从性别平等视角看《婚姻法》 及其司法解释 北京大学法学院 马忆南.

Presentation on theme: "从性别平等视角看《婚姻法》 及其司法解释 北京大学法学院 马忆南."— Presentation transcript:

1 从性别平等视角看《婚姻法》 及其司法解释 北京大学法学院 马忆南

2 男 女 平 等 基本国策是一个国家为解决带有普遍性、全局性、长远性问题而确定的总政策，在整个法律政策体系中处于最高层次，规定、制约和引导着一般的具体法律政策的制定和实施。 党的十八大首次把“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”写进自己的施政纲领，对新形势下切实推进性别平等，促进妇女全面发展具有极其重要的意义。认真落实十八大提出的要求，需要我们围绕国家改革发展的大局，抓住有利时机，不断完善性别平等的法律法规和政策措施。这就要求我们，从性别平等的角度，科学评估相关法律法规和政策措施为妇女发展和性别平等带来的机遇和挑战，进而为相关法律法规和政策措施的制定、修改及实施提出可操作性的对策建议。 中国妇女十一大报告提出，要推进社会性别意识纳入决策主流。要推动建立法规政策性别平等评估机制，在法律政策顶层设计和实施的全过程充分体现性别平等。报告强调社会性别主流化，使性别意识和议题成为社会发展的目标、策略和行动，发展性别平等和可持续发展的理论、战略和机制，深入推动从法律上的男女平等向事实上的男女平等发展，是在新的阶段贯彻落实男女平等基本国策的有效机制和新思路。

3 社会性别视角下法律政策的类型 性别平等的法律政策 性别盲视的法律政策 性别歧视的法律政策

4 性别平等的法律政策 主张并保障男女两性权利机会和社会评价的平等； 尊重妇女在发展中的主体性； 满足妇女因生理特点而产生的特殊需求；
考虑现实社会中男女生活经历，对妇女给予倾斜，以促进性别差距的尽快缩小； 有利于消除而不是加剧社会性别不平等 例如： 《婚姻法》司法解释三第九条规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持” 第四条赋予一方婚姻关系存续期间基于重大理由请求分割夫妻共同财产的权利。给相对弱势的一方提供了一个非常重要的救济途径 第十八条规定离婚后一方发现尚有夫妻共同财产未处理的可向法院再次请求分割。鉴于我国目前在婚姻财产方面一般女方处于弱势的客观事实,这些条款实际上保护女方的作用更大一些。

5 性别盲视的法律政策 忽视社会性别差异； 忽视现实社会中男女生活经历以及因此产生的不同需求； 不考虑对男女两性可能产生的不同影响；
例如：《婚姻法》司法解释三中关于“婚后一方父母出资为子女购买不动产，其产权登记在自己子女名下的应认定为夫妻一方的个人财产”。“离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有”。

6 性别歧视的法律政策 不尊重妇女在发展中的主体性； 损害权利和机会平等； 加剧社会性别不平等。 例如：

7 夫妻共同管理家庭事务承担家务劳动 在中国广大地区的多数家庭中，依然程度不同地保留着传统的男女分工模式，而且认同“男主外、女主内”等观点的男女两性比例均有所回升。有必要大力推行男女共同管理家庭事务尤其是夫妻共同承担家务劳动的立法政策，我国应在婚姻法中明确增加“夫妻应共同管理家庭事务、共同承担家务劳动”的倡导性条款，以逐渐改变关于劳动分工的传统社会性别观念。也为离婚时，从事家务一方当事人就自己对家庭所做的贡献要求一定的经济补偿，提供法律依据。

8 消除市场经济对妇女的负面影响 中国妇女曾经拥有世界罕见的高就业率，妇女得到与男性一样的生产劳动机会与经济自主权，一直被我国政府作为妇女解放的重要条件运用到社会主义革命和建设中。但是，立法政策在赋予女性公领域权利的同时却没有对男性应该承担的私领域义务作出制度安排，这使得女性的双重负担在实质上越来越重，而社会与家庭地位却不一定明显提高。向市场经济过渡本质上会对妇女产生负面影响，目前，我国由于公共服务的减少、照顾孩子或老人公共护理的减少以及女性就业不稳定性不断增加的压力，家政和护理服务主要还是由家庭里的女性完成的，如果不采取特殊措施，日益老龄化和流动的社会将会给我国妇女带来更重的负担。立法政策要同时坚持夫妻平等的家庭事务管理权和承认家务劳动价值，目的是避免妇女就业率低于男性、家务劳动负担重于男性的事实导致对妇女贡献的低评价。这种主张与要求保障妇女就业权、鼓励妇女社会参与的诉求，可谓提高妇女地位的双重战略。我国《婚姻法》应当规定：“夫妻双方均有选择职业，参加工作和参加社会活动的自由

9 家务劳动补偿 婚姻法第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 只有夫妻双方约定实行分别财产制（即婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有）的婚姻当事人离婚时才能适用，其他财产制的婚姻当事人离婚时则不能适用。我国目前夫妻双方约定实行分产制的数量甚少。

10 离婚时的经济帮助 婚姻法第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。 “经济帮助”一般被解释为道义上的责任，而不是夫妻扶养义务的适当延伸。道义上的责任，并不是必须履行的。经济帮助制度从本质上说不能有效地保护离婚当事人中弱势一方的利益。 经济帮助的适用要件过于苛刻，即必须是一方无法维持当地的基本生活水平，或者一方离婚后没有住处。 经济帮助在时间上仅仅着眼于离婚之时，即只有在离婚时符合“生活困难”的一方才享有请求权，如果在离婚时并不困难，即使可以预见离婚后经过一段时间发生困难的，法院对其请求也不予支持。 经济帮助原则上是一次性的，当离婚判决或协议所判处或约定的经济帮助义务履行完毕后，即使被帮助方仍然属于生活困难，并以此为由提出帮助诉求，但帮助方也没有继续提供帮助的义务，除非帮助方本人愿意，否则人民法院也不予支持。 由于经济帮助是以保障当事人维持当地基本生活水平为标准的，法院判决提供经济帮助的方式和程度普遍较保守。

11 家务劳动的价值在现行家务劳动补偿制度中没有得到充分尊重
现行的经济帮助制度不能有效地保护离婚当事人中弱势一方的利益。在实际生活中，夫妻双方对婚姻家庭的贡献和从中获得的利益往往是不平衡的。承担家务劳动较多的一方，其职业及其他方面的发展都会受到较大的牵制，其参与社会工作的能力和机会，以及由此获得的经济收入相对较弱。而承担家务劳动较少的一方，则由于对方的奉献和牺牲而在家庭之外的各个方面都获得较大的利益，如学业的进步，参与社会工作的机遇和事业的发展等都大占优势。倘若婚姻关系继续维持，承担家务劳动较多的一方还能够从婚姻持续期间的共同生活中得到回报（比如享受丰厚的夫妻共同财产、夫妻扶养等利益）。但是，一旦离婚，其全力倾注于家庭事务的心血将统统付之东流，因为其离婚时如果没有达到“生活困难”的标准则不能获得适法保护，如果达到了“生活困难”的标准所获得的帮助也仅仅限于基本的生活保障。现行经济帮助制度，无论从适用范围看，还是从裁判标准看，都不符合公平原则。

12 《婚姻法》第40条的实践 从实践来看，若法院严格按三要件来适用《婚姻法》第40条，原告的诉求基本都不能获得支持。而90%的诉讼请求支持率正是法院未严格地根据法条的文意来适用第40条的结果：超过一半的法院判决认为在夫妻双方长期分居、无婚后共同财产时构成了实质性的分别财产制，突破了书面约定的要件；另外将近50%的法院判决没有未囿于要件（2）（3），而是基于公平和保护弱者的理念倾斜性地支持了原告的诉求。 法院判决突破第40条的文意限制，对法条进行了目的性扩张解释，除了说明该条的规定不能满足司法实践的需要之外，也说明了法院适用第40条时更注重经济补偿制度的立法目的和价值追求，而非法条的文字表述。因此，法院如何认定经济补偿的性质至关重要。

13 建 议 将第40条扩张适用到采用法定财产制的当事人的离婚诉讼中，实务中为法官所接受，不具有司法上的障碍；
第40条为独立于财产制的请求权，可直接通过夫妻一方个人财产的支付来实现，扩大该请求权在财产制上的适用范围不具有学理上的障碍； 家务劳动的价值不仅等同于家庭财产的增加，对家务劳动的评价体现对夫妻双方利益的衡量，实现公平的价值追求，具有社会学、自然法意义上的正当性。 《婚姻法》第40条的三个构成要件中，只有要件（3）须保留，要件（1）（2）应予取消。经济补偿请求权的构成要件为：夫妻一方因承担抚育子女、照料老人、协助另一方工作等家务劳动付出较多义务。

14 离婚损害赔偿 婚姻法第46条，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。 离婚损害赔偿受到冷落，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。重婚、婚外同居等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要做出很多努力，成本很高，并且，很多时候，即使做出了大量的努力，也不一定能取得证据。最重要的是，一方取证的行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。

15 不应把夫妻间侵权损害赔偿和离婚捆绑在一起
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　在现代法制下，夫妻各具有独立的人格，为独立的权利主体，应该认为夫妻之间可以发生侵权行为，夫妻之间的侵权行为无论离婚与否都受法律调整。我国法上也并不否认夫妻间成立侵权损害赔偿责任，利用《侵权责任法》来救济当事人，可以更广泛更彻底地保护受害者的权益。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合理的离婚补偿制度应当是，夫妻一方对另一方在夫妻关系存续期间的经济上的合理分工导致的收入能力下降，和其他合理的婚姻投入在离婚后予以补偿的法律制度。离婚补偿的主要目的在于，通过要求夫妻一方对另一方的婚姻投入加以补偿的机制，将失败婚姻的经济负担妥当地在夫妻之间加以分配，从而有效地抑制夫妻一方在自己获得利益后、支付报酬之前产生解除婚姻关系的动机。

16 离婚补偿的考虑因素 一是婚姻存续时间的长短；
二是婚姻存续期内一方对家庭作出的贡献，特别是为了另一方某种资格证书的获得、教育程度的提高等有助于其收入能力提高的活动而做出的贡献，例如在家抚育子女、辛勤操持家务，甚至出外工作以维持家计等等； 三是夫妻一方为了另一方收入能力的提高而做出的自我发展上的牺牲，例如对受教育机会、事业发展机会的放弃等等，这也属于一方为另一方作出的贡献，只是这种贡献更强调一方做出的影响其日后发展的特殊的牺牲。

17 以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的夫妻忠诚协议
我国离婚损害赔偿制度仅适用于离婚诉讼或离婚后依法请求赔偿的诉讼中，请求赔偿的主体法定、申请赔偿的时限法定、赔偿范围及数额法定、请求赔偿诉讼程序法定，无过错方常常面临现实尴尬1)赔偿范围仅限于“重婚”、“有配偶者与他人同居”，2)赔偿数额过低，“不忠”赔偿主要表现在对无过错方的精神痛苦的抚慰，法官无法衡量相应的数额，总是判决极低的数额 3)无过错方举证十分困难，最后往往根本得不到任何赔偿。 离婚诉讼中夫妻一方若要求按忠诚协议主张损害赔偿金，是基于契约的违约责任，它可以对法定赔偿进行扩张，赔偿数额、赔偿金支付方式等都可自行约定，对现行法定赔偿灵活补充，有利于受害人寻求法律救济，以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。

18 婚姻法解释（三）第七条 婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的，认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共有。

19 第七条不符合我国民众婚嫁习惯 从我国民众婚嫁习惯来看，在城乡特别是在乡村一般是由男方准备结婚用房即不动产，女方准备家具、电器等日常生活用品即动产。在受赠的男女结婚成为夫妻后，无论是男方父母帮助准备的结婚用房等不动产或是女方父母帮助准备的日常生活用品等动产，事实上都是由夫妻双方共同享有和使用，对这些不动产和动产都没有区分由何方父母所赠而实行按份共有。基于婚后所得共同制的要求，夫妻双方受赠所得的财产，除明确指定赠与给一方的外，应当都属于夫妻共同共有，这样才符合婚姻生活共同体的性质，才能保障家庭养老育幼职能的需要。否则，就会出现一种不公平的现象，即同样是在没有证据证明赠与一方的情况下，女方父母赠与夫妻的动产，被视为夫妻共同共有；而男方父母赠与夫妻的不动产，则被视为夫妻按份共有。此结果无论对于作为动产的赠与人的女方的父母，还是对于妻子，都是不公平的。

20 第七条对妇女不利 该条突出了对个人财产的保护，更倾向于对出资人的保护，而夫妻身份关系对财产权属的影响相对较小。在中国家庭中，多数是男方买房女方随嫁,按照本条，似乎对男方财产权利的保护更大些。 许多女性已经在没有登记自己名字的房子里洗衣做饭带孩子很多年。她们开始寻思，是否要将自己的名字增加到房产证上。一些担心未来儿媳会在婚前要求在房产证上加上名字的“公婆”则开始计划将自己出资或支付首付购买的房产，从儿子名下过户到自己名下，以免“多生事端”。 　　 对于婚姻当事人，如果婚后一方父母是为双方购买的房屋，那么在办理产权登记时就应明确登记在双方的名下，如果是由双方父母出资购买的不动产，产权登记更应登记在双方的名下，如果登记在一方子女名下，双方则应对各自的出资保留相关的证据，特别是产权证上没有自己名字的一方。

21 最高法院出台这一条款的目的可能在于在房价飙升的时代通过改变规则以保护父母一代人的利益并进而实现一定程度上的“公平”。但是在实际生活中，婚后一方父母出资为子女买房的情形多种多样，在购房时间上有这两年买的也有前几年甚至十几年前买的，在父母出资额度方面有全款支付的也有仅支付首付款的（首付款通常只占总房款的20%-30%）。涉及一方父母购房的离婚诉讼当事人也并不一定都是“80后”“啃老”和“闪婚闪离”的小夫妻。“闪婚闪离”才可能对一方父母的财产构成不当侵害，在这类案件上改变房屋产权归属的既定规则可能才有一定程度上的正当性和合理性。最高法院变更规则以保护父母一代利益并期待借此实现公平的做法很可能在实践中会导致更大程度的不公平。

22 由于中国的传统历来都是男方父母买婚房（在农村则是建房）、女方父母装修买家具买汽车，在男方父母购置婚房的同时女方父母很可能支付了房屋装修、轿车或家具家电等其他费用，再加上在房屋归属上双方共享的法律背景（婚姻法及其司法解释（一）和司法解释（二）都将此视为夫妻共同财产），可以预见在产权登记之时和婚姻存续期间，夫妻双方（甚至还加上双方父母）对此房产归属都有一种基于法律规定的默契和共识并在此基础上对小家庭投入时间和精力以共同经营婚姻。 但《婚姻法解释（三）》第7条改变了这一默示产权的界定规则，即根据物权法的登记主义原则，将前法界定给夫妻双方的共有财产变更为登记方的个人财产。

23 不仅如此，由于中国大陆广大地区的多数家庭中，依然程度不同地保留着传统的“男主外女主内”的劳动分工模式 。当妇女把人力资本投入到家庭中时，必然就失去了将该人力资本投入到其他方面的机会，因而也就意味着失去了本来可以将人力资本投入到其他方面所取得的利益。因此除了夫妻共有财产分割，很多国家的法律还专门规定了离婚扶养费制度，以消减妇女的后顾之忧并鼓励她们在家庭中投资。但中国的婚姻法至今没有完整的保护妇女权益的离婚扶养费制度，现行离婚救济制度中的家务劳动补偿、经济帮助也存在明显的缺陷和不足， 《婚姻法解释（三）》第7条更将预期中双方拥有的住房强行变更为登记方所有。适用该条无疑可能让在家庭生活中投入良多的妻子们既失婚又失财。

24 婚姻法解释（三）第十条：离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产归产权登记方所有
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。 依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

25 第十条充分注意到了配偶一方在婚姻关系存续期间对另一方购置的房产“共同还贷”和不动产的市场价值变化，要求产权人就另一方的贡献和不动产增值向另一方作相应补偿，具有相当大的合理性。但与此同时，将可能导致妇女离婚后得钱无房、居无定所。

26 尽管女方拿了补偿，最后还是没有自己的房子。
第十条规定如果夫妻一方婚前出资购买不动产，就认定为购买方的个人财产，这意味着在平衡婚姻当事人双方的财产利益时，是有利于买房人的，在事实上也不利于已婚妇女。按照中国的传统婚嫁习惯，男方提供婚姻住房、女方提供家电、家具等嫁妆，房产一般也登记在男方名下，如果婚后夫妻双方共同还贷，女方实际上已放弃了或丧失了购买自己住房的机会和能力。离婚时财产分割把房产划作男方个人财产，在房价不断上涨的情况下，得到房子和得到补偿，孰贵孰贱不言自明。结果是，尽管女方拿了补偿，最后还是没有自己的房子。。

27 建 议 在确认婚后房屋为个人财产与共同财产的混合的基础上，离婚时对该房屋的分割，应首先按照婚前支付首付款或者偿还贷款与婚后偿还贷款各自所占整个房屋购置成本的比例，来确定个人财产与共同财产的各自份额，再依法对共同财产进行分割。当离婚当事人对房屋所有权的归属和价值不能达成一致时，可以参照《婚姻法解释（二）》第20条规定的方法处理。 对于按揭商品房，很多按揭房是为结婚所购，在分割时不能仅仅考虑首付、登记问题，如果另一方特别是女方承担了与首付相应的装潢款，还有陪嫁，如汽车、现金等，在分割按揭房时是应该放在一起全面考虑的。

28 婚姻法解释（三）第十一条规定一方擅自出卖共有房屋，第三人善意取得，另一方只能请求赔偿不能追回房屋。
第十一条规定单纯从物权法的善意取得制度来看并无不妥，而且也是在夫妻共有房屋买卖的交易安全和夫妻关系保护方面寻找相对的平衡。但是考虑到房屋并非仅仅是一项财产，而是婚姻的住所、家庭的载体，特别是用于婚姻家庭共同生活居住需要的房屋更是如此，所以，对于用于婚姻家庭共同生活居住需要的房屋，在认定善意取得时应当从严把握，否则就会造成新的矛盾甚至是激烈的冲突。 司法实践中，男方通过擅自出卖夫妻共有房屋转移财产的案例时有发生，严重侵害了妇女合法权益。本条的规定体现了与物权法的衔接，保护了交易安全，从价值取向上自然就忽视了夫妻共有财产的保护，未突出对妇女权益的保护。

29 没有考虑对妇女更为典型的经历和价值 即使是性别中立的条款，在执行中并不当然会产生同样的效果，或使男女两性同等受益。由于男女两性掌握的社会资源不同，一个平等的中立的政策推行起来却对男性更加有利。比如房产登记，夫妻之间习惯只写一个人的名字，登记在一个人名下，很少有人再去做一个共有权的登记。这种状况导致离异夫妻出卖房屋损害另一方的利益。房产可能是低价出手，受损害的一方即使能拿到交易金额的一半，也还是受了损失。法院可能确认第三人是善意取得，视登记过户完成。