判長法 官　張 劍 男 　　　　　　　法 官　蘇 芹 英 　　　　　　　法 官　蔡 芳 齡右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　 二十　　　日　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　書記官 蔡 錦 輝附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 臺灣高等法院 裁判書 -- 民事類 【裁判字號】87,重上,384 【裁判日期】 【裁判案由】給付工程款等 【裁判全文】台灣高等法院民事判決　八十七年度重上字第三八四號　　　上　訴　人　　新高建設股份有限公司　　　法定代理人　　張慶雄　　　被　上訴人　　台北市政府工務局養護工程處　　　法定代理人　　羅俊昇右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第六六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之 裁判均廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千二百九十二萬六千九百六十七元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人應給付上訴人四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被上訴人應給付上訴人法定遲延利息十七萬四千六百七十四元。五、願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、請求給付工程款部分： (一)基隆河整治工程長壽抽水站新建工程（土建部分）（下稱系爭工程），因被上訴 人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，嗣經上訴人一再建議，被上訴人雖 於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「連續壁施工法」變更為 「明挖法」，惟基礎部分施工法仍執意採原設計「反循環椿」施工法，而未隨同 檢討變更，於施工上有事實困難存在，尚待磋商，且價金、工期、施工內容等重 要契約要素均已逾原合約範圍，為一新要約，在上訴人就新要約為承諾前，自無 義務遵行。然被上訴人竟逕於八十六年六月十一日、同年七月十一日函催上訴人 依變更施工方式後之新要約進場施工，又未依工程合約書第四條第六款之約定辦 理，自行減帳二千五百五十九萬餘元，並強令上訴人接受，復於同年九月二十七 日為解除契約之意思表示，均非依債之本旨所為，不生解約之效力。詎被上訴人 竟於八十六年十月六日將系爭工程另行招標，由訴外人泰業營造股份有限公司（ 下稱泰業公司）得標，致上訴人無法施工，此給付不能係可歸責於被上訴人之事 由所致，上訴人自得依民法第二百六十七條規定請求對待給付。 (二)工程合約第六條雖約定「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數 量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（即上訴人）不得異議 。」然此一定型化契約條款，違反平等互惠原則無效。且被上訴人亦應就變更設 計後之新施工方式，依原工程合約第四條第六款之約定「變更設計作業程序依本 府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八（即修訂後之作業程序九）規定辦理 。」，惟被上訴人並未依上開台北市政府「作業程序九」規定向審計機關取得同 意或核備之程序，亦未提出公文證明前開變更施工方式設計之程序係屬合法之情 況下，自無法據其片面通知而冒然進場施工。又該條款後段係付款條件之規定， 被上訴人依此主張雙方訂約時已約定如變更設計，縱就新增項目單價未達成協議 ，仍應先行施工，顯有誤解。 (三)「協力義務」為附隨義務之一，違反附隨義務，債權人得就其損害依不完全給付 規定請求損害賠償，原審認系爭工程定作人之給付義務係給付報酬，非提供基地 之義務（即協力義務），從而否認上訴人有主張被上訴人有債務不履行之情事， 顯非的論。 (四)依台北市土木技師公會鑑定結論，「地下連續壁施工法」與「明挖法」為不同之 施工法，計價基礎亦不同，顯已逾原工程合約之範圍，而為新要約，且泰業公司 承包系爭工程後就基礎部分，亦改採「沖擊樁」施工。 (五)系爭工程在未依工程合約書第五條第二款後段「台北市政府所屬各機關營繕工程 因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」修正預定進度網狀圖前，無從計算 工程進度，被上訴人主張上訴人施工進度落後百分之十五以上，顯屬有誤。況被 上訴人係依工程合約第二十三條第二款(二)前段規定，主張上訴人「逾規定期限尚 未開工」而解除本合約，然上訴人既已依約開工，並經被上訴人同意停工，被上 訴人以上訴人「逾規定期限尚未開工」解除（或終止）契約，顯不合法。二、不當得利部分： 系爭工程上訴人原以九千三百六十六萬元得標，嗣由泰業公司以七千六百萬元重 新得標，被上訴人因而減少支出一千七百六十六萬元，而受有利益。況被上訴人 就其與上訴人間工程合約片面逕行減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，上訴 人未予承諾，被上訴人亦未實際支出，則何能謂其受有重新發包價差之損害？其 沒收上訴人工程履約保證金，顯係無法律上原因而受利益，應返還上訴人。參、證據：除援用原審提出者外，補提審計部台北市審計處八十七年十月三日北審(五) 字第八七○三○五七號函、審計部八十三年八月五日台審部伍字第八三○五九九 一號函、照片、台北市政府工務局所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工 工期計算作業規定，並申請送台北市土木技師公會鑑定「地下連續壁」施工法與 「明挖法」之施工方式有何不同？計價有無差異？乙、被上訴人方面：壹、聲明：一、駁回上訴。二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭工程計一六四個工作項目，上訴人僅施作極微少之工作，餘均未施作，被上 訴人亦未計價付款，故無論被上訴人所為「解除契約」意思表示之真意為「解除 未施作部分之契約」或「終止契約」，均已生合法解除、終止之效力。二、依合約第二十三條第二項第(二)款前段約定「逾規定期限尚未開工」，甲方得隨時 解除或終止契約：所謂「逾規定期限尚未開工」應包括「停工後逾規定期限尚未 復工」，及本件「主體工程因施工法爭議實際上未開始施作，變更設計後，經通 知重新進場施工，逾規定期限未備人員、機具進場施工」之情形，上訴人受通知 後，未備人員、機具進場施工，被上訴人自得於八十六年九月二十七日依前開規 定解除（終止）契約。又依同條款項後段約定「開工後進行遲緩，進行較規定進 度落後達百分之十五以上」，被上訴人亦得隨時解除或終止契約，而被上訴人自 八十五年六月十日通知上訴人復工起，至同年九月五日止，進度落後達百分之二 十一以上。縱自八十六年六月十一日函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算 ，至再次為解除契約之前一日即同年九月二十六日止，計一○七個日曆天，扣除 十五個星期日及九月十六日中秋節後，計有九十一個晴雨天，上訴人連續九十一 天無任何施工進度，進度落後至少達百分之三十三‧七，被上訴人依此解除 (終 止）契約，亦屬有據。再依同條款第(三)項約定「乙方違背合約：甲方認為其不能 履行合約責任時」，甲方得隨時解除或終止契約，如前所述，上訴人無正當理由 拒絕備齊人員、機具進場施工，違反合約第六條約定，且歷經近二年之協商，上 訴人仍不願進場施工，難期上訴人依約履行，被上訴人自得依前揭約定，解除（ 終止）契約，亦符合民法第二百五十四條規定。退萬步言，縱認被上訴人終止（ 解除）契約不符第二十三條第二款各項之情形，依同條第一款約定，被上訴人亦 得行使「隨時終止權」，僅無須賠償上訴人因契約終止所受損害。三、依民法第二百六十七條之規定請求對待給付者，須可歸責於他方當事人之事由， 致不能給付者，方得為之。本件被上訴人確定上訴人無意履行系爭合約後，始將 系爭工程交由泰業公司承作，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人依民法第二百 六十七條規定，請求對待給付，顯有誤會。四、因上訴人違約，被上訴人重新發包之損害為 元，依工程合約第二 十三條第二款約定請求上訴人賠償，並依工程保證金保證書之約定，請求彰化銀 行給付，至彰化銀行給付金額大於損害數額部分已退還。五、工程合約第六條已約明被上訴人有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增 減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，自不因變更設計而成為「 另一新契約」，且系爭工程全部一六四個工程項目，多數未變更。況被上訴人已 於通知函中特別聲明「有關新增項目另行辦理議價」，縱上訴人對新增工作項目 之單價有不同意見，合約第六條亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」 更無拒不施工之理由。系爭工程變更設計於八十六年六月二日經上級機關台北市 政府工務局核備後，經被上訴人屢次通知上訴人施工，上訴人皆拒絕施工，被上 訴人自無從報請監審機關核備，上訴人以被上訴人未報審計機關核備，其有正當 理由不施工置辯，顯有誤會。參、證據：除援用原審提出者外，補提基地土壤調查報告、系爭合約單價分析表、台 北市政府工務局八十八年八月九日北市工一字第八八二一六五八六○○號函、泰 業公司承攬系爭工程第一次變更設計修正合約總價及變更設計詳細表、被上訴人 與泰業公司間工程合約詳細表為證，並聲請調閱台灣台北地方法院八十六年度重 訴字第一四一一號損害賠償事件全卷。 理 由一、被上訴人之原法定代理人陳嘉欽已卸任，自八十九年八月三十日起由羅俊昇繼任 ，並聲明承受訴訟，有台北市政府人事令在卷可按（見本院卷二第五二頁），並 無不合，應予准許。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受 判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本 件上訴人起訴聲明第二項原為「被上訴人應給付上訴人九百三十六萬六千元及自 八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣因被上訴 人於八十七年七月三十一日返還上訴人四百三十八萬二千零五十八元，餘四百九 十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元（已返還四百三十八萬 二千零五十八元部分，自八十六年十月十四日起至八十七年七月三十一日止，按 年息百分之五計算之利息）未返還，乃於本院審理中減縮請求為「被上訴人應 給付上訴人四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。四被上訴人應給付上訴人法定遲延利息十七萬 四千六百七十四元。」，於法亦無不合，爰就上訴人減縮後之聲明予以審理，合 先明。二、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該 法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又訴訟上所謂一事不 再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件必當事 人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件， 自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第一七八號著有判例可參。本件上 訴人備位請求係主張伊因部分履約支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，及 預期可得之利益一千零三十萬二千六百元（總工程款九千三百六十六萬元之百分 之十一），合計一千二百九十二萬六千九百六十七元，為伊所受之損害，爰依債 務不履行損害賠償之規定請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元 及法定遲延利息；而上訴人前起訴之台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一四 一一號損害賠償事件，係主張被上訴人另行招標，由泰業公司以七千六百萬元得 標，較被上訴人前對伊片面核定之六千八百零六萬一千零五十元多七百九十三萬 八千九百五十元，此七百九十三萬八千九百五十元為伊喪失之預期利益，依民法 第二百二十六條規定，請求被上訴人給付七百九十三萬八千九百五十元及法定遲 延利息，該二事件之當事人及訴訟標的雖相同，惟請求之損害額不同，揆之首揭 說明，顯非同一事件，本件備位請求自不受前開損害賠償事件確定判決既判力之 拘束，被上訴人主張應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定裁定駁回 云云，容有誤解，合先明。三、上訴人主張：伊於八十四年十二月二十一日向被上訴人標得系爭工程，並於八十 五年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價九千三百六十六萬元，伊應於得標日 起七日內開工，二百七十個晴雨天完工，依被上訴人提供之原設計，採擋土設施 「連續壁深度二十一公尺」及基礎部分「反循環椿」施工法施作，伊另提供履約 保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行出具保證書，以代現實付款。 惟因被上訴人未先實施地質鑽探，妥為設計施工法，於發包後始囑伊為地質鑽探 ，經鑽探結果發現被上訴人原設計之連續壁及反循環樁施工法，窒礙難行，經伊 一再建議，被上訴人雖於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「 連續壁施工法」變更為「明挖法」，惟基礎部分仍執意採「反循環椿」施工法， 並於同年六月十一日、七月十一日函催伊依變更後之「明挖法」進場施工，復自 行減帳二千五百五十九萬餘元，強令伊接受。然因新施工法之價金、工期、施工 內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在伊未為承諾前，自無履行之義務。被 上訴人於八十六年九月二十七日所為解除契約之意思表示，因非依債之本旨而為 ，尚不生解約之效力。詎被上訴人竟於同年十月六日將系爭工程另行招標，由泰 業公司得標，致伊無法施工，此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，伊自 得於扣除免為施工節省之費用後，請求對待給付，即總工程款九千三百六十六萬 元，扣除營建業之合理利潤百分之十一，成本費用為八千三百三十五萬七千四百 元，伊已支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，尚未支出之成本費用為八千 零七十三萬三千零三十三元，則扣除該未支出之成本費用後，伊得請求之金額為 一千二百九十二萬六千九百六十七元。又被上訴人於解約同時函彰化銀行東門分 行逕將上開保證金九百三十六萬六千元撥付被上訴人，彰化銀行東門分行旋於同 年十月十三日予以撥付，再轉向伊求償，伊於同日償付彰化銀行東門分行，被上 訴人解約既不合法，則其領取上開保證金即無法律上之原因而受利益，致上訴人 受損害，嗣被上訴人雖於八十七年七月三十一日返還四百三十八萬二千零五十八 元，惟尚有四百九十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元未返 還等語。爰先位請求依民法第二百六十七條規定，備位請求依債務不履行損害賠 償請求權規定，求為命被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併依不當得利 之規定，求為命被上訴人給付四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月 十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨命被上訴人給付十七萬四千 六百七十四元之判決。四、被上訴人則以：上訴人雖於八十四年十二月二十八日報開工，但同日即因第五標 工程施工影響，而報請停工，第五標工程完工後，即於八十五年六月十日、二十 一日、七月八日通知上訴人復工及進場施工，惟上訴人未進場施作；嗣伊同意變 更設計改採上訴人建議之明挖法，並於八十六年六月十一日、七月十一日限期通 知上訴人準備人員、機具進場施工，否則解除契約，上訴人仍拒不進場施工，伊 乃於同年九月二十七日再為解除契約之意思表示，且上訴人亦於八十六年十月六 日為解除契約之意思表示，伊於確定上訴人無意履約後，始將系爭工程交由泰業 公司承作，自無歸責性可言，上訴人依民法第二百六十七條規定，請求對待給付 ，顯有誤會。伊因上訴人之違約，受有重新發包之登報費七千三百九十二元、價 差四百九十七萬六千五百五十元，計四百九十八萬三千九百四十二元之損害，依 工程合約第二十三條第二款約定，自得請求上訴人賠償，並得依與彰化銀行間工 程保證金保證書之約定，請求彰化銀行給付，伊非無法律上之原因而受利益；又 工程合約第六條已約明被上訴人有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增 減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，不因變更設計而成為「另 一新契約」，且系爭工程全部一六四個工程項目，多數未變更，伊亦於通知函中 特別聲明「有關新增項目另行辦理議價」，縱上訴人對新增工作項目之單價有不 同意見，合約第六條亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」，更無拒不 施工之理由；再系爭工程變更設計於八十六年六月二日經上級機關台北市政府工 務局核備後，並以本案屬防洪工程為由同意先行施工，上訴人無正當理由拒絕施 工，伊依法解除工程合約，上訴人自不得請求對待給付或損害賠償等語，資為抗 辯。五、經查，上訴人於八十四年十二月二十一日向被上訴人標得系爭工程，並於八十五 年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價九千三百六十六萬元，上訴人應於得標 日起七日內開工，二百七十個晴雨天內完工，依被上訴人提供之原設計，擋土設 施部分採「連續壁深度二十一公尺」施工法，基礎部分採「反循環椿」施工法施 作，並約定履約保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行出具保證書， 以代現實付款。上訴人依約於八十四年十二月二十八日進場開工，因同一工地另 有被上訴人發包之第五標整地回填工程尚在進行中，同日報請停工。嗣經上訴人 為地質鑽探後，發現施工現場地下十一─十五公尺處有岩盤，認原設計之連續壁 二十一公尺施工法窒礙難行，應改採明挖法施工較妥適，乃自八十五年三月二十 七日起陸續致函予被上訴人研商更改施工方法，嗣經兩造會勘現場後，被上訴人 評估後亦同意改採明挖法施工，並於八十六年六月十一日函復上訴人業經核准變 更設計改採明挖法，減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，新增項目另行辦理 議價，並命上訴人於文到十五日內進場施工；上訴人於同年月二十六日以因停工 而遲延之責任未釐清前，無法進場施工；同年七月十一日被上訴人再函請上訴人 於同年月二十日前進場開工，否則依合約第二十三條約定自次日起解約；同年月 十八日上訴人妥請律師回函，請被上訴人應先就施工方法變更後之契約權責關係 釐清；同年九月二十七日被上訴人以上訴人逾期未開工，依合約第二十三條第二 項第(二)款規定解除契約；同年十月六日上訴人以被上訴人變更設計增減之金額已 達合約總價二成以上，催告被上訴人於三日內依「台北市政府所屬各機關營繕工 程施工驗收作業程序第八條」規定，簽報市長核准再徵求審計機關同意，逾期則 以該函為解約之意思表示；同日被上訴人將系爭工程另行招標，同年月二十三日 由泰業公司以總價七千六百萬元得標等事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、 工程保證金保證書、協調會紀錄、單價分析表、被上訴人與泰業公司工程合約詳 細表、上訴人致被上訴人之八十五年三月二十七日、六月十三日、二十四日、七 月十三日新高工字第二、四、五、六號函、八十六年三月十九日、二十五日、 六月二十六日新高壽字第二、四、八號函、律師函及被上訴人致上訴人之八十五 年六月十、二十一日、七月八日北市工養施字第五七四六０、五八０一八、二 ０六０八號函、八十六年三月十七日、五月五日、二十八日、六月十一日、七月 十一日、九月二十七日北市工養施字第八六六五三三三七００、八六六一０一一 四００、八六六一七五四七００、八六六五八０七四００、八六六二四二五九○ ○、八六六三八八五八○○號函附卷可稽【見原審卷一○─四○頁、本院卷(二)一 五一─一五六頁】，應堪信為真實。茲首應審究者為，系爭工程合約是否已合法 解除？ (一)被上訴人於八十六年三月通知上訴人參與變更設計會勘，擬改採明挖法，同年六 月二日經台北市政府工務局核准變更設計，同年月十一日通知上訴人改採明挖法 施工，並請上訴人於文到十五日內準備機具及人員進場施工，並重新修正網狀圖 報核等情，已如前述，足見八十六年六月十一日就施工法之爭執已告結束，即以 明挖法為系爭工程之施作方法，且斯時第五標整地回填工程因素亦早已排除，上 訴人依約即應於收到上開信函後十五日內進場施工。 (二)上訴人雖主張：變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍， 為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務云云。查工程合約第六條約定： 「工程變更：甲方（被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權（工程 變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（上訴人）不得異議。對於增減數量 ，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理 單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已 完工程之一部或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或 訂約時料價或新議訂單價計給。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格 為限，若因保管不當影響品質之部分，不予計給。」，足見被上訴人有變更設計 之權，且約明變更設計後「原工程項目增減實作數量」及「新增工程項目」工程 款之計算方式，自不因變更施工方法而成為另一新契約。縱上訴人對新增工作項 目之單價有不同意見，亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」，是變更 設計後工程款增減帳之計算，亦不影響契約之同一性。又第四條（付款方式）第 一、六項亦分別約定：「無預付款，俟開工後於每月十五日及月終最後一日申請 估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十」，「變更設計作業程序依本 府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八之規定辦理。如因變更設計增加工程 數量或項目，應俟甲方完成法定程序後始得估驗，其新增項目在議定單價前，按 甲方擬定單價之八成計價。」，顯見兩造於簽約時已約定將來如變更設計，縱雙 方就新增項目單價尚未達成協議，仍應先行施工，此時每月兩次之估驗款，在議 定單價前按被上訴人擬定單價之八成計算。故縱台北市土木技師公會鑑定結果認 「地下連續壁施工法」與「明挖法」係二種不同之施工法，其計價基礎亦不同云 云，亦不能因此即認改採明挖法為新要約，故上訴人上開所稱，自不足採信。再 工程合約第六條、第四條就變更設計增減數量或新增工程項目工程款之計算方式 ，均有明文規定，並經兩造同意，已如前述，自難謂上開工程合約之約定有違平 等互惠原則，上訴人事後以此置辯，亦不足採。 (三)上訴人又主張：「明挖法」之施工方式究應以「口徑八十公分全套管施築基樁」 或以『高壓噴射灌漿樁地盤改良』而有不同之施工法，被上訴人未明確告知，施 工內容尚有待商榷，況基礎部分仍採「反循環椿」之施工法，致使伊無法依約復 工云云。然查，系爭工程詳細表第十項約定「∮80反循環樁施工」工程，採「施 築基樁」非「地盤改良」，原詳細表及合約圖說中亦無「全套管施築基樁」項目 ，嗣被上訴人八十六年六月十一日北市工養施字第八六六五八○七四○○號函附 變更設計詳細表及圖，仍有「∮80反循環樁施工」項目，且基樁施工圖並無變更 ，即表明依原設計基樁施工，不採「全套管」，亦不採「地盤改良」，即已明確 告知依原設計基樁施工，無上訴人所言未告知明確施工法情形。況被上訴人於八 十六年六月十一日、七月十一日兩度催告上訴人進場施工（見原審卷三五、三七 頁），上訴人於同年六月二十六日、七月十八日係分別以「應先釐清停工遲延責 任」、「施工方法一經變更應視為一新契約之成立，被上訴人應就施工方法變更 後之契約權責關係先作釐清」云云為由，拒不進場施工，有上訴人致被上訴人函 及律師函在卷可憑（見原審卷三六、三八頁），並非以「施工內容為何尚有待商 確」為由，拒不施工，上訴人前項主張，不足採信。再依泰業公司承攬系爭工程 第一次變更設計修正合約總價表及變更設計詳細表所示【見本院卷(二)二四、二五 頁】，泰業公司承攬系爭工程，並未增作上訴人建議之「全套管施築基樁」或「 高壓噴射灌漿（地盤改良）」項目，且「以反循環樁工法進場施工」，部分基樁 遇障礙施作困難時，則「經專案簽報．．改採衝擊式施工法，未遇障礙部分，仍 以反循環方式施作」，有泰業公司出具之施工簡圖及被上訴人八十九年五月十九 日北市工養工字第八九六一六六三○○○號函為證【見本院卷(二)一六二─一六四 頁】，則上訴人指稱反循環樁工法因「排水問題未能解決」「預回填土雜物施工 困難」「遇岩盤無法施作」無法施作云云，不可採。 (四)被上訴人主張：被上訴人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，有過失云云 。查上訴人規劃設計時係參考「基隆河整治計畫內湖堤防鄰近點之鑽探報告」， 並於系爭合約工程項目中編列「鑽探工程費」二十六萬一千二百四十元，有系爭 工程合約單價分析表可參【見本院卷(二)二一頁】，則兩造係約定上訴人負有進一 步地質鑽探之義務，而上訴人對於鑽探結果與原規劃設計所參考者未必完全一致 之可能性，亦應有所預期。嗣上訴人委託「大亞土攘技術顧問股份有限公司」進 行地質鑽探時，雖發現岩盤較淺，但該調查報告亦認為「擋土設施之選擇．．． 建議採用地下連續壁或擋土排樁為本工程地下開挖之擋土結構物」「另若鄰地地 權允許，則可採用明挖式之施工法，作為本工程地下開挖之施工方式．．本施工 法之費用低、工期短，但開挖範圍較大」等情，有基地土攘調查報告節影本可證 【見本院卷(二)一六頁】，足證上訴人委任之顧問公司仍認為原「連續壁工法」設 計可行。 (五)上訴人又稱：被上訴人於變更施工方法後，未徵得審計機關同意或核備，伊無冒 然進場施工之理云云。查依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第 九點(三)目規定【一定金額以上之營繕工程，其變更設計原則經會勘確定後應繪製 變更設計圖、填列「變更設計修正合約總價表」及表規定之書件等，陳報上級機 關核備，並徵得審計機關同意後始得施工。但如因工程需要且變更設計增加或減 少價款累計未達一定金額（按指五千萬元），原列預算尚足以勻支者，經會堪並 報請上級主管機關核備後得先行施工計價，該變更設計除有特殊原因，經上級機 關核准外，應檢附前述規定書件於三十日內報請監審機關核備（備查）】（見原 審卷四八頁），系爭工程係於八十六年六月二日經報請上級主管機關台北市政府 工務局核備變更設計，並以本案屬防洪工程為由同意先行施工，有台北市政府工 務局八十八年八月九日北市工一字第八八二一六五八六○○號函可參【見本院卷 (二)二三頁】，其過程並無不法之處。又該但書係規定「先施工，再報審計機關核 備」，而被上訴人於變更設計經台北市政府工務局核備後，屢次通知上訴人施工 ，上訴人均拒絕施工，則被上訴人自無從報請監審機關核備，是上訴人主張未報 審計機關核備，無冒然進場施工之理云云，亦無足採。 (六)上訴人再主張：未釐清停工期間遲延責任前，無法進場施工云云。查縱認上訴人 就變更設計前停工損失得向被上訴人『求償』，但與上訴人之『完成工作』義務 ，並非立於互為對待給付之關係，依最高法院五十九年台上字第八五○號判例， 非得行使同時履行抗辯事項，上訴人以此為由拒不施工，亦難謂有理由。 (七)按「乙方（上訴人）逾規定期限尚未開工，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除 本合約」工程合約第第二十三條第二項第(二)款前段定有明文。本件上訴人原依約 於八十四年十二月二十八日進場開工，因同一工地另有被上訴人發包之第五標整 地回填工程尚在進行中，同日報請停工即未再進場施工，嗣回填工程結束，兩造 就施工法之爭執亦結束後，被上訴人即於八十六年六月十一日以北市工養施字第 八六六五八０七四００號函通知上訴人，「案經奉准變更設計，原連續壁及支撐 減帳改為明挖法，於文到後十五日內準備施工機具及人員進場施工，並重新修正 網狀圖報核」等語（見原審卷三五頁），上訴人旋於八十六年六月二十六日以新 高壽字第八號函復稱在釐清停工而遲延之責任前拒絕進場施工云云（見原審卷三 六頁），上訴人以上開理由拒絕進場施工，顯屬無據，已如前述。被上訴人復於 同年七月十一日以北市工養施字第八六六二四二五九００號函限上訴人於同年七 月二十日前進場開工，否則將依合約第二十三條規定自次日起解除合約（見原審 卷三七頁），惟上訴人仍以被上訴人未先就施工方法變更後之契約權責關係予釐 清為由，拒不進場施工（見原審卷三八頁），被上訴人乃於八十六年九月二十七 日以上訴人逾規定期限尚未開工為由，依合約第二十三條第二項(二)款之規定，解 除系爭工程合約，亦有被上訴人八十七年九月二十七日北市工養施字第八六六三 八八五八００號函一件在卷可稽（見原審卷三九頁），是上訴人無正當理由拒不 進場施工，被上訴人依合約第二十三條第二項第(二)款規定解除契約，於法有據。 上訴人以其既已依約開工，並經被上訴人同意停工，就不得以「逾規定期限尚未 開工」解除（或終止）契約云云，尚不足採信。 (八)又「乙方（上訴人）開工後進行遲緩，進行較規定預定進度落後百分之十五以上 者，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除本合約」工程合約第第二十三條第二項 第(二)款後段亦定有明文。自八十六年六月十一日被上訴人函通知上訴人依明挖法 進場施工之翌日起算至為解除契約意思表示之前一日即同年九月二十六日止，共 一百零七個日曆天，扣除十五個星期日及九月十六日中秋節後，計有九十一個晴 雨天，上訴人連續九十一天無任何施工進度，進度落後達百分之三十三‧七（計 算：91/270=33.7%），已達「進度落後百分之十五」之解除契約標準，被上訴人 依八十六年九月二十七日函解除契約，亦屬有據。上訴人主張在修正預定進度網 狀圖前，無從計算工程進度，被上訴人主張上訴人施工進度落後百分之十五以上 ，顯屬有誤云云，惟被上訴人於八十六年六月十一日檢附變更設計詳細表及圖， 通知上訴人進場施工，併通知上訴人：「重新修正（施工進度）網狀圖」報核， 上訴人既拒不提出，被上訴人依原合約工期及進度計算上訴人施工進度落後已達 百分之十五自無不當。再系爭工程合約第五條第二款約定：「全部工程限於開工 之日起貳佰柒拾晴雨天完工。如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台 北市政府所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定辦理（ 以下簡稱「工期計算作業規定」）」，又「工期計算作業規定」第五點明訂：「 施工期間因辦理變更設計追加減工程，其工期得按追加減金額與合約金額之比例 核算延長或縮短，若因辦理變更設計『未定案前』影響工程進行，不能歸責於承 商之責任，以比例計算工期不合理時，施工單位得敘明理由，重新檢討合理工期 修正預定進度網狀圖，報請主辦機關核定」【見本院卷(二)一六五頁】，系爭工程 變更設計後，係追減金額，已如前述，依前揭規定本「得依比例減少工期」而非 「應追加工期」；則本件縱將「變更設計前」經過之工期及應比例減少之工程全 部不予計算，自八十六年六月十一日函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算 ，至同年九月二十六日止，上訴人已連續九十一個晴雨天無任何工作進度，其進 度落後已遠超過百分之十五，被上訴人於八十六年九月二十七日依合約第二十三 條第二項第(二)款後段之規定，解除契約，亦無不合。是系爭工程合約已於八十六 年九月二十七日解除，堪以認定。六、復按當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。 但其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付扣 除之，民法第二百六十七條固定有明文。惟查本件上訴人無正當理由，拒不進場 施工，經被上訴人依法解除兩造間之工程合約，並將系爭工程交由泰業公司施作 ，致上訴人不能給付施工之義務，此係可歸責於上訴人之事由，已如前述，則上 訴人自不得依上開規定請求被上訴人為對待給付。況提供基地予承攬人施作，僅 屬定作人之協力行為（見史尚寬著債法各論第三三二頁）」，又「定作人不為協 力，僅生民法第五百零七條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第二百六十七 條之適用」，最高法院著有七十二年度台上字第一五七九號判例可參，故縱依上 訴人所訴之事實，上訴人依民法第二百六十七條請求對待給付工程款，亦無理由 。從而，上訴人依民法第二百六十七條規定（先位請求）請求被上訴人給付一千 二百九十二萬六千九百六十七元及其法定遲延利息，於法自有未合。七、按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之 為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且 承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行， 承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物；又所謂同時履行之 抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生， 縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生 ，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發 生同時履行之抗辯，最高法院五十年台上字第二七０五號、五十九年台上字第五 八０號分別著有判例可參。本件上訴人依系爭工程合約規定，負有完成系爭工程 之義務，此與被上訴人依系爭工程合約規定，負有給付報酬之義務，僅係因同一 工程合約而發生，二者並非立於互為對待給付之關係，甚且系爭工程之付款方式 ，已於工程合約第四條首段明白揭示：「本工程付款除投標須知及補充說明另有 規定者外，依左列規定，由乙方（上訴人）按期以估驗表申請估驗計算，經甲方 （被上訴人）核實後五日內給付之。」等語，足見上訴人就系爭工程亦負有先為 完成之義務，上訴人既自認其未進場施工，揆諸上開說明，被上訴人依系爭工程 合約尚無負給付工程款予上訴人之義務，自無負債務不履行損害賠償責任之可言 。又系爭工程合約為承攬關係，被上訴人為定作人，依民法第四百九十條規定， 固負有給付報酬之義務，惟提供基地予承攬人施作僅屬協力行為，尚非給付義務 ，倘定作人怠未協力，僅承攬人得定相當期限催告定作人為之，定作人如不於期 限內為協力行為，承攬人得解除契約，尚難認承攬人有請求定作人為工作必要協 力之訴權。況民法第二百二十六條所定給付不能之損害賠償請求權，其要件為債 務人負有給付義務，惟系爭工程合約定作人之給付義務係給付報酬，尚非提供基 地之義務，從而，上訴人備位請求，依債務不履行損害賠償之規定請求被上訴人 給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及法定遲延利息，亦有未洽。八、按無法律上之原因而受利益，「致」他人受損害者，應返還其利益，民法第一百 七十九條前段定有明文，可知返還不當得利之要件必須「受領人之受利益無法律 上之原因」，且「受領人所受利益」與「他人所受損害」間有直接因果關係，亦 即二者須本於同一原因事實所發生者，始足當之，倘受領人係本於法律上之原因 受領利益或所受利益係本於另一原因事實者，不能認與他人所受之損害有直接因 果關係，受領人自不負返還其利益之責任（最高法院五十三年台上字第二六六一 號判例參見）。查： (一)本件上訴人承攬系爭工程應繳交予被上訴人之保證金九百三十六萬六千元，由彰 化銀行東門分行開立保證書負責擔保。依工程保證金保證書第二條所載：「承包 商（上訴人）與養工處（被上訴人）簽訂上項工程合約，承包商如未依工程合約 書之規定履行合約時，應經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金 額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處」之約定關之，倘上訴人未依約履行時 ，經被上訴人以書面通知彰化銀行東門分行，彰化銀行東門分行即應於十日內將 上開保證金撥交被上訴人。 (二)系爭工程經變更設計施工法後，上訴人無正當理由拒不進場施工，經被上訴人定 期催告其履行給付義務（施工）無效後，解除合約之事實，既經認定，則被上訴 人於八十七年九月二十七日以北市工養施字第八六六三八八五八０一號函通知彰 化銀行東門分行撥交上開保證金予伊乙事，核與前揭工程保證金保證書第二條規 定尚無不合，是被上訴人既係基於工程保證金保證書之約定向彰化銀行東門分行 請求撥付上開保證金，自屬有法律上之原因，又上訴人所稱其受有損害係因彰化 銀行東門分行向其求償之結果，是以被上訴人之受利益與上訴人之損害間非基於 同一原因事實所生，並無直接因果關係存在，揆諸首揭規定，上訴人自不得依民 法第一百七十九條規定請求被上訴人返還其所謂之「不當得利」，是上訴人請求 被上訴人給付未返還之保證金四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月 十四日起至清償日，按年息百分之五計算之利息及已返還部分之法定遲延利息十 七萬四千六百七十四元，亦屬於法無據。九、綜上所述，上訴人依民法第二百六十七條規定或債務不履行損害賠償之規定，請 求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及自起訴狀繕本送達之翌日 起算之法定遲延利息；併依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付四百九 十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息暨命被上訴人給付十七萬四千六百七十四元為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述， 附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　 二十　　 日 民事第十四庭 　　　　審判長法 官　張 劍 男 　　　　　　　法 官　蘇 芹 英 　　　　　　　法 官　蔡 芳 齡右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　 二十　　　日　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　書記官 蔡 錦 輝附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 7.4.1.變更設計作業流程(機關)

72 案例7.17－契約變更價購材料 §7.5 72 ○橋樑(鋼構)工程擬施作編號P○橋墩基礎全套管基樁前，發現尚有台電公司管線尚未遷移，經洽台電會勘後，台電表示遷移需時約半年，機關在如期完工前提下，如何評估處置？ 案例 本工程政策上務必如期完工通車，無法等待遷移耗費半年時間，經機關、設計監造廠商、施工廠商評估因應方案，決定採變更設計方式(管線無須遷移)，將橋墩位置往旁移位2~3公尺。 惟該橋墩墩柱(鋼構)已於廠商之分包鋼構廠生產加工完畢，且業已經檢驗合格，廠商無法處理亦不願自行吸收費用。 機關依契約規定辦理價購，該價購之橋墩墩柱暫置放於廠商之分包鋼構廠內。 本橋樑工程尚有第2標，機關要求設計廠商將該橋墩墩柱(尺寸完全相同)納入第2標內，並於第2標之招標文件內載明以機關供應材料方式辦理。 參考見解

73 案例7.18－保證金之補足 (審計處稽查案件) 未依契約規定要求廠商保證金之補足：
§7.5 73 (審計處稽查案件) 未依契約規定要求廠商保證金之補足： 1.○機關辦理○道路工程，迄第3次變更設計，累計追加契約金額逾契約原總價20%，惟未依契約規定通知廠商依比例補足履約保證金。 2.經審計處稽查結果要求查處相關人員責任，○機關多次說明實為疏忽所致，惟未能獲審計處之同意，嗣後分別核予該工程承辦人員及工地主任申誡2次、1次之處分。 案例 參考見解 依※契約14十六：契約變更加減帳淨額累計達訂約總價[20%]起，機關得於後續歷次契約變更通知廠商依比例補足或退還履約保證金。

74 註： 1.本證明書已含有結算內容者，得免附具「結算明細表」，以資簡化；依實做數量或自行購料僱工辦理者，應附具「結算明細表」。 2.本證明書份數請各機關自行依需要備具，例如由主辦機關自存、送主(會)計單位製作憑證之用、報上級機關備查、交廠商收執。 3.「驗收完畢/驗收合格日期」，指政府採購法第73條所定「驗收完畢」之日期，亦即參加驗收人員於驗收紀錄會同簽認廠商履約與契約、圖說、貨樣規定相符時之日期。惟其屬減價收受者，指依政府採購法第72條第2項報經上級機關核准(查核金額以上)或經機關首長或其授權人核准(未達查核金額)之日期。 4.「逾期違約金」及「其他違約金」以預算外或營業外收入處理，不必扣抵結算總價；「其他違約金」，指例如政府採購法施行細則第98條第2項所定之減價收受懲罰性違約金。 5.「結算總價」之計算方式為「契約金額」加「增加金額」減「減少金額」減「驗收扣款」。至主辦機關供給材料及管理費或作業費等契約以外之各項支出均不必合併結算。 6.本證明書所定欄位如不敷使用，得新增其他欄位或增補續頁。 7.本證明書原則不得塗改，並應循公文處理程序簽核後加蓋驗收機關印信；供機關自存者，得免加蓋機關印信。 8.結算後其他調整，係如政策指示「物價指數調整」或履約爭議調解或訴訟產生之金額。 9.本表僅供參考，可由各機關或學校依實際工程性質及機關編制參酌調整之。

75 工程結算驗收證明書 §7.1

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78 符合「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」之項次
加帳累計金額在公告金額以上者，符合採購法第22條第1項第？款之規定；屬第6款者，是否超過50% 契約變更內容及說明：逐案說明變更理由、變更內容、辦理經過、核定情形、加/減帳金額 附件：會勘記錄、核准文件、詳細價目表、單價分析表、計算書、變更設計圖、其他 行政責任檢討情形(增加或減少之累計金額達原契約金額一成或查核金額之較小值※) 預算來源

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80 變更設計詳細表 80 <機關全銜> 日期： 年 月 日 (本表僅填列變更之項目) 第 頁 共 頁 原契約分為 部分
　　日期：　　年　　月　　日 (本表僅填列變更之項目)　　　　 　　　　 　第　　 頁　共 　 頁 80 原契約分為　　　 部分 本次變更　 　　　部分 原有 項 原合約總價: 前經 次變更設計，計新增 項，減少 項，變更後合計 項 前次變更後總價: 本次變更設計，計新增 項，減少 項，變更 項，變更後合計 項 本次變更後總價: 項目 說明 單位 原定數量 變更後 數量 增減數量 單價 原定單價 變更後合價 追加 追減 備註 契約 新增 議定 編製: 複核: 監造單位主管:

81 變更設計詳細表 81 81 §7.4.5.變更設計文件