第五章　担保物权

第一节 担保物权概述 第二节 抵押权 第三节 质权 第四节 留置权 第五节　非典型担保

第一节 担保物权概述 一、担保物权的概念和特征 （一）概念 是指以确保特定债权实现为目的，由债务人或第三人以自己所有的特定物或权利为标的而设定的定限物权。 P170: 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

典当服务行多次催讨未果，于是向法院提起诉讼，要求被告承担还款责任。 案例1：典当合同纠纷案 1995年6月27日，甲典当服务行与某公司签订典当合同。合同约定：由该公司以自有的一辆面包车为质押物在甲典当服务行贷款6万元，期限15天。到期后，该公司未按约还贷，后经双方协商又续当55天。但期限届满后该公司仍未还款。 典当服务行多次催讨未果，于是向法院提起诉讼，要求被告承担还款责任。

（二）特征 1. 价值性。（变价求偿权） 2. 优先受偿性。 3．不可分性。 4．从属性。 5．物上代位性。 担保物权的物上代位性，是指担保物因毁损、灭失而受有赔偿金、补偿金或保险金时，担保物权的效力及于该赔偿金、补偿金或保险金等替代物，担保物权人得就该替代物行使其权利。

二、担保物权的种类 （一）担保物权的学理分类 1．法定担保物权与意定担保物权。 2．留置性担保物权与优先受偿性担保物权。 3．动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权与非特定财产担保。 4．登记担保物权与非登记担保物权。 （二）担保物权的法定种类 1. 抵押权。 2. 质权。 3. 留置权。

三、担保物权的功能与社会作用 （一）确保债权实现，维护交易安全 （二）媒介资金融通，促进商品交易 （三）克服信用危机，推动经济繁荣

（2）保证人相对优待主义。（德国、法国、俄罗斯及台湾地区 ） 四、物的担保与人的保证并存时的处理规则 各国民法的规定： （1）保证人绝对优待主义。 （2）保证人相对优待主义。（德国、法国、俄罗斯及台湾地区 ） （3）平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已经承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。（日本法）

四、物的担保与人的保证并存时的处理规则 1. 《担保法》之规定 第二十八条  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。     债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 （绝对优待主义）

2.《担保法解释》之规定 第三十八条  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。     《担保法解释》对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行了区分。如果是第三人提供物的担保，则实行平等主义。

3、《物权法》之规定 P176: 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 物权法实行的是“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”模式。

案例2：物的担保与人的担保的效力关系 1996年6月5日，长虹橡胶厂向津南工商支行借款6万元，合同约定借款期限为1年，长虹厂以企业设备作抵押，该抵押在工商局办理了抵押登记。同时，东咀仓库就此笔借款进行担保，约定借款到期如长虹厂不还或者不能归还全部本息，东咀仓库将条件对该笔借款承担连带责任。后来，长虹厂并未按照合同约定归还借款，于是工商银行向天津市津南区法院提起诉讼，请求判令长虹厂和东咀仓库连带清偿借款本金及利息。 被告长虹厂答辩：拖欠原告借款属实，因借款办理了抵押登记，现厂里没有资金，应以抵押物折抵借款本金。 被告东咀仓库答辩：长虹厂以设备进行抵押借款，抵押物的价值已经大于借款本金和利息，完全可以抵还借款。所以我库不再承担连带责任。 本案应如何处理？

实践中的问题：如果是第三人提供物的担保，但债权人选择了人保即要求保证人承担保证责任。那么，保证人承担责任后可否向物的担保人追偿，主张行使担保物权？ 一种观点认为，物权法未明确规定相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权。 另一种观点认为，为防止债权人与物的担保人串通，应允许承担保证人承担保证责任后取得追偿权，但对“应当分担的份额”的计算和认定，有待将来物权法司法解释予以明确。

第二节 抵押权 一、抵押权的概念和特征 概念:是指对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，债权人得依照法律规定就担保的财产变价并优先受偿的权利。 特征: (1)抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。 (2)抵押权是不移转抵押物占有的担保物权。 (3)抵押权是就抵押物变卖的价款优先受偿的担保物权 。

二、抵押权的设定 （一）抵押物 (1)建筑物和其他土地附着物； (2)建设用地使用权； (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (4)生产设备、原材料、半成品、产品； (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (6)交通运输工具； (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。(P180)

不得设定抵押的财产： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； (3)学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 如违法、违章建筑物及尚未办理权属证书的财产。（《担保法解释》第48条、第49条）

（二）抵押登记 1．登记成立要件 是指抵押权的设立必须进行登记，否则，抵押权的设定无效。 P15: 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 P187: 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

1．登记成立要件。 属于登记成立要件的抵押财产范围包括： （1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）土地承包经营权； （4）在正建造的建筑物。 与《担保法》第41条的规定相比，一是将航空器、船舶、车辆的抵押由登记成立要件修改为登记对抗要件（《物权法》第188条）； 二是将企业设备和其他财产（原材料、半成品、产品等）的抵押由登记成立要件修改为登记对抗要件（《物权法》第188条、第189条）。

是指抵押权的设立如果未进行登记的，抵押权成立但不能对抗善意第三人。 包括： 2．登记对抗要件 是指抵押权的设立如果未进行登记的，抵押权成立但不能对抗善意第三人。 包括： （1）企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将来取得的生产设备、原材料、半成品、产品。（P181） （2）交通运输工具。 （3）船舶、航空器（包括正在建造的船舶、航空器）。

（三）抵押合同的效力 （1）司法解释之规定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

（三）抵押合同的效力 （2）物权法之区分原则。 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

2009年司考全真题（卷三） 8．甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？ 　　A．抵押合同有效，抵押权设立 　　B．抵押合同无效，但抵押权设立 　　C．抵押合同有效，但抵押权不设立 　　D．抵押合同无效，抵押权不设立

实践问题：如果当事人未登记的，抵押合同有效，应如何保护主债权人利益？ 其一，主债权人可以基于抵押合同请求抵押人办理登记手续，一旦办理了手续的，抵押权有效；主债权人亦可以向法院提起履行抵押合同之诉，请求法院强制抵押人办理抵押登记手续。 其二，主债权人就债务人提起诉讼，要求债务人履行债务或要求行使抵押权，且抵押人在一审法庭辩论终结前自愿与主债权人办理登记手续的，抵押权的设立有效。但如果抵押人拒绝补办登记手续的，则应区分两种情形： （1）如果抵押人是债务人本人的，抵押人（债务人）应以其自身全部财产承担债务不履行的责任； （2）如果抵押人是第三人的，抵押人应对债权人承担补充保证责任，即一般保证责任。但如果债务人破产的，则抵押人应承担连带保证责任。

案例3：由于担保人的原因未将房产作抵押登记，债权人可否拍卖该房产？ 曹某因工厂扩大投资急需资金，便向其朋友林某借款15万元，林某提出要提供担保，曹某遂请其表弟刘某出面做担保，刘某表示愿以其房屋一栋（价值15万元）抵押给林某，林某与刘某之间订立了抵押合同。该合同成立后，刘某提出抵押登记费用过高，手续复杂，反复要求不办理登记手续，林某最后表示同意，双方未办理登记手续。曹某与林某于11月10日订立了借款15万元的合同。后来，曹某因生意亏损，无力清偿到期债务，林某于是找到刘某要求拍卖刘某的房屋，刘某提出由于抵押合同没有办理登记手续，该抵押合同是无效的，于是曹某诉至法院，请求拍卖该房产。 问题：林某与刘某签订的抵押合同是否有效？其抵押权能否实现？

（3） 抵押合同的订立 第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： (一)被担保债权的种类和数额； 　(二)债务人履行债务的期限； 　(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； (四)担保的范围。 与原来法律规定相比，最大变化是增加了“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”之规定。

其一，抵押财产范围的约定。如抵押物的范围是否包括原物、孳息、保险赔偿金等。 （3） 抵押合同的订立 实践中的问题： 其一，抵押财产范围的约定。如抵押物的范围是否包括原物、孳息、保险赔偿金等。 其二，抵押登记的时间、费用承担，以及未履行登记义务的法律责任或后果。 其三，抵押合同的违约责任。建议通过约定损害赔偿的计算方法或者违约金的方式来进行。

（3） 抵押合同的订立 其四，行使抵押权的条件（重要条款）。 例如，在可以在以下情形中约定抵押权的行使：（1）在银行借款合同中，约定债务人擅自改变借款用途的； （2）在分期付款交易中，约定债务人未履行的债务超过全部债务的一定比例的； （3）抵押标的物价值有明显减少情形的； （4）抵押人擅自处分抵押物的； （5）有证据表明债务人转移主要财产以逃避债务或者债务人陷于破产的。 其五，协议行使抵押权的机构、方式等。例如，可以约定由房地产拍卖中介机构、产权交易中心等来拍卖抵押物。

P186: 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 （4） 关于流质契约 P186: 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 从实践来看，应当允许当事人通过抵押合同约定：债务人不履行到期债务的，抵押权人得取得抵押物占有，并就抵押物变卖的价款优先清偿。

三、抵押权的效力 （一）抵押权所担保债权的范围 《担保法》第46条的规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。“ （二）抵押权效力所及的财产范围 抵押权的效力不仅及于抵押物本身，还及于抵押物的从物、从权利、添附物、代位物以及抵押物扣押期间所生的孳息。 （三）抵押权的追及效力 抵押权的追及效力，是指抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追及抵押物所在而行使抵押权的法律效力。

P190: 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 四、抵押权的行使与实现 （一）抵押权与租赁权关系 P190: 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 按照上述规定，抵押权与租赁权的关系是：实行先来后到规则。即如果租赁在先，则抵押不得破租赁；如果抵押在先，租赁在后，抵押得破租赁。

案例4：一房上同时设有抵押权、租赁权和所有权，哪种权利可以优先行使？ 赵某多年在外经商，拥有海滨房屋一套，价值200万元，因自己不经常居住，于1999年6月将其出租给张某，租期为3年。2000年6月，因经营需要贷款，赵某用这套房屋抵押给某商业银行，双方办理了借款抵押合同，双方到房产部门办理了抵押登记手续。2000年12月，赵某决定出卖该房屋，问张某是否购买，因经济上的原因，张某没有买下该房屋，于时赵某以180万元的价格将该房屋卖给了王某，并对王某说明房屋出租和抵押的情况，双方签订了书面买卖合同，并且到房产机关办理了过户登记手续。对此次买卖，商业银行并不知情。2001年6月，银行债务到期，赵某没有偿还债务，银行将该房屋拍卖，为刘某购得。为此，当事人之间为房屋的租赁权、抵押权及所有权发生纠纷，诉至法院。

争议焦点: 本案争议的焦点是一房上同时设有抵押权、租赁权和所有权，哪种权利可以优先行使？对此有三种观点： 第一种观点认为，王某买房在先，且已办理产权登记，刘某买房在后，房屋应当归王某所有。张某可以继续租赁该房。 第二种观点认为，银行的抵押权在前，优先于王某的所有权，银行为实现抵押权对房屋进行拍卖，刘某通过拍卖购得此房，即取得该房的所有权，张某应当搬出该房。 第三种观点认为，刘某取得该房的所有权，但张某仍可以继续租赁该房，直到租赁期限满。 问题：本案应如何处理？为什么？

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（抵押人的涤除权） （二）抵押物的转让 P191: 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（抵押人的涤除权）

2009年司考全真题（卷三） 55．甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？ A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权 B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户 C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户 D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

案例5：转让房屋抵押权未重新办理抵押登记是否有效？ 2004年3月1日，甲保险公司与乙银行签订个人购置房屋抵押贷款保证保险业务合作协议，约定：如购房借款人超过3个月拖欠应还贷款本息时，保险人负责偿付购房借款人尚欠银行的借款。2004年4月30日，王某以其原有的一套房屋作抵押，向乙银行借款12万元用于购买新的住房，并办理了抵押登记手续。同年5月9日，王某应乙银行的要求，向甲保险公司投保了以乙银行为被保险人的个人购置房屋抵押贷款保证保险。王某从乙银行获得12万元贷款后，依合同逐月归还了部分贷款本息，但从2005年7月起便未再按约还款。乙银行遂于同年12月要求甲保险公司承担保证保险责任，甲保险公司依合作协议向乙银行支付了保险赔款11万余元。

2006年1月，乙银行向甲保险公司出具权益转让书，将其对王某所享有的债权及房屋抵押权全部转让给甲保险公司，并书面通知了王某，但未到房管部门重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续。甲保险公司向王某索要上述款项未果，于是诉至法院，请求判令王某立即支付11万余元，并要求行使对王某用作抵押之房屋的抵押权。

【争议焦点】 本案争议的焦点在于甲保险公司对王某用于贷款抵押的房屋是否享有抵押权。对此，在审理中，存在3种不同的意见： 第一种意见认为：乙银行对王某的主债权随着甲保险公司支付理赔款而归于消灭，作为从债权的抵押权也随之消灭。因此，甲保险公司对王某用作贷款抵押的房屋不享有抵押权。 第二种意见认为，甲保险公司未就王某用于抵押的房屋重新办理抵押登记手续，其对王某用于贷款抵押的房屋不享有抵押权。 第三种意见认为：甲保险公司对王某用于贷款抵押的房屋继续享有抵押权。 问题：本案应如何处理？

（三）抵押权行使的方式 P195: 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 上述法条改变了长期以来司法实践中的作法，即由诉讼模式改变了非诉讼模式行使抵押权。

（四）抵押权人的受偿顺序 P199: 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 《物权法》体现了 “时间在先，权利在先”、“已经登记的优于未登”以及登记对抗主义的原则的要求。

P202: 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 （五）抵押权的除斥期间 《担保法解释》第12条： “当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” P202: 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

（六）抵押权、质权、留置权并存的处理规则 《担保法解释》第79条： 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 P239:同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

2011年司考全真题（卷三） 7．同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？ A．甲乙丙丁 B．乙丙丁甲 C．丙丁甲乙 D．丁乙丙甲

案例6：动产抵押的效力 刘某是一名网络工程师，在2000年11月20日以他自用的一台价值2万元的电脑作为抵押向某商场赊购一台价值1万元的音响，双方签订了抵押合同，但未办理抵押登记。2001年4月，刘某又以该台已作抵押的电脑作为担保向家俱厂赊购一套价值1.5万元的家俱，双方签订了质押合同，刘某把电脑交给了家俱厂。2001年5月30日，商场因规定的赊销期限已到，向刘某催要债款，刘某表示自己目前无力偿还，于是商场要求行使对电脑的抵押权。刘某说，电脑已不在我手中，如果要行使抵押权，你们应该去找家俱厂。商场只好派人去找家俱厂，不料家俱厂的经理说，电脑是我们通过质押的方式取得占有的，且电脑因在我们保管期间办公室的工作人员使用而损坏，已拿到某电器修理行去修理了。

商场派来的人员只好又去找电器修理行，电器修理行的经理则表示，电脑一个星期前就修理好了，但家俱厂因未能支付修理费，我们只好扣留下来。商场派来的人员随即表示，修理费用我们可以代付，但电脑已抵押给我们商场，你们应该把电脑交付我们。电器行经理认为，电脑不是你们拿来修理的，我们只能交给修理的客户，因而拒绝交出。 问题： （1）刘某与商场签订的抵押合同是否有效？为什么？ （2）本案中应如何处理？为什么？ （3）如果刘某向商场赊购时抵押的电脑办理的抵押登记手续，则本案应如何处理？

（七）最高额抵押 1. 概念和特征 是指在预定的最高债权限额内，以抵押物担保将来一定期限内连续性交易所发生的债权的担保。 特征： (1)是为将来发生的不特定债权的实现所设定的抵押。 (2)是对一定期限内连续发生的债权进行的担保。 (3)最高额抵押所担保的债权具有最高限额。

2. 最高额抵押权的设立和行使 P204: 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 2. 最高额抵押权的设立和行使 P204: 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 P205: 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。 P206: 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： (一)约定的债权确定期间届满； (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； (三)新的债权不可能发生； (四)抵押财产被查封、扣押； (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； (六)法律规定债权确定的其他情形。

（八）企业浮动抵押 1. 概念 P181: 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

（4）积极的接管人救济制度（担保权人委任接管人）。 （5）项目融资领域的强大功能。 2. 浮动抵押的优势（功能） （1）增强企业融资能力。 （2）保持企业稳定经营。 （3）便利的设定方式。 （4）积极的接管人救济制度（担保权人委任接管人）。 （5）项目融资领域的强大功能。

3. 我国动产浮动抵押的特点 （1）设立浮动抵押的主体不同。我国的浮动抵押限于企业、个体工商户和农业生产经营者。 （2）设立浮动抵押的财产不同。我国设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产成品。 （3）设立浮动抵押，以实现抵押权时确定的财产清偿债权，这对抵押权人来说，有较大的风险。对此，国外一般都规定抵押权人对抵押人公司的监管办法。 （4）我国物权法规定设立浮动抵押须有浮动抵押合同。

4. 动产浮动抵押设立的登记问题 （1）登记机关：应为工商行政管理机构。 （2）登记申请。对于动产浮动抵押的登记申请，如当事人应当提交何种材料以及登记官如何进行审查等《物权法》并未作出具体规定，这可能给实践带来困难。 （3）登记内容。登记内容应当考虑以下几点： 第一，主债权协议及设定抵押权的协议。 第二，抵押登记申请人应当填写相应的表格以确定抵押数据。《抵押信息采集表》至少应当包括下列信息：a、抵押人和抵押权人的身份信息，以明确抵押当事人的基本情况；b、被担保债权的信息，明确抵押担保的主债权的种类、数额、范围；c、抵押财产的信息。

5. 浮动抵押人“正常经营范围”及“合理价款”的界定 5. 浮动抵押人“正常经营范围”及“合理价款”的界定 英格兰法对正常经营作了非常宽泛的解释：只要是公司章程所许可的经营行为即可，如用通常方式买卖、偿付已到期没有担保的债权，互易，分派盈余，出租，如无相反约定，亦可于相同财产上设定抵押等，诈害交易当然除外。 对于 “合理价款”，应理解为市场价、或与另外任意第三者交易的价格。

2010年司考全真题（卷三） 56．某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？     A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产     B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门     C．抵押登记可对抗任何善意第三人     D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

第三节 质权 一、概述 （一）质押权的概念和特征 第三节　质权 一、概述 （一）质押权的概念和特征 概念：指债权人对于债务人或第三人移转占有而供担保的动产或财产权利，当债务人不清偿到期债务时，得就其变卖价款优先受偿的权利。 特征： （1）成立要件与保持要件不同。 （2）标的物有所不同。 （3）担保的机能不同。

3. 民事质权、商事质权与营业质权（营业质）。 （二）质权的概念与分类 1. 动产质权、不动产质权与权利质权。 2. 占有质权、收益质权与归属质权（流质） 。 3. 民事质权、商事质权与营业质权（营业质）。

《担保法》第67条：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 二、动产质权 （一） 动产质押所担保的债权范围 《担保法》第67条：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

权利： （1）占有质物和收取质物孳息。 （2）保全质权的权利 （3）物上代位的权利。 （4）实现质权的权利。 义务： （二）动产质权人的权利义务 权利： （1）占有质物和收取质物孳息。 （2）保全质权的权利 （3）物上代位的权利。 （4）实现质权的权利。 义务： （1）质权人负有妥善保管质物的义务。 （2）返还质物的义务。

3. 出质人的权利与义务 包括： ①保全质物。 ②行使所有权。 ③取回质物。 ④损害赔偿请求权。

三、权利质权 （一） 权利质押的客体 P223: 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： (一)汇票、支票、本票； （一） 权利质押的客体 P223: 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： (一)汇票、支票、本票； (二)债券、存款单； (三)仓单、提单； (四)可以转让的基金份额、股权； (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； (六)应收账款； (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利 。

（二） 权利质押的设立 P224: 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 P225: 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

案例7：未到还款期，质权人能否对质押的提单行使质权？ 2000年8月，某钢铁公司为扩大生产规模，急需一笔资金，便向某银行申请借款500万元。经协商，钢铁公司以其向某铁矿购买的原料价值为700万元的提单作为质押，银行同意质押借款，随后双方签订了借款合同和质押合同。其中质押合同规定：钢铁公司以向某铁矿购买的原料价值为700万元的提单一张用于担保银行500万元借款及利息。当日，钢铁公司将该提单交给银行，提单上载明提货日期为10月25日。之后，钢铁公司即用获得的款项进行大规模的改建工程。同年10月24日，某铁矿向钢铁公司发来的原料到达该市火车站。钢铁公司派人去车站取货，车站要求钢铁公司出示提单。钢铁公司即去该银行索要提单取货。

银行认为，提单已经作为质押标的，不同意钢铁公司的要求，并声明银行将提取该批货物作为钢铁公司还款的质押物。钢铁公司则称，自己履行还款债务的期限尚未到期，银行不得提取该批货物作为钢铁公司还款的质押物，双方为此发生争执。 【争议焦点】 本案争议焦点是银行能否提取该批货物作为钢铁公司还款的质押物？对此有二种观点： 第一种意见认为，钢铁公司履行还款债务的期限尚未到期，银行不得提取该批货物作为钢铁公司还款的质押物。 第二种意见认为，某银行有权提取该批货物作为质物，但如何处置，应当与钢铁公司协商解决。 问题：提单出质中，质权人是否可以要求提前行使质权？如果可以，应如何行使？

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 （二） 权利质押的设立 P226: 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

P227: 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

案例8：对出质知识产权能否许可他人使用？ 某电子公司因缺少流动资金而向某银行贷款，银行同意货款，但要求电子公司提供担保。双方为此签订了货款质押合同，合同约定：某银行向电子公司发放货款100万元，期限为6个月，电子公司以其所有的专利权出质，双方到专利局办理了专利权质押登记手续。贷款2个月后，电子公司在未经银行同意的情况下，许可另一家电子信息公司使用其专利。某银行得知后，便要求电子信息公司停止使用该专利，双方为此发生纠纷。

【争议焦点】 本案争议焦点是电子信息公司是否有权使用他人已出质的专利权？对此，有二种观点： 第一种意见认为，知识产权质权的效力原则上适用关于抵押权效力的规定，出质人可以继续使用出质的知识产权。 第二种意见认为，出质人对出质知识产权可以自己使用，但不得转让或者许可他人使用，如果要转让或者许可他人使用，须与质权人协商同意方可。

（三） 应收账款质押 1. 概念与特点 指应收账款的债权人将其对债务人的应收账款之债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。 特点： ①应收账款质押的标的仅限于金钱债权，而不包括非金钱债权。 ②作为质押标的的应收账款，可以是既已存在的债权，也可以是有稳定预期的未来债权。如公路收费权。 ③作为普通债权质之一种，应收账款质权兼具物权和债权两种特性。

《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2007〕第4号 ） 第四条　本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。   本办法所称的应收账款包括下列权利： （一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等； （二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产； （三）提供服务产生的债权； （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权； （五）提供贷款或其他信用产生的债权。

2. 应收账款的会计确认规则与应收账款质权担保法律规则之间的冲突问题 2. 应收账款的会计确认规则与应收账款质权担保法律规则之间的冲突问题 作为质押标的的应收账款必须符合以下条件： ①真实性，即必须真实的、合法有效的。 ②可转让性，即是依照法律和当事人约定允许转让的。 ③特定性，即用于设立质押的应收账款的相关要素，如金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须是明确的、具体的和固定的。 ④时效性，即未超过诉讼时效。

3.应收账款出质的设立（《应收账款质押登记办法》）  第八条 质权人办理质押登记前应与出质人签订协议。协议应载明如下内容： （一）质权人与出质人已签订质押合同； （二）由质权人办理质押登记。 第九条 质权人办理应收账款质押登记时，应注册为登记公示系统的用户。 第十二条 质权人自行确定登记期限，登记期限以年计算，最长不得超过5年。登记期限界满，质押登记失效。

③对出质应收账款债权的担保利益的追及权。 ④在出质人破产时，对已经设立质押的应收账款主张行使别除权。 3.应收账款出质的法律效力 ①优先受偿权 ②对设质应收账款代位物的追及权。 ③对出质应收账款债权的担保利益的追及权。 ④在出质人破产时，对已经设立质押的应收账款主张行使别除权。

第四节 留置权 一、概念与特征 概念: 是指债权人基于合法事由占有债务人动产的，如果债务人不履行到期限债务的，债权人依法享有留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。 特征: (1)留置权是以动产为标的物的法定担保物权。 (2)留置权是具有二次效力的担保物权。 (3)留置权具有不可分性。

二、留置权的成立条件 1．债权人必须合法占有债务人的动产。 2．债权人留置的动产与债权具有牵连关系。 3．债务履行期限已经届满。 4．留置不得违约当事人的约定和法律规定。

三、留置权的实现 P236: 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 P239: 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

案例9: 如何理解留置权的行使？ 97年8月，某冷冻厂安装队与某食品厂签订了一份冷冻安装合同。约定由安装队为冷冻厂安装一间冷冻房，包工包料，并于98年3月20日完工并交付使用，工程造价10万元。食品厂预付6万元，其余款项交工后一次付清。为降低造价，冷冻主机采用由食品厂联系的第三人停用的旧设备。合同签订后，食品厂预付了6万元给安装队。经食品厂介绍，安装队一同去第三人处看样定购了他们的停用设备。从此，安装队积极施工，购置了大量的辅助材料和零件。主体工程在98年2月基本完工，在辅助工程开工前食品厂邀请有关部门验收，发现从第三人处埋的旧设备是报废的设备，为此食品厂要求安装队赔偿损失，安装队以设备是食品厂联系订购的为由拒不赔偿。

于是食品厂便将安装队停放在工地上的一切车辆、工具等一些材料均予以扣留，造成安装队经济损失3万元。扣留后，食品厂通知安装队限期赔偿损失，否则将变卖所扣留财产用以获取偿。 问题： (1)食品厂的行为是否构成民法中的留置？ (2)食品厂对所扣留的财产是否有留置权？

第四节 非典型担保物权 一、所有权保留的买卖 我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

二、让与担保 《物权法》（草案）第408条规定：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”

三、营业质 《物权法》（草案）增加规定了“营业质”，主要是针对各地出现的所谓“当铺”或“典当行”而进行的法律调整。其规定，营业质之质权人以缀经主管机关许可的经营者（当铺营业人）为限。在营业质中，质权人不得请求债务人清偿债务，仅得就质物行使其权利，即取赎期间届满而债务人未取赎质物时，质权人即取得质物所有权，其所担保的质权同时消灭。