第二章 法律要素

通常认为，法是由三要素构成的：法律概念、法律规范（法律规则）、和法律原则。

第一节 法律概念 一、法律概念的含义 法律概念是指人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。有些是法律条文中规定的，有些是人们在法律推理中通用的。

2006年8月9日，媒体报道了国家林业局将首次拍卖野生动物狩猎权，列入拍卖目录的包括 盘羊、岩羊、马鹿、藏原羚、羚牛等在内的14个野生物种的289头（只），其中属国家一级保护野生动物3种、国家二级保护野生动物11种。消息一经披露， 立刻引起社会各界强烈反响。8月11日上午，国家林业局召开新闻发布会宣布，暂缓秋季国际狩猎野生动物额度拍卖活动，但强调拍卖活动仍会择机进行。

　　《野生动物保护法》 　　第十六条 禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主 管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。 　　第二十六条 外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。建立对外国人开放的猎捕场所，应当报国务院野生动物行政主管部门备案。

二、法律概念的作用 1．法律概念的建构功能。 2．法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。 3．法律概念是法律推理的有力工具。

三、法律概念的种类 专业概念：法人、时效、留置权 日常概念：父母、子女、故意、过失 主体概念：公民、法人、代理人诉讼第三人 客体概念：动产、有体物、作品 内容概念：所有权、请求权、抵押权

“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。” “时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。 ” “留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 ”

《婚姻法》 第二十六条  国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。     养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。     第二十七条  继父母与继子女间，不得虐待或歧视。     继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

《法律的训诫》31～33 一位86岁的外祖父立了一份遗嘱，说死后把他在其他人手中的财产留给“我的女儿康斯坦斯·杰布的孩子或孩子们。”

第二节 法律规则 一、法律规则的含义 法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

※ 需要注意的是： 法律规则与法律规范可以是有差异的： A、 rule与norm的差异 B、规定性（prescriptive）与陈述性（descriptive）的差异 但是，在目前汉语法律学界绝大多数情况下不加区分。

Hans Kelsen

二、法律规则的逻辑结构 （1）假定条件 法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。 （2）行为模式 法律规则中具体规定人们行为之方式或范型的部分。行为模式大体可以分为三类：可以这样行为，应该这样行为，不应该这样行为。 （3）法律后果 法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。分为肯定性法律后果和否定性法律后果。前者表明，法律对某种行为给予承认、保护，乃至奖励；后者表明，法律对某种行为不予承认、保护，或者予以惩罚或制裁。

三、法律规则与法律条文的关系 法律规范和法律条文并不是一一对应的关系，也就是说一条法律条文也能包含若干法律规范，同样，一个法律规范有可能体现在不同法律条文之中。

四、法律规则的种类 1、授权性规则、义务性规则、复合性规则 @ 《中华人民共和国合同法》第四十五条　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 @ 《中华人民共和国合同法》第三条　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 @《中华人民共和国宪法》第九十一条　国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。

2、强行性规则和任意性规则 按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。 强行性规则又叫强制性规则，是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。任意性规则是指法律规则的适用与否由主体自行选择的规则。

3、确定性规则、委任性规则和准用性规则 按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。 （1）确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。这是法律规则最常见的形式。 @《中华人民共和国刑法》第一百八十八条 司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而 使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意 颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权 利；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

（2）委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。 @《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条 本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具 体实施办法

（3）准用性规则是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。 @《中华人民共和国行政处罚法》第六十二条 执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、 处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的， 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的 ，依法追究刑事责任。

第三节 法律原则 一、法律原则的含义 是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则 。 ※法律原则与法律规则的区别： 第一，调整方式不同。第二，适用范围不同。第三，适用方式不同。

《继承法》 第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 　　公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。 　　公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。 　　

《民法通则》 　第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

二、法律原则的种类 1、（一）基本原则与具体原则。这是按照法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小进行的分类。基本法律原则体现了法律的基本精神，是整个法律体系或某一个法律部门所适用的法律原则；具体原则是在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。 （二）公理性原则和政策性原则。这是按照法律原则产生的基础所作的分类。公理性原则是由法律原理构成的或从法律上的事理推导出来的原则，它是得到社会广泛公认并被奉为法律之准则。政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期、或近期目标而做出的政治决策。

三、法律原则的作用 1、对法律创制的作用 （1）法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。 （2）法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。 （3）法律原则对法制改革具有导向作用。

2、在法律适用过程中的作用 （1）指导法律解释和法律推理。 （2）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 （3）限定自由裁量权的合理范围。

四、法律原则适用的条件 1、穷尽法律规则，方得适用法律原则 2、除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。