闫文军 中国科学院研究生院 北京市信睿律师事务所 2008-11 企业商业秘密保护战略与策略 闫文军 中国科学院研究生院 北京市信睿律师事务所 2008-11

主要内容 商业秘密保护特点 商业秘密自我保护 商业秘密司法和行政保护 防止侵犯他人商业秘密和应对侵权指控 竞业禁止与商业秘密保护

一、商业秘密保护的特点 1、商业秘密具有普遍性 绝大多数企业都有商业秘密 “保护商业秘密应放到所有公司高层管理者的优先考虑地位，因为公司的生存紧紧维系于本公司的商业秘密。”（[美]丹尼斯·昴科维尔）

一、商业秘密保护的特点 2、自我保护是商业秘密保护的基础 采取保密措施是商业秘密成立的条件。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第2款：“本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

一、商业秘密保护的特点 3、商业秘密有多种保护渠道 民事保护：反不正当竞争法第10条 行政保护：反不正当竞争法第25条 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 刑事保护：刑法第219、220条

一、商业秘密保护的特点 4、商业秘密案件有自身的特点 商业秘密案件是反不正当竞争纠纷案件中最重要的案件; 90%以上的商业秘密案件都跟人才流动有关; 民事案件原告胜诉率低; 刑事案件呈上升趋势，跟人才跳槽有关的商业秘密案件从民事案转化成刑事案以每年100%的速度在上升。

二、商业秘密的自我保护 1、弄清哪些属于商业秘密的范围 技术信息:包括产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。 经营信息:包括经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。

二、商业秘密的自我保护 2、选择是作为商业秘密还是取得其他知识产权 对于可以申请专利的技术信息，应根据实际情况选择是申请专利还是作为商业秘密。

二、商业秘密的自我保护 3、把握商业秘密的构成要件 不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益、具有实用性 采取保密措施

二、商业秘密的自我保护 4、采取切实的保密措施 保密措施的双重意义：商业秘密成立的条件，保护商业秘密的手段 作为保护商业秘密的手段意义更重要

二、商业秘密的自我保护 5、保存书面证据 书面证据对于商业秘密诉讼具有非常重要的意义； 对于商业秘密形成的证据、记载商业秘密的证据、其他人接触商业秘密的证据都要尽可能保存下来。

三、商业秘密的司法和行政保护 1、选择适当的保护渠道 向法院提起民事诉讼； 向县级以上工商行政管理部门举报，要求工商行政管理机关查处； 依据刑法向法院提起刑事自诉，或向公安机关报案，再由检察院对犯罪行为提起公诉。

三、商业秘密的司法和行政保护 2、确定责任主体和侵害行为 （1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （2）使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密； （3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 （4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

三、商业秘密的司法和行政保护 3、准备相应的证据 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

三、商业秘密的司法和行政保护 3、准备相应的证据（续） 必要时申请证据保全或申请法院调查取证； 法院对侵权事实的推定： “接触＋实质相同－合理来源”

北京一得阁墨业有限责任公司诉北京传人文化艺术有限公司、高辛茂 侵犯商业秘密纠纷案 一得阁墨汁厂开发的“一得阁墨汁”等的配方属商业秘密。高辛茂曾长期担任一得阁墨汁厂主管技术的副厂长，且在1997年后还担任了一得阁工贸集团保密委员会的副组长 。 高辛茂作为主要股东成立了传人公司，生产的墨汁在品质、效果一得阁的产品相同或非常近似。 综合分析本案事实，并结合日常生活经验，法院确认高辛茂将其掌握的一得阁公司的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”和“北京墨汁”的配方披露给了传人公司，传人公司利用上述商业秘密生产了“国画墨汁”、“书法墨汁”和“习作墨汁”，高辛茂和传人公司共同侵犯了一得阁公司的商业秘密，应当承担相应的法律责任。

三、商业秘密的司法和行政保护 4、防止在诉讼过程中“二度泄密” 诉讼过程中需要向法院、律师、鉴定机构等披露商业秘密； 当事人应当采取防止“二度泄密”的措施； 法院应当采取相应的措施。

四、防止侵犯他人商业秘密和应对侵权指控 1、防止侵犯他人商业秘密与保护自己的商业秘密同样重要 不使用非法手段获取他人商业秘密 接受从竞争者那里跳槽的员工时特别注意，不以从竞争者那里带来商业秘密为目的。

四、防止侵犯他人商业秘密和应对侵权指控 2、应对侵权指控的对策 对有关信息是否构成商业秘密提出质疑； 有关信息并非采用非法手段获得时，积极提供合法来源，例如，自行研发、从正常渠道购买或得到许可、反向工程，原告客户名单中的客户主动进行交易等； 有关信息确是采用非法手段获得时，尽早停止使用该信息。

五、竞业禁止与商业秘密保护 1、竞业禁止的含义 也称竞业避止，是企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得到与本企、事业单位相竞争的其他企、事业单位中就职的一种法律制度。

五、竞业禁止与商业秘密保护 2、劳动合同法关于竞业禁止条款的限制 第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。     对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。    

五、竞业禁止与商业秘密保护 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。     在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

五、竞业禁止与商业秘密保护 3、竞业禁止协议对商业秘密保护的意义 一份有效的竞业禁止协议对于单位商业秘密的保护具有重要意义。 竞业禁止协议有效的条件：用人单位一方必须具有可保护的利益；竞业禁止的范围、地域、期限符合法律规定；用人单位必须支付合理的补偿金 。

南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案 （(2008)苏民三终字第0076号 ） 一审法院认为：朱慧忠原收入是每月2200余元，但竞业禁止补偿金只有每月730余元，基本属于最低水平的收入（当地最低工资标准为每月700元）。如果朱慧忠承担竞业禁止的义务将大大降低其原有生活水平。所以对于朱慧忠而言，这一补偿金是不合理的，朱慧忠不负有竞业禁止的义务。 二审法院认为：本案中双方当事人约定的补偿金并不违反《江苏省劳动合同条例》规定，故一审判决以双方当事人约定的补偿金不合理为由认定朱慧忠不负有竞业禁止义务不当；但大江公司并未举证证明该公司拥有商业秘密及朱慧忠属于对该商业秘密负有保密义务的人，故本案竞业限制条款对朱慧忠没有约束力。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十一条　权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。 　　　人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。 　　　具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施： 　　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容； 　　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； 　　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志； 　　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等； 　　　（五）签订保密协议； 　　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求； 　　　（七）确保信息秘密的其他合理措施。

反不正当竞争法第10条第2款 第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： 　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密； 　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

反不正当竞争法第25条 第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以 根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

刑法第二百一十九条第一款 第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商 业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三 年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取 权利人的商业秘密的； 　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取 的权利人的商业秘密的； 　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的 要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 的。

客户名单作为商业秘密 <最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>第十三条 　商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 　　　客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

客户名单作为商业秘密的案例 上海威华塑胶有限公司诉谢勇光等侵害商业秘密纠纷案(（2005）沪高民三(知)终字第15号) 一审认为,威华公司的客户名单又不具有受法律保护的客户名单所要求的最低程度的信息量 ,不构成商业秘密。 二审法院认定客户名单是商业秘密，但与被告交易的3家单位主动与被告进行交易，被告不构成侵犯商业秘密。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第九条　有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。 　　　具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： 　　　（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； 　　　（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； 　　　（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； 　　　（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； 　　　（五）该信息从其他公开渠道可以获得； 　　　（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十条　有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十二条　通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。 　　　前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

闫文军 yanwj@gucas.ac.cn 谢谢！