第三编 法的起源和发展 法的起源（起点） 法的历史类型（时间） 法系（大陆法系和英美法系）（空间） 法律继承（方式） 法律移植（方式） 中国的法制改革（法的创新：方式） 了解来龙去脉，可以更好理解事物本身。 这是一个历史的角度

进入新课之前你需要记住的知识 法区别于其他社会规范的特征是什么？ 法是国家制定或认可的社会规范 法具有国家强制性 先有国家还是先有法？实际上，这不是一个可以当即得出结论的问题。如果你持法律就是法或法即法律的观念，那么应该是先有国家后有法，因为国家制定法律。这是一种对法律的狭义解释。如果对法律作广义理解，即法律不仅仅由国家制定这么一种形式，还包括民间法、社团规程、甚至最广义的原始社会的氏族习惯等等，持这样一种多元的视角的话，那么就应该是先有法后有国家。现在几乎每个国家都宣称，国家权力是宪法、法律授予；我认为这在很大程度上是一个权力正当化的过程，为自己行使权力在法治大背景下，披上法律也即合法的外衣。

第十三章 法的历史 法的起源 法的历史类型 奴隶制法律制度 封建制法律制度 资本主义法律制度 社会主义法律制度 世界两大法系：大陆法系和英美法系 社会主义法律制度

从历史文本开始 据《史记.五帝本纪》记载： 1、唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大； 2、唐尧时期，没有“司法官吏”。 从历史文本开始 据《史记.五帝本纪》记载： 1、唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大； 2、唐尧时期，没有“司法官吏”。 3、唐尧时期，没有“五刑”一类的规范；

4、虞舜时期，开始出现私有财产，分配不均，贫富差距增大。 5、虞舜时期，开始出现“司法官吏”等各种官职设置； 6、虞舜时期，开始出现“五刑”一类的规范。 皋陶，中国的司法鼻祖，死后葬在今天安徽六安.皋陶（gāo yáo），亦作“皐陶”、“皋繇”或“皐繇”，上古传说中的人物。传说他是虞舜时的司法官，后常为狱官或狱神的代称。市

法律为什么不可能在原始社会产生？ 原始社会生产力低下，工具简陋，为了生存，人们必须共同劳动，过群居生活，个人依赖集体，集体也要依赖个人。为了生存和发展，集体劳作，生产资料公有，氏族成员平等地参与劳动；因为劳动产品剩余十分有限，必须平均分配。在这种条件下，国家机构以及带有国家强制力的法，并非是必需的，也不可能产生。

法律为什么不可能在原始社会产生？ 经济原因：生产力水平低，生产能力十分有限 没有剩余产品 不可能产生私有制 政治原因：人们在生产中出于平等地位，没有阶级分化，不存在对抗性的阶级冲突。

原始社会规范 食物禁忌 性禁忌 原始习惯 图腾禁忌 禁忌 族外婚习惯 平均分配 习惯 民主议事 血亲复仇 人类社会最古老的禁止性规范是禁忌。最古老的禁忌出现在100万年前 食物禁忌：任何成员不准带走自己的那一份。 性禁忌：狩猎的准备和进行当中，不得发生两性之间的性关系。 图腾禁忌：原始社会的习惯法。原始人在生存斗争中，会认某种动物、植物当做亲属、祖先或神，希望得到他们的保护，于是便产生了对该图腾物象的一系列的尊重、保护的禁忌规则。如北方的少数民族多数以狼为图腾物。 对图腾物禁止看、摸；凡是可供食用的图腾物一般都禁止食用；禁止直呼图腾之名；同一图腾群体的男女成员之间禁止通婚。 图腾禁忌有法的协调和惩戒作用。违犯禁忌是罪孽，给予严厉的处罚， 图腾禁忌：禁瞧看、禁触摸、禁直呼、禁捕杀、禁图腾内婚

法律起源的过程 原始社会末期，生产力发展促成三次社会大分工： 第一次大分工是畜牧业和农业的分工。由于犁耕技术和灌溉技术的使用，使农业产品丰富起来，形成了农业部落和畜牧业部落并存的格局。第一次大分工导致的社会变化，最主要的是： 第一，出现了剩余产品和产品交换，在产品交换的过程中，动产的私有化开始在一定范围内出现； 第二，劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自己还略有剩余的程度，战俘不再吃掉或杀掉，转而成为家庭奴隶。 产品剩余，使剥削成为可能。

第二次大分工导致的社会变化，最主要的是： 第二次大分工是手工业和农业的分工。在生产力发展的过程中，制陶、制革、冶金、工具制作等技术达到专业化程度，手工业形成，从而使劳动生产率进一步大幅度提高，与此相适应，人口也大大增加。 第二次大分工导致的社会变化，最主要的是： 第一，劳动力成为重要的生产要素，奴隶劳动成为有利可图的事情，奴隶制开始形成； 第二，为掠夺人口和财富，战争频繁，氏族军事首领的权力增加； 第三，个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基本经济单位，劳动资料和劳动产品从公有转化为以家庭为单位的私人占有，私有制正在形成。

第三次社会大分工是商业的出现。随着劳动生产率的提高和产品交换规模的扩大，以贸易为职业的商人阶级开始形成，金属货币、高利贷出现，部落间的贸易甚至海上贸易也成为社会经济生活的重要组成部分。 第三次社会大分工使财富的集聚速度加快，贫富分化加剧，氏族内部出现了富人和穷人的分离，穷人因为债务也转化成为奴隶，私有制、奴隶制和阶级分裂最终形成。 商品交换的频繁和社会关系的复杂化，使国家管理和法成为必需。

法律产生的根源 私有制的产生和商品交换的频繁，是法产生的经济根源。 统治阶级和被统治阶级的压迫和反抗，是法产生的政治根源。 奴隶和奴隶主之间，压迫和反抗必然是时常发生的，原始社会规范已经无法调和这样的矛盾，氏族内部的社会关系越来越复杂，为了协调阶级对立的矛盾，必须建立国家，并制定具有国家强制力的法。

法律起源的其他学说 宗教学说认为，法的产生源于上帝的意志； 民族精神学说认为，法的产生源于民族精神产生发展的结果； 暴力说认为，法律是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。 契约说认为，法律是人们的理性思考和契约达成的结果。（是一种假设理论） 有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

法的起源的一般规律 氏族习惯 习惯法 成文法 个别调整 规范性调整 自发调整 自觉调整 最初的法律规范大都是由习惯演变而来的，在法律制度形成的过程中，统治阶级所控制的国家按照现行社会秩序的需要对原有习惯规范进行甄别取舍，继承一部分习惯规范，如关于宗教祭祀的习惯、关于婚姻制度的习惯，在可供选择的同类习惯中取缔某些习惯并保留另一些习惯，如有意识地禁止习惯所允许的血族复仇和同态复仇，而保留赎罪的习惯和根据当事人身份来确定赎罪金数额的习惯；严厉取缔那些与现行秩序直接冲突的习惯，如共同占有的习惯。在经过国家有选择的认可之后，习惯就演变成习惯法。在社会生活变化幅度较大，习惯法不足以调整社会关系时，由国家机构有针对性地制定新的规则就成为必要，成文法由此而生。 法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。法律萌芽之初，对行为的调整是针对个别行为采取的。例如，最初的产品交换只是偶然的个别现象，对这种关系的调整也表现为个别调整。在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变成比较常见的行为，个别调整所临时确定的规则便逐渐发展成为经常的、反复适用的，不只是针对个别行为而是针对同一类行为的共同规则。 自发调整 自觉调整

道德规范 宗教规范 法的规范 混沌 分化 法的起源与其他社会规范 混沌 分化 原始社会中的习惯，本身就是集各种社会规范于一体的，兼有风俗、道德和宗教规范等多重属性。在国家与法律萌芽之初，法律与道德和宗教等社会规范并无明显界限。

法和原始习惯的区别p192 产生方式不同 体现本质不同 适用范围不同 调整内容不同 实施方式不同 历史使命不同

法的历史类型 什么是法的历史类型？ 划分法的历史类型的依据：经济基础和阶级本质 法的历史类型的更替规律 根本原因：社会的基本矛盾的运动 基本条件：社会革命（暴力革命或渐进式革命）

奴隶制法律制度 (1)公开保护奴隶制生产关系。奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身。奴隶是“会说话的工具”，可以任意处置。 (2)用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。

（3）公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位；公开规定自由民之间的不平等地位。 （4）明显带有原始习惯的残余。 庶人

古印度《摩奴法典》规定的种姓等级制度

印度种姓等级制度的影响 【2007年11月07日新华社 】现行的印度法律规定，公民享有与自己意中人结婚的权利，但据调查，74％的印度人仍不接受不同种姓间通婚。 印度妇女马达维·阿瓦尔最近因“下嫁贱夫”得到了政府颁发的一个奖。她的丈夫钱德拉谢卡尔条件并不差，但他出身不好，处于印度古老的种姓制度的最下层，是“不可接触的贱民”。因为跟社会较低阶层的人结婚，马达维得到了印度政府特别颁发的250美元奖金和一张奖状。

封建社会法律制度 各国封建制法的共同特征： 严格维护封建土地所有制和农民对封建主的依附关系； 确立封建等级关系； 维护专制王权； 刑罚残酷、野蛮。 如在西欧以法兰西王国为例，封建领主将一部分土地交给农奴使用，农奴取得分地后，即被固定在土地上。法律规定，农奴不准自由离开土地，封建领主有权将农奴同土地一起出卖、抵押或转让。 在中国，法律首先维护皇权的至高无上和皇族的特殊利益，“十恶”大罪首先是为维护帝王和皇室尊严而设立的。同时法律也维护大小贵族及大小官吏、地主的特权。如“恩荫”、“八议制”等制度。在西欧，封建等级虽不如中国那么层次众多，但一般也分为贵族、僧侣和第三等级，第三等级不能享受特权，受尽盘剥。 在中国，封建制法虽革除了奴隶制时代的一些肉刑，但仍沿用奴隶社会“五刑”之名，规定为笞刑、杖刑、徒刑、流刑和死刑。其中死刑的方式有斩首、腰斩、枭首示众、车裂、凌迟等。此外，株连是中国封建制法的一大特征。在西欧，封建制刑法也极残酷，如对背叛罪、渎神、神学“异端”等都处以酷刑。法律中也有株连的规定。

统治权分裂和分散；既保护君权，又保护领主权；既保护世俗权，又保护神权。 私法发达，主要为商品经济服务，出现资本主义因素的法 中西方封建制法的主要差别 立法指导思想 法律形式 法的内容： 政治方面 法的内容：经济方面 司法体制 中国 儒家思想 伦理性 统一的成文法； 封闭性 中央集权的君主专制；维护君权和族权 为小农经济服务，重农抑商 司法行政合一 西方 基督教神学 宗教性 分散，多种法律体系并存；开放性 统治权分裂和分散；既保护君权，又保护领主权；既保护世俗权，又保护神权。 私法发达，主要为商品经济服务，出现资本主义因素的法 设专门的司法机关，司法独立 多政治观念幼稚的中国知识分子认为，封建主义等于专制，而资本主义等于民。中国学术界甚至发明了一个“封建专制主义”的概念，似乎越封建则越专制。 刘北成指出：“在马、恩那里，封建主义和专制主义，这是两个不相兼容的概念，凡是典型的、纯粹的封建主义，必然是‘等级的所有制’，其统治权是分裂和分散的，那就不可能有专制主义。专制主义只存在于没有封建主义的东方社会，它只是‘东方专制主义’，西欧中世纪是典型的封建主义，因此没有专制主义。”何怀宏也指出，“封建专制”、“封建大一统”这一类的词“从其本义来说，其实是自相矛盾的”。“‘封建’就意味着分封，意味着权力分散。因而，如果是‘封建’就不可能是中央集权，不可能是君主一人‘专制’，不可能是天下‘大一统’。”这种错误恰恰是因为将中国的专制命名为“封建”所致。 “封建思想”中国人头脑里的“封建思想”主要是忠与孝两字。首先是忠君思想和君尊臣卑观念，其次则是孝敬父母和为家族利益服务的观念。尽忠尽孝，成为传统中国社会的最高行为准则（日常生活中的“封建思想”则缺乏具体的规定性，例如重男轻女等，都可算做此类）。在西方，最重要的是神权至上观念，其次才是真正的封建思想，即封君与封臣之间的效忠。 在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。 在欧洲历史上，“专制主义国家”有着特定的所指，它特指中世纪末期欧洲的一系列国家，它是相对于“封建主义国家”而言的。在封建主义（狭义的）国家中，国王只能在很小的程度上能控制住各地的诸侯贵族，而到了专制主义国家，国王则能在很大的程度上控制住各地的诸侯贵族。在封建主义国家中，国家实际上是一些或多或少独立的领地的松散的组合体，而到了专制主义国家，则出现了中央集权，国王的中央政府拥有了绝对权威。

“国王站在一切人之上，但须站在上帝和法律之下。” ——13世纪英国《大宪章》的精神 除非经过由普通法官进行的法律审判，或是根据法律行事；否则任何自由的人，不应被拘留或囚禁、或被夺去财产、被放逐或被杀害。根据这个条文的规定，国王若要审判任何一个人，只能依据法律；而不能以他的私人喜好来进行至今9条有效 第1条：教会自由 第2条：自由人的自由 第12、14条：国民同意税赋 第39条：监禁必须经过法律 第40条：不得出卖、剥夺或延误正义 第52条：财产或自由的剥夺必须经过法律正当程序 第61条：国王不得违宪 “国王站在一切人之上，但须站在上帝和法律之下。”     ——13世纪英国《大宪章》的精神

资本主义法律制度 总体特征：按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立资本主义的法治国家。 私有财产神圣不可侵犯原则 契约自由原则 法律面前人人平等原则 拿破仑起草《法国民法典》

迄今为止,一切进步性社会的运动,都是一场“从身份到契约”的运动。 ——梅因 仔细检视世界尤其是西方的法律，我们会看到一个极其普遍的现象，法律中“家族”之类的集团在不断地被“个人”所代替，个人逐渐成为法律的本位和主体，个人的权利和义务在增长，而集团的权利和义务则在逐步削弱。这种变化反映到人的法律关系上就是“从身份到契约”的运动。这个运动在世界各地尤其是从传统转向现代的发展中国家仍在继续着。（ 古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。(《古代法》第105页)换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。(同上书第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。社会以家族为单位，法律以身份为核心，其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。(同上书第111页)在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。(同上书第73页)实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。 显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部象样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是方式尽可能便利的财产流转。这一要求的实现，意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实发生了；个人逐渐从家族中间分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。 27

法系 法系的概念。P154 划分根据：历史传统和外部特征 日本法学家穗积陈重将世界各地的法律划分为七大法系：印度法系、中国法系、伊斯兰法系、英国法系、罗马法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。 近代西方国家的一些比较法学家大都认为当代世界的主要法系有大陆法系、英美法系、社会主义法系和伊斯兰法系。其中大陆法系和英美法系对资本主义国家法律甚至世界各国法律影响最大。 世界法系概览（上下册）世界法系只大致为16种,它们是:埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中华法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、海事法系、日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、德国法系、斯拉夫法系、教会法系、大陆法系英美法系 印度法系，以摩奴法典为基础的，影响东南亚，现已消亡 早期俄罗斯;属於斯拉夫法系

西方两大法系 大陆法系，是指以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志或与其有继受关系而发展起来的法律的总称。 1804年《法国民法典》废除了一切封建特权，以个人权利为本位，适应自由资本主义时期的社会要求； 1896年《德国民法典》适应了垄断资本主义时期的社会要求，更多地强调“社会利益”。 自由民在私法范围内形式上平等，契约以当事人同意为生效的主要条件及财产无限制私有等重要原则。公元1804年法国民法典就是以罗马法《法学阶梯》为蓝本，从结构、体系、内容、基本原则到法律术语均继承了罗马法，1900年德国实施的德国民法典，同样渊源于罗马法，具有“现代罗马法”之称，其他如比利时、荷兰、意大利、波兰、瑞士等国也都直接或间接地受到罗马法的影响，就是英美等胃也不能排除这种影响，英国的契约原则，遗嘱制度和信托规则均来源于罗马法，就连旧中国的立法也深受罗马法的影响。

英美法系，是指以英国中世纪以来的普通法（common law）为基础，以判例法为主要标志并与其有继受关系而发展起来的法律的总称。 英联邦成员共53个。前身是英帝国，由英国及其自治领和其他已独立的前殖民地、附属国组成 。

按法律传统，叫罗马—日耳曼法系和普通法系； 西方两大法系是相互对称的： 按地理位置，叫做大陆法系与海洋法系； 按主要国家构成，叫法德法系和英美法系； 按法律传统，叫罗马—日耳曼法系和普通法系； 按法的外部特征，叫法典法系和判例法系。 大陆法系还有一个名称，叫“民法法系”，这是因为该法系以民法典最为发达，地位最为特殊。 2017/2/28

西方两大法系比较 判例地位 法典编纂 司法传统 推理方式 诉讼模式 法官 地位 法律分类 大陆法系 基本不存在判例法 法典化 实体中心主义 演绎法 职权主义诉讼模式（审问式或纠问式） 只能司法不能立法 公法和私法；明确的法律部门的划分 英美法系 判例法是一种重要的法律形式；遵循先例 单行法 程序中心主义 归纳法 当事人主义诉讼模式（对抗式或庭辩式） 兼具司法和立法职能 普通法和衡平法；法律部门缺乏统一分类 实体正义高于程序正义，程序只是从属性的。 英美重视程序，建立对抗式的诉讼程序，

当代中国社会主义法律制度 一、当代中国法律制度的产生与发展 二、当代中国法律制度的本质 三、当代中国法律制度的特征

法律演进线索 起点： 法的起源 法的历史类型 法系 法的发展 在时间顺序上的推进 在空间上的拓展

第十三章 总结与思考 1、法起源的一般规律是什么？ 2、思考法与原始社会习惯的关系。 3、中西方封建制法的主要差别是什么？ 4、资本主义法的原则有哪些？ 5、分析大陆法系和英美法系的不同之处。

第十四章 法律演进 法律的演进与发展的历史规律 法律继承 法律移植 法制改革

第一节 法律的演进与发展的历史规律 法律演进与法律发展的内涵。p159 区别： 法律的演进:法律制度从现在向过去回溯的整体上的变迁路径与过程。 法律的发展：法律制度在当下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。 法律演进 法律发展

关于社会发展的两种模式 “发展”是一个内涵极其丰富的概念。大体说来，发展是一种进步的、上升的运动，是从落后到先进、贫困到富裕、封闭到开放、专制到民主、人治到法治、奴役到自由、野蛮到文明的进步过程及趋势。

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的理论模式： 一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。

理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。

一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新 。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。

保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。

社会进步中最使历史学家和世人激动的是狂飙突进的革命运动。然而激进往往与错误并生，保守常常与传统同在。 “革命是革命者浪漫的事业与想象，但开出的是暴力的死亡之花。” 按查尔斯·蒂利提供的数据：“在大革命的十年（1789——1799）中，法国在那个时期对外战争的死亡人数在12万人左右。在这一时期，国内政治屠杀的死亡人数超过了对外战争。恐怖之下的处决包括1.7万个合法处死，2.3万个可能是未经授权的处决……大革命期间，其他反叛与国内战争造成的死亡总数大约是20万，或者每140个法国人中就有1人死于暴力。作为死亡率的来源，自大革命开始，没有一个国内战争能够达到这样的水平。” 浪漫主义的法国大革命 保守主义的英国光荣革命

法律演进和发展的两种理论模式 发展模式 发展道路 发展动力 进化论： 依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化 本土化： 1 进化论： 依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化 本土化： 强调一国的法律发展应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源 内源型： 法律发展的动力来自国家和社会内部的需要 2 建构论： 重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁和进步，强调政府的主导作用 国际化： 强调借助他国健全的法制和丰富的法治经验 外源型： 法律发展的动力依靠外来力量的推动

法律演进与发展的基本规律 内在动力：社会发展（根本动力） 外在力量：外部环境因素的推动 技术上：长期缓慢的进步 内容上：“义务本位”到“权利本位” 姿态上：封闭到开放 具体途径：继承、移植、制度改革

第二节 法律继承 法律发展的方式：法律继承和法律移植 概念：所谓法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。 法的继承的特点：“扬弃”（取消、舍弃；保存、保持） 人类历史上，几乎每一种法律都有其来源和前身，除了最早的法以原始社会规范为起源外，其余都是以先前的法律作为起点和阶梯。

法律继承的原因 第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。 第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。 第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。

法律继承的内容 第一，法律技术、法律概念 第二，反映商品经济规律的法律原则和规范 第三，反映民主政治的法律原则和法律规范 第四，有关社会公共事务的法律规定等。

第三节 法律移植 法律继承体现的是两种法律在时间上的先后顺序，即新法对旧法的选择吸收；（历时性） 第三节 法律移植 法律继承体现的是两种法律在时间上的先后顺序，即新法对旧法的选择吸收；（历时性） 法律移植反映的是不同国家法律之间的横向交流。（共时性） 法律移植是一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。

法律移植 医学意义 上的移植 植物学意义

法律移植的理论 法律移植否定论： 法律移植肯定论： 孟德斯鸠、历史法学派 塞得曼：法律的不可移植性规律 沃森的绝对论：法律移植可以孤立进行，不需要考虑被移植的法律在本国形成和生效的条件. 弗伦德的相对论：环境、政治因素等诸多因素的影响决定了法律移植的困难，因此需要具体分析。 法律移植在商业领域是相对简单的，但在婚姻家庭法领域相当困难。

法律移植成功案例：日本的法律移植 大化革新时代对中国盛唐法律的移植。 由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家； 无论在理论上的争论有多大。法律移植的实践古往今来一直都在进行。有成功的案例也有失败的案例。

19世纪明治时代对大陆法系德国等西方国家法的移植。 由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系； 二战后日本成功移植英美法系美国的宪法和律师制度。 2009年5月21日，日本将开始在严重刑事案件，比如故意杀人和抢劫中引入陪审团制度。 陪审团是英美法系中一个重要的诉讼参与群体，在英美法系中，法官是消极的仲裁者，真正有决定权的是陪审团。与英美法系不同，大陆法系是没有陪审团制度的，而日本，就是大陆法系的国家。但有趣的是，日本利用其善于吸收外来文化的特点，将“陪审团制度”引进了自己国家，形成了大陆--英美的结合。新引入的陪审团制度主要适用于可能判无期或者死刑的严重刑事犯罪案件 2017/2/28

法律移植失败案例 1926年，土耳其政府过于急切地模仿西欧法律进行改革，颁布了新婚姻法，但许多青年男女继续按老的习惯方式结婚，这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的。这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女。在民间普遍抗拒的压力下，土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整。 婚姻领域，法的移植是比较困难的。在商业领域法的移植比较简单。

法律移植的原因 必然性：社会发展和法律发展的不平衡性。 必要性：市场经济的客观规律和根本特征。 法律移植是法律方面的对外开放。 法律移植是法制现代化的必然需要。

影响法律移植成败的因素 地理、气候、人口等自然条件。 经济因素：经济发展水平，经济制度 政治因素：政治观念意识等 文化因素 民族文化背景：宗教、习惯、传统等 法律文化因素：法律概念、法律方法、法律思维、观念等 英国移植罗马法失败原因：法律概念、法律语言的差异 争论法是否可以移植已经丧失了意义。正确的做法是研究如何成功进行法的移植。。 美国上个世纪二十年代的禁酒令，持续了十几年就废除。   作为民俗不可分割的一部分，烟花爆竹一直与城市安全有着难以调和的矛盾。从维护城市居民的生命安全、财产安全出发，为了减少安全事故，上世纪90年代起，包括北京在内的大部分城市禁止燃放烟花爆竹。 燃放鞭炮是重要的民俗，是春节不可分割的部分。没有炮声，年味就淡了。 禁而不止实际上成为法律的尴尬。十多年过去，各地顺应鞭炮解禁呼声纷纷解禁。 抗辩制的引进 孟德斯鸠认为，在气候寒冷的地区，由于人体外部纤维紧缩，有利于血液回归心脏，所以北方人具有比较充沛的体力和较强的自信心，勇气也较大。他们对一切可以使精神焕发的事情都感兴趣，例如狩猎、旅行、打仗等等。在气候炎热的地区，身体各部分组织相对松弛，神经末梢未充分展开，人们对外界的刺激很敏感，所以南方人害怕艰苦，追求享受，性格软弱怯懦，对外来的侵扰缺乏抵抗的勇气。东方的气候对人民体质、心理、生活方式上的影响是东方各国宗教、风俗、习惯和法律保持持久不变的原因。此外考察世界法制史我们可以明显地看到气候对法律的影响：热带、温带地区的法律成熟较早，如埃及、中国、印度、古希腊的法律；而寒带或是寒冷地区的法律成熟较晚，如俄罗斯、中国北方游猎民族的法律。这是因为不同区域的不同气候促进或延缓了人类进化过程中生理、心理和智力的发育水平从而影响到了法律的发展水平。气候影响我们的心理、体质和行为，进而影响了法律的制定和实施。平原地区通常有肥沃的土壤，有地者便成了最有财富和权力的人，弱者无法同强者对抗，只好向强者屈服。而沿海地区，各种势力都比较均衡，氏族贵族、工商业贵族、占有少数土地的农民易于互相妥协而建立一种比较中庸的政体。

【实例1】费孝通先生在他的《乡土中国》中写到改革开放后发生在农村的一个真实故事：一个农村已婚妇女与本村一个男人偷情，被她的丈夫发现，她的丈夫一怒之下将与他的妻子偷情的男人的腿打折。本村人并没有觉得有什么不对的。但挨打的男人到县法院告了打他的人。那个丈夫依法被判决故意伤害罪。村里人这时却感到有不对的地方。第一，女人偷情是一个大忌讳，应该受到严厉的惩罚。第二，那个丈夫打与他的女人偷情的男人是正当的，没有什么不对的地方。第三，国家应该对偷情的行为进行管理，而不是对打人的行为进行惩处。 在一个强调男尊女卑的农村社会中，妻子偷情对于丈夫来说是极大的耻辱。

【实例2】中国某地农村原来的习俗是房子不开后窗，原因是当地人们一致认为如果开窗户的话，就会给住在后面的人带来极大的恶运。有一天有一户人家开了后窗，结果和邻居起了极大的纠纷。在应如何解决这场纠纷的问题上，有人激烈地提出，这户人家开窗是种权利，不让开窗完全是愚昧的、不科学、不进步的；也有人强调了尊重地方性知识的必要性。

朱苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》 正式的法律制度没有或没有能力提供村民需要的法律服务，而却又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。这种张力表明了中国当代越来越西化的正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。 山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段、强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了其婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由权。

苏力的本土资源论 在今日之世界，法律移植不可避免。但我们首先要问的问题不是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律。 任何制度都有其生成的背景，脱离了这个背景它将无法生存。除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。

法治应该是本土化的，应该在一个社会内部产生出来，而不能从外部强加自以为正确的东西。 正式的法律制度并不必然的体现正义和富有合理性，社会不存在一种大写的普适真理，而更多的是知识的地方性和有限的理性。因此，必须承认本土资源的合理性。 规范秩序不仅包括正式的法律制度，同时也包括各种来自生活中的习俗、习惯等非正式的规范秩序。而且正是由于这些非正式的规范秩序的存在，在法律无法触及的地方起到法律的功能。因此它们也是本土资源的一个内在组成部分。

在中国的法治追求中，最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效、有用的法律制度。否则的话，就会事与愿违，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。 私了案件。 现代的怀疑声主要来自一部分“本土化”和“法文化”的研究者。他们从社会学理论的新成果中吸取营养，主张法律多元主义定义，强调法律意识是民族文化的集中体现、法律是“地方性知识”等。呼吁“本土化”的也未必抵制对他国法律的借鉴，而仅仅是强调移植法律也必须有一个同化吸收的过程。但是极端的倾向还是需要警觉的。

课堂讨论 结合电影《秋菊打官司》，谈谈你对法律移植的认识。 你是否赞成朱苏力的本土资源论？ 思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性和可行性。 必要性：正式的法律制度更为正义，法律移植可以迅速改变民间落后野蛮的一些风俗习惯。 但是，国家法律的强行推行，则可能会与民间法产生极大的张力，不仅没有提供民间需要的法律服务，反而破坏了当地原有的秩序。如果国家法与民间法相妥协，国家正式法律被消解的危险？ 对于野蛮的习俗习惯，国家法律应当干预。国家法与民间法之间注意沟通，协调，尽量缓解两者之间的紧张关系。

思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性和可行性。 1、何谓法律多元？ 任何法律理论首先都蕴含了人们对法律的基本看法。关于法律移植的争论提出的问题首先是：对法律的态度究竟是一元抑或多元? 现代化范式中的法律是一元的,即国家制定法； 本土化范式中则坚持法律多元主义。 本土论者主张法律多元主义定义，强调法律意识是民族文化的集中体现、法律是“地方性知识”等。针对中国城市——乡土社会二元结构的现实,认为中国存在国家法与民间法两套系统。 怀疑声主要来自一部分“本土化”和“法文化”的研究者。呼吁“本土化”的也未必抵制对他国法律的借鉴，而仅仅是强调移植法律也必须有一个同化吸收的过程。

本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。 2、何谓法律的地方性知识？ 本土化论者认为，法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。 本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。 从政治上说，很明显，这种立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对西方文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的迷信的破除。从实际效果上说，它的确有增进民族自信心的作用。从学术上说，本土化的思考通过对于原来理论和实践中一些普适假定提出挑战，通过引入新的视角和事实，推动、丰富了社会学、法学的发展。拿法律移植来说，这种视角提醒了我们，选择移植对象时，“在原来国家运行良好”是不充分的判断标准；在评价移植是否成功时，不应该期望根本不可能的“原汁原味”。

从政治上说，很明显，本土论的立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对西方文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的迷信的破除。 3、本土论的贡献 从政治上说，很明显，本土论的立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对西方文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的迷信的破除。 从实际效果上说，它的确有增进民族自信心的作用。 从学术上说，它提供了认识中国法制现代化进程的新的视角和态度,提醒我们特别是立法者和法学家更多地从社会本身来观察法律,更多地从法律之外来看法律，重视民间的传统、习惯、惯例。 两大法系的影响 一个国家的发展很需要民族自信心。 什么是你的贡献？可以不赞同朱苏力的本土资源论，但不可否认他的贡献。

把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，在现实中显然也是行不通的。 过分强调地方性知识会导致知识的封闭，阻碍了人类法律间的正常交流。 4、本土论的局限性 对于任何理论都要避免极端化的危险。 把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，在现实中显然也是行不通的。 过分强调地方性知识会导致知识的封闭，阻碍了人类法律间的正常交流。 法律演进就是一个文明与野蛮,进步与落后,科学与愚昧的斗争过程。不管对地方性知识如何强调，也不能阻碍与国际接轨的进程。 同样，强调国际化的取向也不可绝对化。 把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，在现实中显然也是行不通的。对于发展中国家来说，法律大量移植已经是不可否认的事实，秋菊讨说法正说明了现代法律观念在农村已经产生了影响。如果过分强调地方性知识，对于野蛮落后的习惯传统国家法律也不加以干预的话，那么，只能加剧城乡的二元对立。当然，干预是有代价的，比如山杠爷的悲剧。 如果大众通过影视对于英美的司法制度、尤其是法庭辩论场景、律师角色一点也不比对本国的开庭审判程序和律师地位作用陌生，这时，我们在说对抗制将由于文化背景的不同而受到大众心理排斥时，难道不应该有一点谨慎的犹豫吗？ 本土的东西也在发生改变。

5、法律移植的必要性和可行性的交织 “与国际接轨”反映的是对法律移植必要性的认识，“本土化”则更关注可行性的问题。 必要性已经是为实践所证明的无可避免的必要。包括中国在内的许多第三世界国家，现有法律制度――从法律概念到法律机构乃至法律技术――往往整个都是移植而非本土的东西。这些具有“构建作用”的法律已成为“新传统”或者说它们已经多多少少地改变了原来“本土”。 可行性考虑的是如何付出最小的代价收获最大意义上的可行。

法律移植的必要性 第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。 第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。 第三，法律移植是对外开放的应有内容。 第四，法律移植是法制现代化的必然需要。 例如日本在明治时代，出于争取与西洋诸国平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度。第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改造和法律现代化进程。 由于市场机制已成为统合当今世界经济的最主要的机制，加之市场经济机制的一些共同规律和特征，这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作，进而推进国际经济一体化创造良好的法律环境。例如加入wto

法律移植的可行性 将法律移植这种强制性制度变迁的成本降至最低，形成国家和社会间的良性互动。 注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性。 注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。 注意法律移植的优选性。要立足于本国的现实。 注意法律移植的超前性。 辩诉交易制度；死刑制度。

第四节 法制改革 法制改革的概念：是指一个国家或社会在其社会的本质属性与社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。 法制改革的关键与核心是法治观念的确立和法律制度的创新与发展。 清末法制改革的礼法之争

法制改革对法律发展的意义 法律的继承和移植在法律发展中是必不可少的。但是，法律发展仅仅依靠继承和移植是不够的。 因为： 第一，继承是“古为今用”，移植是“洋为中用”，它们都以既有为前提。而我们所面临的许多法律问题和法律事务是古人和洋人未曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无处继承，也无可移植。 司法体制改革的问题。

第二，法律继承和法律移植均解决不了法律制度的创新问题。制度创新要靠法制改革。 第三，法的历史类型的更替属于质变；法律的继承、移植和改革属于量变。法制改革是量变中的突变和巨变。 第四，法制改革也是继承和移植的前提。 第五，继承和移植着眼点在于健全或完善，属于外在输入，改革的着眼点在于更新和重构，属于内在成长。 继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步。移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。 因为只有通过改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和吸收人类法制文明的成果创造结构前提和思想基础；没有改革，继承和移植无从谈起。 清末法制改革

为什么要法制改革？ 第一，改革带有浓重的计划经济色彩和人治因素的法律法规。 第二，解决法律制度的滞后性问题。 第三，建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治的要求。 第四，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型，需要改革的推动才可能成功。

法制改革的内容 其一，就是政法体制的改革。 要理顺以下几对关系： 各级党委与立法机关、执法机关和司法机关； 党的政策与国家法律。（ 加快由政策－－法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变。） 其次是理顺立法、执法、司法等法律系统之间的关系，以及各法律系统内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。 党委凌驾人大，党管干部等原则。人大的人选都是如何确定的呢？该条例规定了党委可向人大及其常委会推荐干部人选，人大“应当积极贯彻党委推荐意见”，如果党委推荐的人落选，可根据条件推荐担任其他职务，或在适当时候再次推荐为同一职务人选。实际上，地方的党委书记都是兼任地方人大常委会主任，保证了党对干部的任免权。 司法行政合一 规定人民主权，但实际上行政权主导立法权；规定法院独立，但实际上在所有政府部门中最弱，因而不可能有效约束其它部门的行为。行政权力过大，机构膨胀。

一方面要调整各法律部门在法律体系中的地位和作用。重新认识并调整公法与私法的关系。 收缩政府权力在民间领域不适当地或无止境的延伸和干预。 其二，就是法律体系的重构。 一方面要调整各法律部门在法律体系中的地位和作用。重新认识并调整公法与私法的关系。 收缩政府权力在民间领域不适当地或无止境的延伸和干预。 明确私权的独立地位和不可侵犯性。 树立私法是公法以及整个法制的真正法律基础的观念。 另一方面要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整转换为权利和义务的协调性调整方式；从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。 与自然经济相联系的封建法权体系，以确认依附关系为基本的价值目标。宗法家族制度和皇权政治交织在一起，使得个体缺乏独立的人格。可以说，只强调义务无视权利，是封建专制对法律的必然要求。 两千年中国整个的法制传统缺少一种权力之间的相互制衡。 由于严酷的封建专制，加之抑制商品交换和流通，使得中国古代社会的商品经济始终没有得到长足发展，形成了浓重的贱商意识，私法很不发达。封建国家制定的法律以刑事关系为主要调整对象，至于有关民事、婚姻家庭、钱债田土等社会关系也被纳入刑律之中。法即刑的观念为封建统治阶级暗中遵循，在社会中也形成了“犯法”即“犯罪”的心理定势。

第三，法律精神的转换。 法律精神的转换是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改革的重心和难点。 转换法的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准； 伴随着法的国际化与本土化、法的统一性与多样性、国家法与民间法之间的一系列重大矛盾冲突和价值选择。中国法制改革的最终目标指向是法制现代化。

总结 法的起源（起点） 法的历史类型（时间） 法系（大陆法系和英美法系）（空间） 法律继承（方式） 法律移植（方式） 中国的法制改革（法的创新：方式）

第十四章 总结与思考 1、法律演进与发展有哪些特点？ 2、法律演进与发展的基本规律是什么？ 3、什么是法律继承和法律移植？ 4、思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性与可行性。 5、当代中国法制改革的基本内容是什么？