政府採購爭議及採購人員 法律責任之探討 報告人：曾俊智 104年5月29日 1

簡報大綱 政府採購行為法律性質回顧 常見採購爭議類別與發生原因探討 採購人員法律責任探討 2

採購爭議V.S.採購人員責任 3

爭議從何而來 4

政府採購流程 招標作業 開、決標作業 履約、驗結作 業 招標前作業 異議、申訴 履約爭議調解 停權異議、申訴(§101~103) 5 上網公告 領標、受 理投標 處理疑義、 異議 底價訂定 開、決標作業 底價訂定 開標 審標 評選 減價 決標 履約、驗結作 業 廠商交貨、 施 工 驗收 不符改善 保固 結案 招標前作業 採購金額認定 相關核准作業 擬訂招標文件( 規格、資格) 異議、申訴 履約爭議調解 停權異議、申訴(§101~103) 5 5

只要1％有爭議 就有1800多件 103年 履約爭議調解 544件 採購申訴審議 913件 6 資料來源：行政院公共工程委員會103年度政府採購執行情形

有色的眼光看待 地位日漸低落 7

採購人員的宿命 道不同不相為謀，揮揮衣袖，不如 歸去或是下個機關會更好？？ 一天到晚被稽核—採購稽核小組、監察 院、審計部&寫不完的回覆報告…… 檢、調、廉等單位虎視眈眈…… 長官交辦，左右為難……時而懷疑自己 存在的價值…… 道不同不相為謀，揮揮衣袖，不如 歸去或是下個機關會更好？？ 8

4縣市採購清溝車爆發官商勾結弊案 基隆、新竹、南投、屏東4縣市清潔車招 標爆發官商勾結弊案！身兼七發股份有限 公司等6家公司實際負責人的趙姓男子， 涉嫌自2010年起，在基隆、新竹、南投、 屏東等縣市的「沖吸兩用式清溝車」招標 案中，找規模較小的同業配合圍標，從中 牟取不法暴利。 …新北地檢署今指揮調查局北機站，兵分 多路前往台北、新北、桃園、台南等16處 搜索涉案廠商辦公室及業者住家，查扣大 批帳冊、行事曆等資料，並預計帶回15名 業者，晚間將移送新北檢複訊，全案朝違 反《政府採購法》偵辦。檢方還懷疑其中 可能有公務員涉及收賄，近日將擴大偵辦。 （游仁汶／新北報導） 【資料來源：節錄104年4月22日蘋果電子報 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/lo cal/20150422/597190/4%e7%b8%a3%e5%b8%82%e6%8e%a1%e8% b3%bc%e6%b8%85%e6%ba%9d%e8%bb%8a%e3%80%80%e7%88%86%e 7%99%bc%e5%ae%98%e5%95%86%e5%8b%be%e7%b5%90%e5%bc%8a %e6%a1%88/】 9

北市府水利處標案遭圍標檢調搜索 檢調接獲檢舉，指台北市政府水利工程處於 2011年到2013年間，辦理淡水河、基隆河漂流 物收集標案時，有廠商涉嫌借牌圍標，標案總 金額約上千萬元，台北地檢署檢肅黑金專組檢 察官鄧定強今天上午指揮調查局新北處機動站 兵分7路搜索涉嫌圍標的廠商、負責人住所等 處，約談4名嫌疑人、3名證人，預計傍晚移送 台北地檢署複訊，全案朝違反《政府採購法》 偵辦。 據了解，遭廠商圍標的標案，分別是基隆河與 淡水河流域的「河面漂流物收集」，兩標案均 為一年一標，預算金額均1000多萬元，但源圓、 茂隆、一展、錕發等公司卻涉嫌圍標，藉此以 低價取得標案，檢調因而於今天發動搜索、約 談，並將追查有無公務員涉案，協助綁標，全 案擴大偵辦。(賴又嘉、呂志明／台北報導) 【資料來源：節錄104年4月1日蘋果電子報 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/local/2015040 1/584956/applesearch/%E3%80%90%E6%9B%B4%E6%96%B0 %E3%80%91%E5%8C%97%E5%B8%82%E5%BA%9C%E6%B 0%B4%E5%88%A9%E8%99%95%E6%A8%99%E6%A1%88%E 9%81%AD%E5%9C%8D%E6%A8%99%E3%80%80%E6%AA% A2%E8%AA%BF%E6%90%9C%E7%B4%A2/】 10

採購人員責任重大~~ 採購目的： 如何選擇物美價廉標的 如何選擇符合機關需求之廠商... 採購目的： 如何選擇物美價廉標的 如何選擇符合機關需求之廠商... 辦理採購時除避免浪費公帑外，民 眾觀感及需求，也是辦理採購評估 時重要課題之一... 11

只剩反恐垃圾桶？5.5億反恐訓練中心變鬼屋 突破盲點?? 〔即時新聞／綜合報導〕….美國911事件後，警政署為配合國際反恐行動，2011年7月投入5.5億元經費在桃園縣新屋鄉動工興建「國家反恐訓練中心」，由時任內政部長江宜樺主持動工典禮。《周刊王》報導，2年多前承包商財務週轉不靈落跑，以致工程延宕。警政署兩度招標卻都流標，本月12日起再度招標。目前「國家反恐訓練中心」僅是2棟毛胚屋，當地人則稱之為「鬼屋」。惟一的具體成效，只有100多個單價2萬多元的「反恐垃圾桶」。 警政署官員表示高層太好大喜功，「國家級反恐訓練中心」是國家級設備，警政署層級根本無法應付預算與管理。 突破盲點?? 12 資料來源:104年5月19日自由電子報http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1321598

陸橋裝冷氣 北市挨轟嬌貴 【綜合報導】今夏高溫，北市府 日前指，已在6處設有電梯的地 下道與人行陸橋的電梯內裝冷氣， 讓民眾涼快些；昨《蘋果》走訪 青年公園旁的騰雲陸橋電梯，發 現使用率低，有民眾覺得不需要。 議員痛批市府浪費，天龍國人嬌 貴，走地下道還要吹冷氣。因反 彈聲浪大，市府昨已縮短部分冷 氣開機時間。 北市府自2003年起，砸7.7億元 興建8處附設電梯的人行陸橋、 地下道，其中酒泉街人行陸橋與 彩虹人行陸橋，興建時已設冷氣 電梯。… 【資料來源：節錄103年8月10日蘋果電子報 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20140810/36013614/applesearch/陸橋裝冷氣 北市挨轟嬌貴】 13

文教採購 校長協會盼專責單位 14

採購人員不能只懂採購法 ~牽一髮動全身~ 公務員 服務法..等 民法 刑法 政府採購法 國家賠償法 15

採購人員責任重大~~ 只要採購過程(含履約)有問題 -->找採購人員??? 另外……機關發包出去給廠商執行後就沒 責任了嗎… 只要採購過程(含履約)有問題 -->找採購人員??? 另外……機關發包出去給廠商執行後就沒 責任了嗎… 行政???國賠?? 刑事???抓去關??退休金泡湯…… 民事??? …………這部份晚點會提到………… 16

工欲善其事 必先利其器 http://www.pcc.gov.tw/pccap2/TMPLfronted/ChtIndex.do?site=002 17

工欲善其事 必先利其器 18 http://fjudkm.judicial.gov.tw/

政府採購行為法律性質回顧 19

公立學校派員參加校外單位辦理訓練、研習、 會議，參加國外單位辦理發明展，於國外期 刊發表論文，是否適用政府採購法？ 機關有一閒置空間，其為善加利用擬出租予 民營單位經營，適不適用政府採購法？若出 租後，此空間之利用，承租廠商未依合約規 定辦理，可否刊登不良廠商？ 公立學校派員參加校外單位辦理訓練、研習、 會議，參加國外單位辦理發明展，於國外期 刊發表論文，是否適用政府採購法？ 20

採購主體 採購主體 政府機關 公營事業 法人或機關 接受補助 公立學校 補助金額 占採購金額 半數以上 應受補助 機關監督 在公告金額 以上 一、有組織條例或章程等。 二、有獨立之預算。 三、有獨立之人員編制。 四、有關防或印信能以機關 名義對外行文 公立學校 補助金額 占採購金額 半數以上 應受補助 機關監督 在公告金額 以上 政府 獨資或出資超過 資本總額 百分之五十 事業 2017/3/1 21 21 21 21 21

不適用採購法情況 不適用採購法情況 其他法令有規範 特別之事項 上下級機關間 職權委任 依採購法第105條 辦理採購 國家遇有戰爭 例如： 土地徵收條例 大眾捷運法 科學技術基本法 國家遇有戰爭 天災等重大變故 行政程序法第15條 第1、3項 2017/3/1 22 22 22 22 22

政府採購行為法律性質 法律性質 私經濟行政說 公法行為說 雙階理論說 行政院公共工程委員會 （89）工程法字 第89023741 號函 ◎基於採購之公益性 ◎採購法第83條 視同訴願決定 ◎大法官釋字第448、 540號解釋 ◎採購法91年修法意旨 23 23 23

法院早期對於公共工程見解 改制前行政法院27年裁22號判例 略謂：「人民向公務機關承包工程 因而發生爭執，乃屬私法關係，應 依民事訴訟程序以求解決。」 24

最高法院早期對於公法上契約與私法上之契約區別見解 最高法院61年臺上字第1672號判例 略謂：「公法上契約與私法上之契約， 其主要之區別為契約之內容與效力，是 否均為公法所規定。苟契約之內容及效 力，並無公法規定，而全由當事人之意 思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬 於私法上契約之範圍。」， 25

政府採購行為法律性質- 法務部早期見解 「政府採購法」則係以政府機關、公立學校、 公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、 承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用 範圍 (該法第二條、第三條及 其立法說明參照 ) ，有關此等採購事項，應依政府採購法及其 子法之 規定判斷之，似不生行政程序法之適用 問題。 法務部88年8月2日（88）法律字第029742 號函 26 26 26

行政院公共工程委員會89年8月17日 (89)工程 法字第89023741號函 政府採購行為法律性質-工程會早期見解 按行政程序法第二條第一項規定：「本法所稱 行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結 行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行 政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程 序。」採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬 行政程序法第二條第一項所規範之行政行為， 不適用行政程序法。 行政院公共工程委員會89年8月17日 (89)工程 法字第89023741號函 27 27 27

政府採購行為法律性質-雙階理論（87.2.27大法官釋字第448 號 ） 政府採購行為法律性質-雙階理論（87.2.27大法官釋字第448 號 ） 行政機關出售、出租公有財產所生爭議之審判法院？ 我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之 規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。 關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法 關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國 庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律 上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契 約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。 行政法院五十八年判字第二七○號判例及六十一年裁字 第一五九號判例，均旨在說明行政機關代表國庫出售或 出租公有財產所發生之爭議，應由普通法院審判，符合 現行法律劃分審判權之規定，無損於人民訴訟權之行使， 與憲法並無牴觸。 28

政府採購行為法律性質-實務見解 關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採 購法之規定及政府採購法之立法意旨，其為訂約前之爭 議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序尋求救濟，至 於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地 位從事國庫行政即私經濟之行為，屬私權爭議範疇，自 不得依行政爭訟程序請求救濟。故而廠商對機關通知未 依約履行情事將刊登政府採購公報，依行為時政府採購 法第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後，經 審議判斷認 申訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙 方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙方訂約後所生私 權之爭執，依同法第一百零二條第四項規定準用第八十 三條第一 項規定，該審議判斷即非視同訴願，自不得 向行政法院提起行政訴訟。 【高雄高等行政法院九十年度訴字第一九三二號裁定】 29 29 29

最高行政法院 97 年5月份第1次庭長法官聯席會議 政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、 審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」 採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法 第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府 採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議， 規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審 判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之 次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標 廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商 有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反 法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還 押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法 上爭議。 30

最高行政法院 97 年5月份第1次庭長法官聯席會議（續） 廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取 消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機 關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予 發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。 因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及 申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。 至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題， 係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭 議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判 權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法 上爭議有間，附此敘明。 31

常見採購爭議類別與發生原因探討 32

採購為何常會發生爭議 辦理過程中缺乏中心思想? 採購法第1條&第6條 誤用法規，例如：廠商資格之訂定。 辦理過程中缺乏中心思想? 採購法第1條&第6條 誤用法規，例如：廠商資格之訂定。 不照合約走？不合理的凹廠商？ 機關為所欲為，付錢的是老大 有前例抄前例，不管前例辦理方式對不對 別人沒事，不代表自己運氣也這麼好 。 33

營養午餐招標 家長爭評審權 【聯合晚報／記者王彩鸝／台北報導】 新北巿中小學家長協會代表上午到監察院陳情，抗 議行政院公共工程委員會的規定，讓出錢的家長無 法擔任學生營養午餐評選委員。 （記者屠惠剛／攝影） 聯合招標 家長不能當評委 「我家孩子不要吃豬食！」新北市一群家長今天到 監察院陳情，爭取家長可以擔任營養午餐評選委員， 為孩子健康把關。家長們擔心營養午餐改採聯合招 標，可能造成大廠商壟斷，大量供餐的品質變差， 「好像給豬吃的，讓孩子很倒胃口」。 防堵營養午餐招標弊案，部分縣市學校營養午餐改 採聯合招標，還搬出政府採購法規定，評選委員一 定要有「專門知識」，讓家長團體氣得跳腳，新北 市中小學家長協會教育議題召集人陳麗雯不滿的說： 「錢是家長出的，為何用採購法來限制家長參與？」 【參考新聞網站： http://mag.udn.com/mag/edu/storypage.jsp?f_MAIN_ID=13&f_SUB_ID=104&f_ART_ID =394619】 34

路權招標惹議 花縣府澄清 民主進步黨籍立法委員陳亭妃、花蓮縣議員劉曉玫今天表示，花蓮縣政府 統一招標大型路跑、自行車活動，讓1家獨攬，且最高可承辦30年；花縣 府說，這是建立路權使用制。 陳亭妃、劉曉玫上午在立法院舉行記者會表示，花縣府招標公告，路跑、 馬拉松或自行車等相關活動交由1家公司承辦，且視實際需要保留，後續 可擴充期間1次（15年），累積承辦權達30年，超過7任縣長任期，不符比 例原則。 陳亭妃說，行政院公共工程委員會5日發文給花縣府，指履約期限過長， 不符政府採購法應維護公平合理為原則，應予改正，她呼籲相關單位繼續 調查。 劉曉玫表示，她贊成花縣府成立委員會，審議活動計畫案與回饋機制，可 用為地方建設、幫助弱勢或觀光推展，但涉及「路」的活動全委託給1家 公司，且可能達30年，花縣府應說清楚。 花縣府受訪說，建立路權使用制度，杜絕不肖團體擅用全民公共財，占用 路權，並向不特定人收取報名費，且無監督機制檢視帳目明細。 花縣府表示，縣府透過公平、公正、公開委託案，撥亂反正，制度化、法 制化大型體育活動，並讓全體縣民共享利益，實踐公路正義，還路於民 35 參考網站 http://money.udn.com/storypage.php?sub_id=5641&art_id=71748 2014年6月20日聯合新聞網

其實爭議最大來源… 團體 利益 民代 媒體 標案 未得標 廠商 民眾 政府 本身 36

常見採購爭議類別 招標階段（含前置作業） 審標階段 決標階段 履約階段（含驗收及保固） 不良廠商刊登政府採購公報 37

申訴會歷年申訴案件收結案統計 38 資料來源：行政院公共工程委員會103年度政府採購執行情形

招標階段（含前置作業） 招標文件格式爭議 廠商資格限制爭議 技術規格限制爭議 39

招標文件格式爭議 一、投標文件未檢附願繳納差額保證金之切結 書。 二、投標文件之頁數或紙張大小與招標文件規定 不符。 機關辦理採購，不得於招標文件規定廠商之投標文件有下列 情形之一者，為不合格標。其有規定者，該部分無效。 一、投標文件未檢附願繳納差額保證金之切結 書。 二、投標文件之頁數或紙張大小與招標文件規定 不符。 三、不分段開標之投標文件未依招標文件規定分 置資格、規格或價格標封。 四、投標文件未使用機關提供之封套。 【行政院公共工程委員會97.2.15工程企字第09700061010號令。 】 40 40

招標文件格式爭議（續） 機關辦理採購，不得於招標文件規定廠商之投標文 件有下列情形之一者，為不合格標。其有規定者， 該部分無效。 一、標封封口未蓋騎縫章。 二、投標文件未逐頁蓋章。 三、投標文件未檢附電子領標憑據。 四、投標文件之編排、字體大小、裝訂方式或份 數與招標文件規定不符。 【行政院公共工程委員會96.5.8工程企字第09600182560號令。 】 41 41

廠商資格限制爭議 (一)訂定之廠商資格為「投標廠商資格與特殊或巨額 採購認定標準」（以下簡稱資格標準）所無或違 反或較該標準更嚴格之規定。 (二)非特殊或巨額採購卻規定特定資格。 (三)訂定特定資格未依該標準評估廠商家數及檢討有 無限制競爭。 (四)過當之資格，例如：乙等營造業承攬限額內之工 程卻限甲等營造業方可投標。 (五)限非屬法規規定之團體之會員方可投標，例如： 某協會之會員。/限特定地區公會之會員。/不當 限制特定公會之會員方可投標。 42 42 42 42

廠商資格限制爭議（續） (六)限公部門(政府機關、公營事業、公立學 校) 之實績。 (七)限國內之實績。 (八)限特定地區公會之會員。 (九)不當限制特定公會之會員方可投標。 (十)繳納營業稅證明限當期者。 (十一)信用證明限公告日後所取得者。 (十二)資本額限公告日前者。 43 43 43 43

廠商資格限制爭議（續） (十三)限取得ISO9000系列驗證者。 (十四)投標當時即必須於指定地區設有分公司或維護 站。 (十五)限定投標廠商之所在地。 (十六)投標當時即必須擁有指定之設備。 (十七)不考慮資格文件之性質而規定廠商檢附正 本。 (十八)限開標當時必須攜帶資格文件正本。 (十九)以已停止使用之投標比價證明書為廠商資格文 件。 44 44 44 44

廠商資格限制爭議（續） (二十)投標時須檢附原廠製造證明、原廠代理證明、原 廠願意供應證明、原廠品質保證書。 (二十一)以小綁大，例如：規定重要項目之分包廠商必 須具備某一特定之資格條件，而具備該資格條 件之分包廠商甚少；規定投標廠商投標時須取 得特定材料供應商之授權同意書。 (二十二)規定之資格與履約能力無關，例如：採購病床 時規定投標廠商須具備藥商許可執照。 (二十三)限定國內廠商投標時須檢附與國外廠商技術合 作之證明。 45 45 45 45

Q1：陸資企業參與採購有無限制. Q2：機關重新公告招標，投標廠商是 否可用原投標文件投標 Q1：陸資企業參與採購有無限制? Q2：機關重新公告招標，投標廠商是 否可用原投標文件投標? Q3：廠商投標標價超過招標公告預算 金額，是否視為不合格標? 46

A公司：台商前往大陸投資並依大陸地 區法律設立登記 B公司：大陸地區人民投資並在日本依 法律設立登記 Q1：陸資企業可否參與投標，有無限制? A公司：台商前往大陸投資並依大陸地 區法律設立登記 B公司：大陸地區人民投資並在日本依 法律設立登記 C公司：大陸地區人民投資並在我國依 公司法設立登記 政府採購協定 （GPA） 47

參考規定 政府採購法 外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協定之規定 辦理。 前項以外情形，外國廠商參與各機關採購之處理辦法，由主管 機關定之。 外國法令限制或禁止我國廠商或產品服務參與採購者，主管機 關得限制或禁止該國廠商或產品服務參與採購。 （§17） 外國廠商參與非條約協定採購處理辦法 本辦法所稱外國廠商，指未取得我國國籍之自然人或非依我國 法律設立登記之法人、機構或團體。（§3） 機關辦理非條約協定採購，得視實際需要於招標文件中規定允 許外國廠商參與。（§5） 48

行政院公共工程委員會 101年9月13日工程企字第10100346580號函 大陸地區廠商、第三地區含陸資成分廠商及在臺陸資廠商參與 各機關採購之處理原則如下： (一)大陸地區廠商：因中國大陸尚未加入世界貿易組織（WTO） 政府採購協定（GPA），且兩岸尚未簽署相互開放政府採購市 場之條約協定，無論是否適用GPA之採購，均可於招標文件規 定不允許大陸地區廠商或其產品或勞務參與。 (二)第三地區含陸資成分廠商：適用GPA之採購，如個案採購 涉及國家安全，機關得依GPA第23條規定排除GPA之適用；非適 用GPA之採購，無須特別理由，即可於招標文件規定不允許第 三地區含陸資成分之廠商參與。 (三)在臺陸資廠商：個案倘以公告方式辦理者，不得限制在臺 陸資廠商參與；有國家安全疑慮者，軍事機關得依本法第104 條規定辦理；一般機關得依本法第22條或第23條規定採不公告 方式（限制性招標）選擇合適之廠商辦理。 49

Q2：機關重新公告招標，投標廠商是否可用原投標文件投標? 公告前之投標文件投標 93.6.27廠商拿無法決標 93.6.17無法決標公告 93.3.25公告招標 93.6.24重新公 告招標 93.6.30投標截止 50

是否有採購法第50條第1項第1款「未依招標文件之 規定投標」情形? 本案申訴廠商固然領有招標機關六月十七日公告無 法決標前之招標文件，惟該份招標文件於無法決標 公告刊登後應已失效，廠商如欲就六月二十四日重 行公告招標之採購案投標，應依本法第二十九條第 一項規定於等標期內領取招標文件，或依招標公告 所示，免費取得更換後之招標文件準備投標。申訴 廠商以六月十七日公告無法決標前之招標文件準備 投標文件，致其內容與六月二十四日重行公告後之 招標文件內容不符，遭招標機關認定為投標文件內 容不符合招標文件之規定，招標機關之審標結果並 未違反本法規定。（訴字第0930288號審議判斷書） 51

Q3：廠商投標標價超過招標公告預算金額，是否視為不合格標? 行政院公共工程委員會 函 發文日期：中華民國96年10月2日 發文字號：工程企字第09600396110號 主旨：重申機關依政府採購法（以下簡稱本法）辦理採購，其 決標金額不得逾預算金額，請 查照並轉知所屬（轄）機關。 說明： 一、依本法施行細則第26條第1項規定，機關於招標公告中一併 公開之預算金額，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之 預算金額，機關應於招標前確認，且決標金額不得逾預算金 額。 二、為利廠商瞭解預算金額之意義，機關得就已公開之預算金 額，一併於招標文件規定「標價超過預算者為不合格標，不 予減價機會」。 52

技術規格限制爭議 （一）抄襲特定廠商之規格資料。 （二）公告金額以上之採購指定特定廠牌之規格或型 號或特定國家或協會之標準而未允許同等品。 （三）型錄須為正本；限型錄上之規格必須與招標規 格一字不差。 （四）限取得正字標記而未允許同等品競標，或以 ISO9000系列驗證證書作為產品規範 （五）公告金額以上之採購指定進口品。或無條約協 定關係卻指定特定國家之進口品。 53

審標階段 投標文件內容不符招標文件規定 未依招標文件之規定逐項確實審查， 先以嚴格之規定排除競爭者，再故 意放水或護航讓不合規定者通過審 查。 投標文件審查結果，未通知投標廠 商。 54

此部分若沒有像圖例中有註明廠商印信及負責人章且投標須知亦無規定，則用一般橡皮圓戳章（公司名稱、電話、負責人姓名） Q:廠商投標所附資格審查表蓋章? 此部分若沒有像圖例中有註明廠商印信及負責人章且投標須知亦無規定，則用一般橡皮圓戳章（公司名稱、電話、負責人姓名） 可以嗎?? 55

況「資格審查表」雖屬應放入標封之投標所需文件，惟 該表係招標機關為審查之用所製定之表格，無由投標廠 商蓋公司章及負責人印鑑章證明為真正之必要，亦非投 標廠商之各種證件資料，則在投標須知未明文要求廠商 必須加蓋公司章及負責人印鑑章之前提下，申訴廠商蓋 以內含公司名稱、電話、負責人姓名之橡皮圓戳章，已 符規定，自不宜擴張解釋「資格審查表」必須加蓋公司 章及負責人印鑑章始符投標須知之規定。本件招標機關 以申訴廠商所附「資格審查表」未加蓋公司章及負責人 印鑑章為由，認定申訴廠商有本法第50條第1項第2款 「投標文件內容不符合招標文件之規定」情形，其認事 用法，顯有未洽。 （訴字第0940366號審議判斷書） 56

決標階段 廠商標價偏低爭議 三家合格廠商之爭議 57

廠商標價偏低爭議 標價偏低，未經分析逕行決標，或未通知 廠商說明即逕通知繳納差額保證金，或未 繳納差額保證金前即決標而於決標後通知 繳納差額保證金。 標價偏低，通知廠商提出說明時，未注意 該廠商與其他廠商間是否有異常或不正當 之行為，而給予與次低標串通之可乘之機。 58

三家合格廠商之爭議 採購法施行細則第55條三家以上合格廠商投標，指 機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符 合下列規定者： 一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標 機關或其指定之場所 二、無本法第50條第一項規定不予開標之情形。 三、無第33條第一項及第二項規定不予開標之 情形。 四、無第38條第一項規定不得參加投標之情 形。 59

招標、審標、決標、追繳押標金案例研析 60

招標爭議案例 61

招標文件格式爭議 案例：【訴91112號】 招標機關○○部○○局○○國家風景區管理 處辦理「○○風景區遊憩據點、辦公廳舍環 境清潔維護、垃圾分類及一般廢棄物清除」 採購案，認申訴廠商○○環保工程企業有限 公司所投標單未依招標文件規定格式填寫， 應為無效標，申訴廠商不服，向招標機關提 出異議，復不服其91年3月6日○○字第 ○○○○號函異議處理結果，遂向本會提出 申訴，並據招標機關陳述意見到會。 62

審議判斷 投標須知規定「標單未以中文大寫填寫總價者，所 投標單無效。」惟標單如係由招標機關印製交由廠 商使用，投標廠商僅須將標價，按對應金額之欄位 填入中文大寫即可，與標單上總標價之金額欄位填 寫處空白，而任由廠商自行填寫之情形有間。廠商 雖將原應填寫「零」字之部分以「⊕」、「－」、 「×」或其他類似符號代之，依一般社會通念，應係 表示該欄位記載與填寫「零」同義，並無使人錯認 總標價之疑慮，招標機關拘泥於標單上「空格金額 應以『零』補上」之文義，未為實質之認定，遽將 本件標單判定為無效標，於法自有未合。 63

廠商資格限制爭議【一】 案例：【訴88075】 申訴廠商○○公司對招標機關○○購料 處（受內政部警政署委託）辦理之「機 動無線電汰換更新」採購招標案，認招 標文件所訂廠商投標資格有明顯不當限 制競爭（例如：不可採OEM..等）：至少 須有300套50W以上站台轉播機之製造、 銷售實績 ），違反政府採購法之規定， 經向招標機關提出異議。 64

審議判斷 招標機關投標須知規定「主要設備指投 標單內之轉播機、基地台、固定台、車 裝台、手攜台等五項設備，上述設備必 須係由登記在投標商名下之製造廠所製 造生產之產品，不可採OEM」，導致對廠 商不當限制競爭，違反政府採購法第37 條第1項「機關訂定前條投標廠商之資格， 不得不當限制競爭，並以確認廠商具備 履行契約所必須之能力者為限」之規定。 65

廠商資格限制爭議【二】 Q:停業廠商可否參與投標或作為 決標對象? 哪些廠商不能參與投標或作為決標對象 思考點 66

採購法第48條-不予開標決標之情形 機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予 開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招 標文件所定時間開標決標： 一、變更或補充招標文件內容者。 二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為 者。 三、依第八十二條規定暫緩開標者。 四、依第八十四條規定暫停採購程序者。 五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置 者。 六、因應突發事故者。 七、採購計畫變更或取銷採購者。 八、經主管機關認定之特殊情形。 67

採購法第50條-不予投標廠商開標或投標之情形 投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者， 其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標 予該廠商： 一、未依招標文件之規定投標。 二、投標文件內容不符合招標文件之規定。 三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之 文件投標。 四、偽造或變造投標文件。 五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯 者。 六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對 象之情形。 七、其他影響採購公正之違反法令行為。 68

採購法第101條-應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形 機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報： 一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。 二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之 文件參加投標、訂約     或履約者。 三、擅自減省工料情節重大者。 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。 五、受停業處分期間仍參加投標者。（但如果是自行 停業呢???） 六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有 罪判決者。 69

採購法第101條-應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形（續） 七、得標後無正當理由而不訂約者。 八、查驗或驗收不合格，情節重大者。 九、驗收後不履行保固責任者。 十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節 重大者。 十一、違反第六十五條之規定轉包者。 十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。 十三、破產程序中之廠商。 十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大 者。 70

行政院公共工程委員會函示 （ 98.4.2工程企字第09800095140號 ） 行政院公共工程委員會函示 （ 98.4.2工程企字第09800095140號 ） 主旨：有關暫停營業廠商得否參與機關採購案投標執行疑義， 詳如說明，請 查照並轉知所屬（轄）機關（構）。 說明二、為釐清暫停營業廠商得否參與機關採購案投標及有無 違反公司法等相關法令規定等疑義，經本會函請經濟部釋疑略 以： (一)按公司之登記及認許辦法第10條第1項規定，公司可於停 業中隨時申請復業，既使未申請復業而營業，依公司法之規定 亦屬處罰之情形。 (二)暫停營業之公司可否參與投標行為，公司法並無限制規定。 (三)暫停營業之公司可否得參與投標，允屬受理投標機構之權 限。 (四)公司停業期間，其法人格並未變動。 71

經濟部函示 72

廠商資格限制爭議【二】 Q:歇業廠商可否參與投標或作為 決標對象? 73

歇業與停業 商業登記法第18條：「商業終止營業時，應自事實 發生之日起十五日內，申請歇業登記。」 營造業法第20條：「營造業自行停業或受停業處分 時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中 央主管機關或直轄市、縣 (市) 主管機關註記後發 還之；復業時，亦同。營造業歇業時，應將其營造 業登記證書及承攬工程手冊，送繳中央主管機關或 直轄市、縣 (市) 主管機關，並辦理廢止登記。」 公司法第17-1條：「公司之經營有違反法令受勒令 歇業處分確定者，應由處分機關通知中央主管機關， 廢止其公司登記或部分登記事項。」 74

評析 綜上觀之，停業尚得復業，歇業則不得復業 招標文件仍建議載明「歇業不得投標」之規 定，避免爭議。 75

追繳押標金案例 76

追繳押標金有無消滅時效適用 按採購法第30條第 1 項前段規定：「機關辦理招 標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標 金。」第31條第2項並針對招標文件中明文規定， 投標廠商如有不當或違法圍標行為介入，所繳納 之押標金依法即得不予發還或追繳為規範。 若機關依政府採購法規定，向廠商追繳已發還之 押標金，有無消滅時效之適用？ 如有，應自何時起算時效期間？ 【最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議】 77

何謂消滅時效？？ 民法： 請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律 所定期間較短者，依其規定。 （§125） 行政程序法： 公法上之請求權，於請求權人為行政機關時， 除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅； 於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因 十年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效 完成而當然消滅。 （§131） 78

追繳押標金之處分性質 按採購法第 31 條第 2 項並針對招標文件中明文 規定，投標廠商如有不當或違法圍標行為介入，所 繳納之押標金依法即得不予發還或追繳為規範。足 見投標廠商繳納押標金目的，在於確保投標之公正， 此係辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法 行為介入。 押標金的追繳，性質上屬管制性不利處分（核其性 質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保， 屬於「管制性不利處分」），自行政罰法所謂裁罰 性不利處分係以違反行政 法上義務而對過去不法 行為所為之制裁並不相同。 79

向廠商追繳已發還之押標金，有無消滅時效之適用 追繳押標金處分屬管制性不利處分，係行政主體為公 法 上財產請求權之行使，關於權利行使的時間上限 制，採購法既無特別規定，自應適用行政程序法第 131條第1項5年時效期間的規定。 又追繳押標金之規定，係屬公法上的請求權，依行政 程序法第131條1項規定：公法上請求權，除法律有特 別規定外，因5年間不行使而消滅。惟上開時效應自 何時起算，行政程序法並未規定，即應類推適用民法 第128條之規定，依該條前段規定：「消滅時效，自 請求權可行使時起算。」是追繳押標金之請求權時效， 即應自請求權可行使時起算。因此追繳押標金為公法 上請求權，應適用行政程序法131條第1項之5年期間 之規定。 80

（承上）追繳之時效應自何時起算 實務上採哪個，以下選項猜猜看…………… 自押標金發還時起算？？？ 自機關知悉得追繳原因時起算？？？ 自可合理期待權利人為請求時起算 ？？？ 81

理由： 政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠 商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣 於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中， 難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時 起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效 制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應 自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效 期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實 問題，自應個案具體審認。 ？？問題又丟回來了，審計部來函機關要求追 繳可當作可合理期待權利人為請求時嗎?? 82

機關向廠商追繳押標金之書面通知，需附記相關救濟途徑 、期間與受理機關等教示內容 83

公司倒了，還可追繳押標金嗎? 依民法第40條第2項規定及公司法第25條、第 26條規定，解散後之公司於未完成清算前，並 非當然無權利能力，仍須視實際情形向該公司 追繳押標金、追償機關損失或及通知刊登拒絕 往來廠商。已解散並清算完結之公司，因其法 人人格已消滅，無追繳押標金、追償機關損失 及通知刊登拒絕往來廠商之可能。 （行政院公共工程委員會99年1月7日工程企字 第09900007550號函-98年12月29日召開「會商 監察院糾正嘉義縣溪口鄉公所案後續辦理情形」 會議紀錄 ） 84

重要函示*** 行政院公共工程委員會 函 發文日期：中華民國103年9月29日  發文字號：工程企字第10300340830號  主旨：機關辦理採購，對於廠商違反政府採購法（下稱採購法） 規定之情形，請依相關規定辦理，落實行政處罰機制，請 查照 並轉知所屬機關。 說明： 一、依審計部103年6月20日台審部五字第1035000982號及103年 7月15日台審部五字第1030008447號函送「政府採購行政處罰機 制運作情形」建議事項辦理。 85

重要函示*** （續） 二、查上開審計部103年6月20日函說明二之(一)略以：「…… 依據司法院法學資料檢索系統及法務部提供緩起訴書，各地方 法院及檢察機關於民國(下同)99年1月至102年6月間，所作刑 事裁判書(一審有罪)及緩起訴處分書，列載涉及圍標、偽造文 書、綁標、洩密、違法轉包、偷工減料等違法(約)情事之政府 採購案件，各有1,688件、991件。經本部調查結果，在前開案 件中，涉及政府採購法第101條第1項各款規定，應通知刊登政 府採購公報之廠商，合計3,856家，尚未通知者2,746家，已罹 於時效無法通知裁罰者245家，未(無法)通知刊登比率達77.57 ％；涉及政府採購法第31條第2項各款規定，應不予發還或追 繳押標金者計3,222家，尚未沒入者2,461家，總金額達8億 3,469萬餘元；涉及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條 第2項各款規定，應沒入履約保證金者11家，尚未沒入者3家， 總金額達1,261萬餘元，漏未裁罰情形頗為嚴重，肇致不法廠 商未能接受應有制裁，仍繼續參加政府採購投標及得標，危害 政府採購秩序甚巨……」。 86

重要函示*** （續） 三、機關辦理採購，發現廠商有採購法第31條第2項不發還及 追繳押標金或同法第101條第1項刊登政府採購公報情形者， 應依相關規定儘速處理，避免罹於裁處時效。另採購個案若 涉及應依營造業法、建築師法、工程技術顧問公司管理條例、 技師法、自來水法、冷凍空調業管理條例、電器承裝業管理 規則等規定裁處停業、撤銷執照、廢止執照、撤銷許可、廢 止許可、或罰緩等處分或處罰情形者，應通知各該專業法規 主管機關處理。 四、上揭廠商違法情形，除機關自行發現外，尚可留意媒體 報導、檢察官緩起訴處分書及法院判決書。各機關可向相關 之地方法院檢察署洽索緩起訴處分書，或利用司法院網站 「司法院法學資料檢索系統」裁判書查詢平台，依「法院名 稱」、「裁判類別」、「全文檢索語詞」等欄位，查詢最新 判決書內容是否涉有機關所辦採購，並依相關規定辦理。 87

決標爭議案例 88

機關決標違反政府採購法規定，其決標或簽訂契約之效力？ 甲廠商與乙廠商參與丙招標機關辦理之 「震災後舊教室結構安全鑑定委託技術 服務」採購案，經評選後，乙廠商為最 優勝廠商而後經議價完成並決標，惟甲 廠商主張部分評選委員擔任乙廠商之顧 問，造成評分不公，認為決標程序違反 採購法之規定。 89

最高法院100年度台上字第481號判決 政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、 公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保 採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公 營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或 團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競 爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關 立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政） 之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效 力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、 第三條、第四條及其他條文規定自明。 90

最高法院100年度台上字第481號判決（續） 權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為 本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政 府採購法之性質係行政機關之內部監督規範， 為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力 規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅 生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影 響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。 91

最高法院98年度台上字第1800號判決 契約成立生效後，雖經公共工程會審議判斷結果，認 定評選程序有評選委員組織不合法之瑕疵，但本件係 因上訴人（機關）之事由（評選委員組織不合法）， 導致上訴人之決標處分遭撤銷，並無可歸責於被上訴 人（廠商）之事由，參照採購法第50條第2項「決標或 簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷 決標，終止契約或解除契約，並追償損失。但撤銷決 標、終止契約或解除契約不符公共利益，並經上級機 關核准者，不在此限。」之法理及信賴保護之原則， 契約尚非無效。又決標處分係因上訴人違法而被撤銷， 與「政策變更」無關，且亦非可歸責於被上訴人之事 由，自無契約第15條第3項、第6項約定之適用。 92

履約爭議案例研析 93

申訴會歷年調解案件收結案統計 94 資料來源：行政院公共工程委員會103年度政府採購執行情形

履約爭議性質統計 以台北市政府103年1-7月為例 95 參考網站：http://www.laws.taipei.gov.tw/bid/2-2.jsp 95

契約爭議事由統計 96 96

履約爭議處理方式考量因素 97 97

政府採購契約性質 機關招標之性質 契約成立時點 98

機關招標之性質 要約???? 行政處分??? 要約引誘??? 99

要約說 最高法院民事90年度台上字第1262號判決： 按公開招標，若係採取「最低標」或「最高 標」之方式決標者，招標單位所為招標之意 思表示應屬「要約」，投標 者為最低標或 最高標之表示即係「承諾」，於決標時意思 表示合致，契約因而成立。本件被上訴人於 招標須知中載明投標金額最高者得標，則上 訴人得標時，雙方意思表示即達成合致。 100

行政處分說 最高行政法院93年度裁字第625號裁定：關於招 標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決 定，自應認政府機關之招標、審 標、決標行為 均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體 事件所為之決定或其 他公權力措施而對外直接 發生法律效果之單方行政行為，係行政處分， 而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀修正前政 府採購法第八十三條規定應附記爭訟期限自明， 否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提 起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。 101

行政處分說（續） 原裁定認相對人招標行為係私法上之要約引誘， 自非行政處分，不得提起行政訴訟，尚有可議， 抗告人執此抗告，為有理由，應將原裁定廢棄， 由原法院另為適法裁判。 102

要約引誘說--1 最高行政法院裁定90年度裁字第646號裁定： 本件拆除大樓工程之「招標公告」，其性質係 屬私法上之要約引誘，相對人為上開招標公告， 僅係藉此公告誘引合格廠商日後與之成立私法 上之承攬契約，故該公告並未對抗告人產生規 制作用。抗告人所指之上開招標公告，顯非屬 對抗告 人之行政處分或決定。抗告人依行政 訴訟法第一百十六條第二項之規定聲請停止執 行 ，核與該條所規定停止執行之要件不合， 乃駁回抗告人之聲請。經核並無不合。 103

要約引誘說--2 最高行政法院98年度判字第38號判決：政府採 購程序中的公告，即政府採購法第27 條第1項 規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應 將招 標公告或辦理資格審查之公告刊登於政 府採購公報並公開於 資訊網路。公告之內容 修正時，亦同。」在締結採購契約的 過程中， 應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與 民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者 並不完全相同。 104

要約引誘說--2（續） 蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、 第2款，已經明文規定，招標公告後，若廠商 對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、 後續說明、變更或補充有所異議，依該法規 定之異議、申訴程序處理；…… 105

要約引誘說--3 最高行政法院100年度判字第587號判決：按， 機關依政府採購法辦理之採購招標程序中， 招標公告為要約之引誘，廠商投標是要約， 機關之決標則應視為要約之承諾。準此，系 爭勞務採購案，於招標 機關臺南市政府對於 上訴人之各次投標（要約）予以決標 （承諾） 當時，各個契約即已成立，斯為上訴人與臺 南市政府間之交易行為，而決標金額即為上 訴人之得標金額 106

要約引誘說--3（續） 亦即雙方之交易行為金額，原判決據以為裁 罰基礎，洵無違誤，此觀上訴人於原審準備 程序時陳述對於本件裁罰構 成要件並不爭執， 尤可得知。 ………………… 107

契約成立時點--1 最高法院93年度台上字第290號：…招標行為 係對不特定多數人為之，自應以投標須知及契 約與表現在投 標行為上之意思觀察，上訴人 對於被上訴人公開招標之要約，允以最高價投 標，並經決標，即應視為承諾，兩造間之委託 經營契約業已成立。雖尚未訂定書面契約，但 仍應以上訴人於投標前已領得之「投標須知」、 「委託經營契約書」等為契約條件。兩造分別 所為要約、承諾之意思表示，客觀上「表示內 容一致」，則委託經營契約業已成立，堪以認 定。 108

契約成立時點--1（續） 至於兩造於八十七年六月十日決標後之爭執， 並非投標當時意思表示不一致，要不影響契約 業已成立，被上訴人自無何締約上過失可言。 則上訴人主張被上訴人所收取之押標金屬無法 律上原因，依不當得利之法律關係請求被上訴 人返還押標金，並依民法第二百四十五條之一 或第一條之法理（締約上過失），請求賠償其 因信契約成立所支出準備履行所需費用本息， 即屬無據。 109

契約成立時點 最高行政法院98年判字第38號：採購契 約內容於決標時即已確定，而嗣後契約 之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項， 另以書面形式為之，故簽約手續並非契 約成立或生效要件，且雙方對締約內容 並無任何磋商空間，自不能將形式上之 簽約日期視為契約實際成立時點，而應 以決標日為契約成立日。 110

政府採購契約是否為定型化契約 111

何謂定型化契約 按消費者保護法第二條第一項第七款規定， 「定型化契約條款」乃指企業經營者為與 不特定多數消費者訂定同類契約之用，所 提出預先擬定之契約條款。例如：不動產 經紀業者與消費者所簽訂之不動產專任委 託銷售契約書，其中服務費、違約責任之 約定等，均屬業者預先制定，是其性質為 定型化契約條款無疑。 112

肯定說 （最高法院89年度台上字第1402號判決） 而原審引用之行政院消費者保護委員會87年9月 24日87消保法字第01061號函雖指承包工程之廠 商並非消費者，其與政府機關所締造之契約，不 能直接適用消保法有關定型化契約之規定，惟該 函亦稱應適用民法及其他有關法令之規定，則上 訴人主張本件雙方締造之契約，縱不能直接適用 消保法之規定，依民法第七十一條 、第七十二 條、第一百四十八條第二項、第二百十九條等規 定，工程契約書第五條第 三項之約定亦應為無 效之約款等語（見原審卷第一九四反面至一九五 頁），是否全無可採，即非無斟酌餘地。 113

否定說 （最高法院九十一年度台上字第二二二0號判決） 否定說 （最高法院九十一年度台上字第二二二0號判決） 按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失 公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約 當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情 況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。原審 就被上訴人於簽訂本件工程合約當時是否處於無 從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況如何， 並未查明審認，徒以其於約定工期內完工，增加 一次複驗程序，課以鉅額違約金，顯有變相縮減 工期、減少報酬之嫌云云，即認定合約第十九條 第三項之約定違反誠信原則，顯失公平，應屬無 效，自嫌速斷。 114

工程會看法~~~一言以蔽之!??? 115 資料來源：公共工程電子報第27期，http://www.pcc.gov.tw/epaper/9910/e23_7.htm

履約爭議發生常見原因 發生原因 機關造成 廠商造成 招標文件 內容有矛盾 疏於契約管理 履約標的 不符契約 外在環境變動 地質狀況 116 2017/3/1 116 116 116 116 116

違約金之計算 117

契約中規定不同性質之懲罰性違約金， 如逾期違約金及減價收受之加計罰違 約金，究需合併為契約金額(如20%)上 限計算或是分開計算方式，不受契約 價金20%之上限? 118

按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額（臺灣高等法院90年度上易字第657號民事判決參照）。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」分別為民法第250條、第252條所明定，是違約金有懲罰性違約金及損害總額預定性違約金等2種，未約定懲罰性違約金者，其應視為損害總額預定性違約金。 119 資料來源：http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=&job_id=158420&parent_path=,1,787,&article_category_id=886&article_id=86368 查詢日期：2014年8月2日

又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額（是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年台上字第1915號判例參照）；至於違約金金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。從而，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，懲罰性違約金及損害總額預定性違約金均有適用；「契約中不同性質之懲罰性違約金」，亦同（蓋民法第252條並未區分之故也） 120 資料來源：http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=&job_id=158420&parent_path=,1,787,&article_category_id=886&article_id=86368 查詢日期：2014年8月2日

仲裁判斷能否為執行名義 121

仲裁判斷能否為執行名義？ 依強制執行法第四條第一項第六款規定，「其他 依法律之規定，得為強制執行名義者」。 仲裁法第三十七條規定，仲裁人之判斷於當事人 間與法院之確定判決，有同一效力。 仲裁判斷，須聲請法院為執行裁定後，方得為強 制執行。但合於下列規定之一，並經當事人雙方 以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執 行者，得逕為強制執行： （一）以給付金錢或其他代替物或有價證券之一 定數量為標的物者。 （二）以給付特定之動產為標的者。 122

施工有瑕疵是否可認定為未竣工 123

最高法院87年度台上字第928號判決 契約書第十五條驗收規定：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」且同條（八）規定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約定金。」可知：承攬人所提出之工作雖然具有瑕疵，但不必然等同於工作未完成，即工作之是否已完成，應依各個契約內容及其目的而定。 124

工程計價漏項 125

案例（調八八○七○號 ） 申請人○○公司承攬他造當事人○○高級中 學「○○高級中學夜間照明設備工程」(以 下稱本工程)，工程總價新台幣一百八十五 萬元整。契約執行過程中，雙方對於本工程 工程估價單項目未列燈柱水泥基礎座項目， 是否漏項產生爭議。雖經雙方一再協議，惟 均未能達成共識，○○公司爰申請調解，並 據○○中學陳述意見到會。 126

調解意見內容 按本工程合約係屬總價決標合約，此揆諸 本合約第三條後段「全部工程總價新台幣 壹佰捌拾伍萬元整，詳細表附後，工程結 算總價按照合約計算之」規定之文義自明。 復依本工程合約第五條規定，本合約範圍 包括合約條文、工地進度表、開標紀錄、 標單(工程估價單、單價分析表)、圖樣、 施工規範及說明書、投標須知等文件一切 章程在內，合先敘明。 127

調解意見內容（續） 經查本工程施工圖樣上載有「燈柱基座」施作項 目，且詳細標明其尺寸，況且本工程如僅施作 「燈柱」(含燈桿、橫桿與桿上燈具固定)項目， 而不施作「燈柱基座」，則施作「燈柱」項目即 無效用及失其意義，足證本工程設計時已含有施 作燈柱時，即須施作燈柱基座之本意。又依本工 程合約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知及 附件」第六條規定，投標廠商於投標前須詳閱招 標文件及工程圖說，如有疑問，應於投標前提出， 要求招標機關說明，事後不得異議。本工程投標 廠商於投標時均未就該部分提出異議，且○○公 司於得標簽約時亦未提出異議。 128

調解意見內容（續） 況得標廠商依本工程合約第六條規定，應依據設 計圖樣、施工規範及說明書負責施工，亦可證明 各投標廠商(含○○公司)均了解本工程施作「燈 柱」項目含有施作「燈柱基座」之意思，故○○ 公司請求此部分追加工程款參拾玖萬肆仟元 (NT$394,000)，尚無理由。 129

其他實務見解- 臺灣高等法院89年度上易字第471號判決 其他實務見解- 臺灣高等法院89年度上易字第471號判決 臺北市政府營繕工程施工說明書總則 第七條第 二款第二目規定：「合約總價結算：無論合約內 『總價估算之內容』如何，本工程應承造之項目 及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者之 全部為準，按合約總價結算，合約總價甲、乙雙 方均不得變更。但工程項目遺漏 者得依工程變 更之方式核實給付。」是雖系爭工程以總價結算， 惟對於工程項 目之遺漏，仍得以核實計付之方 式給付報酬。 130

其他實務見解- 臺灣高等法院89年度上易字第471號判決（續） 其他實務見解- 臺灣高等法院89年度上易字第471號判決（續） 雖系爭工程圖說上載有該等工程，然圖說所載僅 為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，是單 價分析表上所臚列之工程項目既為施工之項目， 且作為計算承攬報酬 之重要依據，因上訴人之 方面之事由而漏列，竟得抗辯被上訴人應施作而 不得請求報酬，實與要求被上訴人無償施作無異， 顯然有悖誠信原則。查此等項目因屬工程項目遺 漏，上訴人既要求被上訴人施作，依前揭規定， 其即有義務以工程變更方式核實計付，上訴人拒 不為之，被上訴人請求該等項目之報酬即屬有據。 131

其他實務見解-臺灣高等法院高雄分院90年度重上更(一)字第3號判決 況由圖說所表彰之工程規格，仔細核算出所需 各種物料之數量、工資、機具之 耗損等，須專 業人士始可能為之，被上訴人並不否認提供給 投標廠商之單價分析表係由其所委任之建築師 所製作，繪製圖說之建築師及據以核算工程項 目及數量之人，既均相同，但仍可能產生計算 錯誤、漏列工程項目等疏失，可見其估算之困 難，若要求為承包商之上訴人自行核算並承擔 其危險，顯然要求承包商要有高於建築師之能 力，係屬苛責。 132

其他實務見解-臺灣高等法院高雄分院90年度重上更(一)字第3號判決（續） 又由定作人特別委託建築師設計並加以估算以提供投 標廠商之資料，自足使接受之廠商產生其計算應為正 確之信賴，參以前述，承包商於投標時就單價分析表 上之工程項目及數量等，並無變更之權，則定作人將 此種估算錯誤之風險全部歸之於承包商，亦屬違反公 平及誠信原則。 因此足認投標須知第十條第(一)項但書之規定，即在 規範此種實做數量與 契約所載不符時，以百分之十 作為定作人與承包商間之風險分擔係數，投標前 投 標廠商仍應依圖說儘量估算以為投標之依據，若其信 賴定作人之估算，則在百分之十範圍內，應自行承擔 風險；反之，若定作人估算錯誤太大，超過百分之十， 超過部分仍應由定作人承擔，以維公平。 133

驗收不合格與減價收受 134

案例 機關以公開招標發包公告金額財物採購乙案，由乙廠商得標。 該契約約定乙應承製內含特定成分之橡膠製品一○、○○○ 支，為確保品質契約規定之驗收方式如下： (一)乙應於交貨前提供樣品乙批十支，由甲於其中抽取二支 送第三公信機構化驗其成分。 (二)化驗結果如有一支不合格，視同全部不合格。 (三)乙對化驗結果不服時，得申請再驗，於原抽取之十支中 再抽取二支送請雙方合意之第三公證機構化驗，如仍不合格， 則視同全部不合格，全案解約。 機關依約送驗，結果不合格，經再驗仍不合格，甲即依約通 知乙解約，並沒收履約保證金新臺幣一百五十萬元。乙不服， 向甲主張驗收規定不合理。甲覆稱，驗收規定明定於招標文 件與契約中，機關依約辦理，乙既經簽約，應不得抗辯。 135 資料來源：摘錄自農委會http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=12384

本案爭點 本案例之驗收規定是否合理？ 再驗或複驗不合格，得否採行減價收受？ 136 資料來源：摘錄自農委會http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=12384

驗收規定是否合理？ 依政府採購法（簡稱採購法）第72條第1項 規定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定 不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、 退貨或換貨」。 「再驗」與「複驗」相同嗎?? 是否違反上 開採購法72條之規定並因牴觸法律強制規定 而無效（民法第71條參照）。 137 資料來源：摘錄自農委會http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=12384

再驗或複驗不合格，得否採行減價收受？ 採購法第72條第2項規定，機關對於「不妨礙安全及 使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經 機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時 減價收受」。 所稱「通常效用或契約預定效用」者，可依民法第 354條之「效用瑕疵擔保」解釋之，亦即出賣人（廠 商）對買受人（機關）應保證採購標的具備一般交 易觀念上應有之效用（例如，茶杯用以裝水、電視 收視清晰等），以及雖非一般交易觀念上必備之功 用，但當事人以契約約定其效用者（例如，茶杯飾 以機關特有圖案，以顯專屬性或紀念性等）。 138 資料來源：摘錄自農委會http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=12384

再驗或複驗不合格，得否採行減價收受？ 所稱「必要時」，似可援用民法第226條： 「給付一部不能者，若其他部分之履行，於 債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付， 請求全部不履行之損害賠償」之規定反推之。 亦即，不合格之部分，不影響標的全部或其 他部分之使用者，機關應得以減價收受之。 139 資料來源：摘錄自農委會http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=12384

停工期間的管理費用是否為工程款一部分 140

案例 A廠商於94年5月間與B機關簽訂C工程契約，C工程於同年6月21 日開工，預訂以380日曆天之95年7月間為完工日。然因B機關 於工程期間履次以不可歸責於廠商因素致遲延730日，而於97 年6月24日始行完工及97年12月5日驗收合格，A廠商遂依系爭 契約第24條第4項第2款：「施工中因可歸責於甲方(B機關)之 原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，乙方(A 廠商)得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必 要費用或終止契約」，向B機關請求因工期延宕所增加保險費 及管理費計約五百萬元，遭B機關以A廠商所提出之支出費用明 細表總表為其自行製作，並非實際支出之憑證而拒絕給付，案 經工程會調解不成立，A廠商爰於101年1月10日向臺灣基隆地 方法院起訴請求B機關給付，遭B機關以A廠商之請求已超過民 法第127條第7款2年時效之規定為抗辯故遭敗訴，A廠商不服向 臺灣高等法院上訴後又遭敗訴後，再向最高法院上訴後，最高 法院將臺灣高等法院判決廢棄。 141

最高法院103年度台上字第1241號判決。 次查承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約( 民法第490條，即不能認為係承攬之報酬。本件 上訴人係依系爭約款請求被上訴人補償其於停 工期間所生之保險費、新增保證金、人事及管 理費用，為原審所認定。此項因契約所生之系 爭工程停工期間所增加之必要費用，既非系爭 工程或其追加工程之對價，而係系爭契約就系 爭工程款以外所約定之停工期間增加必要費用 之補償，能否認其屬工程款即承攬報酬之一部 分，而有適用上開2年時效規定之餘地？亦有加 以釐清之必要。- 142

未驗收先行使用 143

案例 甲廠商承包乙機關學校工程，因開學將屆， 乙機關尚未辦理全部或部分驗收，即開放學 生先行使用，因此，數日後因學生在校舍抽 菸，不慎造成造成部分建物毀損等之情形發 生，在驗收時，乙機關以此理由不同意甲廠 商驗收合格。 試問：倘工作因不可歸責於雙方當事人之事 由致毀損、滅失，工作及報酬之危險，應由 何方負擔? 144

臺灣高等法院花蓮分院91年度上易字第41號判決 次按「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重 大過失負其責任。」、「買賣標的 物之利益 及危險，自交付時起，均由買受人承受負 擔。」、「工作毀損、滅失之 危險，於定作 人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延 者，其危險由定作人 負擔。」民法第二百三 十七條、第三百七十三條本文、第五百零八條 第一項分別定有明文，是我國民法關於契約標 的物之危險，原則上係以系爭標的物實際上之 管領人負擔。 145

實務見解（續） 查本件兩造就系爭宿舍之承建，雖於工程合約書第十 七條規定：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完 成工程及到場材料，包括甲方供給及經乙方自備經甲 方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少， 應由乙方負擔。 然揆諸首開說明，系爭工程於定約後，上訴人既已因 被上訴人之要求，在所有工程完工前將系爭宿舍部分 先行交由被上訴人管理使用，且被上訴人學校之學生 果已於八十九年二月間經被上訴人之允許進住使用， 顯見兩造對於先行使用部分已為契約默示更新，而兩 造既未就先行使用部分之受領表明應適用上開工程合 約書第十七條之規定，復未另為其他約定，自應適用 民法關於危險負擔之一般原則，由系爭宿舍之實際管 領人即被上訴人承擔其毀損滅失之危險，方屬公允。 146

實務見解（續） 再者，按「機關辦理採購，有部分先行使用之必要‧‧‧應 先就該部分辦理驗收 ‧‧‧」政府採購法施行細則第九十 九條定有明文，本條規定並未如同施行細則 第九十七條、 第九十八條有「機關依本法七十二條第一項」之明文，顯見 係就其母法即政府採購法整體所為之補充規定，復觀諸政府 採購法第七十一條第一項明文規定「機關辦理工程、財物採 購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。」足徵機關辦理 工程財物採購而辦理部分驗收未必皆須符合同法第七十二條 第一項所定之要件（按本法第七十一條第一項係就部分驗收 所為之概括規定，同法第七十二條不過係就特定情形機關採 購工程財物辦理部分驗收所為之規定，範圍顯較同法第七十 一條第一項為狹，而本件情形並不在七十二條規範範圍內。） 是被上訴人主張政府採購法施行細則第九十九條之適用須符 合其母法即政府採購法第七十 二條第一項所規定之程序及 要件，顯有誤會。 147

實務見解（續） 復查系爭宿舍經被上訴人於八十九年元月三日第二十二 次協調會中要求上訴人先行交付讓該校學生進住使用， 其後，該校學生復已進住使用，顯見上訴人已依兩造更 新後之契約內容提出給付，蓋被上訴人既要求上訴人部 分先行交付使用，上訴人復已就該部分先行交付被上訴 人使用，就此部分而言，自係符合債之本旨而為給付。 是被上訴人依政府採購法施行細則第九十九條規定自負 有辦理部分驗收之義務。 --臺灣高等法院花蓮分院91年度上易字第41號判決 148

其他實務見解 定作人先行使用為已「受領」工作 按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負 擔，民法第508條第1項前段定有明文。………『本工程於 94年5月2日通水典禮前，特高壓變電所設備除五台箱型冷 氣須配合土建安裝冷卻水塔及供水測試外，均已完成功能 測試。即自94年5月2日至目前，則是為配合抽水機、閥類、 配電及儀控等之測試及必要時抽水而供電，針對特高壓變 電所設備，已有先行使用之事實，惟未辦理『先行接管』 手續』等語，堪認系爭工程除冷氣設備外，其他已完成之 98%部分，業經自來水公司北區工程處於94年5月2日受領， 依上開規定，系爭工程所完成98%部分之毀損、滅失之危 險，自應由○○北區工程處負擔」。 -臺灣 高等法院96年度建上字第5號判決 149

履約保證金爭議 150

案例 甲廠商承攬乙機關某巨額工程案，並以丙銀行 出具之書面履約保證金連帶保證書繳納履約保 證金，惟施工進度至55％，因甲廠商發生財務 周轉困難，甲廠商負責人落跑不知去向，工程 無以為繼，因此乙機關向丙銀行要求賠償並給 付履約保證金，惟丙銀行認為乙機關先向甲廠 商索賠，因此拒絕乙機關請求。 151

履約保證金性質 152

何謂履約保證金 押標金保證金暨其他擔保作業辦法 第8條： 保證金之種類如下： 一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。 二、預付款還款保證。保證廠商返還預先支領而尚 未扣抵之預付款之用。 三、保固保證金。保證廠商履行保固責任之用。 四、差額保證金。保證廠商標價偏低不會有降低品 質、不能誠信履約或其     他特殊情形之用。 五、其他經主管機關認定者。 153

履約保證金意義 保證廠商依契約規定履約之保證金 擔保廠商投標時無瑕疵行為 押保辦法第20條第2項第1款&採購 法第50條第1項第3款 154

保證廠商依契約規定履約之保證金 次按履約保證金之功能，在於保證承攬 人依契約 規定履約之用，而履約保證金保證書之性質，乃 屬承攬 人應繳交定作人履約保證金之替代，係以 擔保該履約保證金之交 付為目的，保證於承攬人 未依約履行承攬契約，即應交付保證金 。又綜觀 系爭開發契約之內容，既未有兼具於不履行契約 或不依 約履行時，系爭履約保證金充作違約金性 質之約定，則被上訴人以上訴人違約而終止系爭 開發契約，並依約請求富邦商業銀行股 份有限公 司仁愛分行給付該履約保證金二億元並沒收之， 自屬合法，併予敘明。 155

履約保證金額度 押標金保證金暨其他擔保作業辦法 第15條： 履約保證金之額度，得為一定金額或契約金 額之一定比率，由機關於招標 文件中擇定之。 前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購 總額之百分之十為原則；一定 比率，以不逾契約金額之百分之十為原則。 採單價決標之採購，履約保證金應為一定金 額。 156

履約保證金性質 懲罰性違約金 損害賠償之抵扣&兼具違約金 違約之損害賠償 157

懲罰性違約金 最高法院90年度台上字第164號判決： ..是被上 訴人依上訴人出具之「履約保證金保證書」第一、 二條約定，請求上訴人履行上開保證責任，給付 保證金，自非無據。該履約保證金保證書第二條 已明載：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金， 非損害賠償總額預定之性質..」等語，上訴人謂： 係屬賠償總額預定性質之違約金，殊無足取。 158

懲罰性違約金（續） 上訴人雖另辯稱：系爭工程已完成百分之九○‧ 九五，被上訴人請求全數沒收充為違約金，顯屬 過高，應予酌減云云。惟本件履約保證金額係依 系爭工程總價百分之十計算，金鴻公司於決定投 標金額前，當已注意所得利益及違約時所生損失 是否相當，而對履約保證金數額為相當之評估， 且以該定額比例之履約保證金，資為懲罰性之違 約金……… 159

損害賠償之抵扣&兼具違約金 最高法院93年度台上字第2248號判決：..縱系爭工 程合約書第十三條、第十五條關於因承攬人之逾期 或違約，定作人受有損害時，得由履約保證金扣抵 之約定，可認履約保證金兼具於承攬人不履行契約 時，有充作違約金之性質，惟系爭保證書之法律效 力，應依上訴人出具之保證書內容為認定，此與定 作人實際損失之金額若干無關。上訴人請求調查被 上訴人因國開公司違約受有何種損害及損害金額， 自無必要，為原審 心證之所由得。因而維持第一審 所為命上訴人給付保證金一億五千一百萬元本息之 判 決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。.. 160

違約之損害賠償 最高法院93年度台上字第2300號判決：..系爭 保留款保證書第二條約定：「機關（被上訴人） 依契約規定認定有不發 還得標廠商保留款還款 保證之情形，一經機關書面通知本行（中國農民 銀行）後，本行當即依機關書面通知所載金額 （不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且 無需 經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提 出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」 等情，該保留款之性質，依系爭工程合約第十九 條第二項之約定，原係預備作為工程違約時之損 害賠償。 161

違約之損害賠償（續） 而中國農民銀行出具之保留款保證書係代 替國開公司原應保留於被上訴人處之保留 款，仍屬現金之替代。是以依該保留款保 證書之約定內容及保留款係預備作為國開 公司違約時損害賠償之功能目的，於國開 公司因違約，經被上訴人終止系爭工程合 約時，即可認為依契約約定有不發還得標 廠商保留款還款保證之情 形。 …………………. 162

工程採購契約範本（續） （103.01.22修正版本） --採購契約第11條（十） 163

工程採購契約範本 （103.01.22修正版本） --採購契約第5條（三） 164

工程採購契約範本 （103.01.22修正版本） --採購契約第9條（十一） 165

爭點 履約保證金作為違約金時，若違約金過高 可否請求酌減?? 機關通知銀行履行履約保證金保證書責任， 銀行得否主張對機關存有債權而主張減免 其應付之履約保證金數額?? 166

履約保證金作為違約金時，若違約金過高得請求酌減 最高法院91年度台上字第901號判決：再按一般履 約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履 行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。 而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付， 替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金 或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時， 充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。 民法第252條，約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額。 167

履約保證金作為違約金時，若違約金過高得請求酌減（續） 若廠商主張機關未提出有任何損害之證明且 機關又未能舉證其受有損害之具體情狀，機 關將保證金充作違約金沒收可能有過高可能； 如履約保證金以違約金過高為由酌減後，超 過之金額，依民法179條屬不當得利，廠商 得請求機關返還之 --最高法院93年度台上字第2226號判決 168

機關通知銀行履行履約保證金保證書責任，銀行不得主張對機關存有債權而主張減免其應付之履約保證金數額 169

機關通知銀行履行履約保證金保證書責任，銀行不得主張對機關存有債權而主張減免其應付之履約保證金數額 最高法院民事判決95年度台上字第517號判決：查系 爭保證金保證書（見一審卷四三頁）第一條約定： 立履約保 證金保證書人高雄企銀博愛分行茲因金鴻 公司承攬高雄市學明國 民住宅建築新建工程。依照 合約文件規定應繳交高雄市政府國民 住宅處（其業 務自九十二年一月一日起併由上訴人繼受辦理）履 約保證金二千四百五十四萬元，該項履約保證金由 高雄企銀博愛分行開具本保證書負責擔保；第二條 約定：本履約保證金屬於懲 罰性質之違約金，非損 害賠償總額預定之性質，承包商與定作人 簽訂上項 工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書 之規 定履行契約時，一經定作人書面通知後，當即 撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。 170

機關通知銀行履行履約保證金保證書責任，銀行不得主張對機關存有債權而主張減免其應付之履約保證金數額 定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程 序。足認系爭保證書具有其獨立性與無因性，被上訴 人 一經上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務。 其因被上訴人 出具保證書，即使承攬人金鴻公司毋 庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該 保證書者承擔，該保證書實屬付款之承 諾，而為 「現金之代替」。故被上訴人之主要義務即係「付 款」 ，而非履行金鴻公司之承攬契約義務，此與民 法上保證責任係於 主債務人不履行債務時始負責任， 從屬於主債務而具有從屬性及 補充性迥異。被上訴 人自不得援引其他契約關係為抗辯，作為免 除或減 輕其給付保證金數額之付款義務。 171

不良廠商刊登政府採購公報案例研析 172

政府採購法第101條所為之通知應明確 --行政院公共工程委員會申訴案例彙編彙編 通知廠商將列為不良廠商刊登於政府採購公報，係屬 公法事件，業經最高行政法院93年2月份庭長法官聯 席會議決議在案，故機關依政府採購法第101條所為 之通知，屬不利於人民之行政處分，應無疑義。依行 政程序法第5條規定「行政行為之內容應明確」及第 96條第1項第2款規定「行政處分以書面為之者，應記 載主旨、事實、理由及其法令依據」，是以本案招標 機關依政府採購法第101條所為之通知，其內容應明 確記載主旨、事實、理由及其法令依據。 --行政院公共工程委員會申訴案例彙編彙編 173

裁處權時效計算案例 某廠商偽造投標文件，於民國 96年3月1日遞 交投標文件參與機關依政府採購法辦理公開招 標採購之投標，經機關於同月8日開標，9日審 標，而於同月10日決標，嗣機關於99年4月1日 發現廠商上述偽造投標文件之情形，認應依政 府採購法第101條第1項第4款之規定裁處行政 罰通知廠商將刊登政府採購公報。 Q:其裁處權時效應從何時起算 ？ 174

A：應自廠商遞交偽造投標文件參與投標 時即96年3月1日起算 B：應自機關知悉時即99年4月1日起算。 C：應自機關開標日起算。 猜猜看哪個對？？？ A：應自廠商遞交偽造投標文件參與投標 時即96年3月1日起算 B：應自機關知悉時即99年4月1日起算。 C：應自機關開標日起算。 175

答案：C……………WHY？？？ 最高行政法院 103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議 行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項 規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為 之結果發生在後，自該結果發生時起算。 廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依同 法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對 象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性， 其適用行政罰法第 27 條 第 1 項所定之3年裁處權時 效，除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開 標時起算。 176

政府採購爭議採行調解之途徑 177

民事訴訟、政府採購法之調解及仲裁之比較（1） 2017/3/1 178 178

民事訴訟、政府採購法之調解及仲裁之比較（2） 179

採購人員法律責任探討 180

凡公務員違法侵害人民之自由或權利者， 除依法律受懲戒外，應負刑事及 民事 責任。被害人民就其所受損害，並得依 法律向國家請求賠償。 憲法第24條 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者， 除依法律受懲戒外，應負刑事及 民事 責任。被害人民就其所受損害，並得依 法律向國家請求賠償。 181

何謂採購人員 所稱採購人員，指機關辦理本法（政府採 購法）採購事項之人員。 辦理本法第四條、第五條、第三十九條或 第六十三條第二項規定事項之廠商人員， 於辦理該等事項時，準用本準則之規定。 （採購人員倫理準則第2條） 182

何謂採購人員（續） （行政院公共工程委員會95.11.3工程企字第 09500420310號函） 政府採購法第15條第1項所稱「承辦採購人 員」，包括處理訂定招標文件、招標、開標、 審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、 驗收及爭議處理之人員；所稱「監辦採購人 員」指監視機關辦理採購之開標、比價、議 價、決標及驗收之人員；另承辦、監辦採購 人員之主官、主管亦適用之。 （行政院公共工程委員會95.11.3工程企字第 09500420310號函） 183

政府採購很難嗎?? ◎採購目的僅是消耗預算? ◎如何選擇適合採購方式？ ◎異議申訴公法 履約私法 ◎角色轉換:採購單位<->業務單位 換單位換腦袋 ◎為何發生爭議時，工程會或法院想的都跟採 購機關不同？ 184

責任一輩子?? 車撞石、癱半身 竹科管理局賠千餘萬 法官調查，案發點原本是兩線道，卻縮減為一線道，人行道轉角面積過大，緣石的設置不當，夜間又缺乏照明，是肇事主因；事發後才增設路燈，竹科管理局有缺失，才導致車禍。 法官判決竹科管理局應該賠償洪姓男子的醫療費用、工作損失、勞動能力損失、看護費用、汽車改裝、租屋成本、醫療耗材等費用共一千四百八十五萬餘元。 責任一輩子?? 185 資料來源：http://udn.com/news/story/7321/889006-%E8%BB%8A%E6%92%9E%E7%9F%B3%E3%80%81%E7%99%B1%E5%8D%8A%E8%BA%AB-%E7%AB%B9%E7%A7%91%E7%AE%A1%E7%90%86%E5%B1%80%E8%B3%A0%E5%8D%83%E9%A4%98%E8%90%AC

北市聯醫電梯採購弊案業者交保 台北市立聯合醫院忠孝院區於2011年5月間採購4 台電梯，由伸瑞公司以400萬元得標後，再轉包 給中九機電公司施作，但中九機電完工後，卻涉 嫌偽造電梯測試報告，順利通過驗收。台北地檢 署今指揮台北市調處，持法院核發的1張搜索票， 搜索中九公司，並約談中九公司石姓負責人，全 案朝偽造文書罪嫌偵辦。 據了解，中九機電石姓負責人今到案後坦承偽造 電梯測試報告，但堅稱電梯沒有問題，晚間移送 台北地檢署複訊後，被依詐欺、偽造文書等罪嫌 諭令6萬元交保。  據了解，檢調日前已約談過伸瑞公司負責人釐 清案情，今針對中九機電發動搜索、約談。辦案 人員懷疑，中九機電涉弊件數恐不止一件，將全 面清查近年中九機電得標施作的公共工程有無類 似舞弊行為。(法庭中心／台北報導) 【資料來源：節錄103年8月13日蘋果電子報 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/local/20140813/451121/applesearch/【更新】北 市聯醫電梯採購弊案　業者交保】 186

中研院前總務 假維修Ａ兩千萬 〔記者李忠憲、吳昇儒、溫于德、湯佳玲／綜合報導〕 「沒灌冷媒還開出八萬多元發票，實在太扯！」中央研 究院前總務謝繼遠，任職期間涉與職訓局資深講師「機 電達人」葛仁勃聯手「假維修、真請款」，找六家廠商 配合虛開發票浮報維修費，六年來不法所得兩千多萬元； 檢調昨發動搜索，並約談謝、葛及業者共十餘人到案。 六十四歲的謝繼遠是中研院分子生物研究所總務，去年 退休，檢調去年接獲檢舉，指謝為規避政府採購法，利 用不超過十萬元不用上網招標及驗收漏洞，假借各研究 室空調維修名義，請廠商開出五至九萬多元不等面額發 票，實際上並未維修，仍報帳請款，款項匯入各廠商戶 頭後，扣除營業稅及人事相關費約一成款項後，餘款轉 交給葛，葛再與謝分贓，六年來詐取兩千多萬元。 【資料來源：節錄103年8月15日自由電子報http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/804595】 187

採購人員常需負的法律責任 188

政府採購常見弊端或缺失 計畫擬訂不周 採購品質低落 採購程序違法 預算編列不實 驗收結算不實 採購評選不公 規劃設計不當 進度嚴重落後 189 政府採購常見弊端或缺失 計畫擬訂不周 預算編列不實 規劃設計不當 採購化整為零 資格規格綁標 數量估算不實 底價編列浮濫 洩漏採購機密 採購程序違法 採購評選不公 不法廠商圍標 違法借牌轉包 估驗計價不實 變更設計不當 核延工期不實 監造作業不實 採購品質低落 驗收結算不實 進度嚴重落後 採購效益不彰 營建管理不當 評選委員受賂 官商勾結舞弊 民代特權介入 189 摘錄自103年10月23日審計部臺灣省澎湖縣審計室「政府採購之審計」講義

刑事責任?行政責任?民事責任 190

刑事 高鐵減振案官員求刑15年 191 參考資料：節錄95/12/26蘋果電子報 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20061226/3134258/applesearch/高鐵減振案官員求刑15年 參考資料：節錄97/7/31自由電子報

行政 192 資料來源：監察院 http://www.cy.gov.tw/rss.asp?xdurl=./di/rss/rss07.asp 資料來源：監察院http://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdUrl=./di/RSS/detail.asp&no=4186

民事（國賠） 車撞石、癱半身 竹科管理局賠千餘萬 法官調查，案發點原本是兩線道，卻縮減為一線道，人行道轉角面積過大，緣石的設置不當，夜間又缺乏照明，是肇事主因；事發後才增設路燈，竹科管理局有缺失，才導致車禍。 法官判決竹科管理局應該賠償洪姓男子的醫療費用、工作損失、勞動能力損失、看護費用、汽車改裝、租屋成本、醫療耗材等費用共一千四百八十五萬餘元。 民事（國賠） 193 資料來源：http://udn.com/news/story/7321/889006-%E8%BB%8A%E6%92%9E%E7%9F%B3%E3%80%81%E7%99%B1%E5%8D%8A%E8%BA%AB-%E7%AB%B9%E7%A7%91%E7%AE%A1%E7%90%86%E5%B1%80%E8%B3%A0%E5%8D%83%E9%A4%98%E8%90%AC

採購人員較常面對的責任問題 請託關說 贈受財物 飲宴應酬 便民圖利 194

行政責任 195

採購人員倫理準則 公務員服務法 公務員懲戒法 196

採購人員倫理準則 採購人員應致力於公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質，並促使採 購制度健全發展。（第3條） 採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職 務，不為及不受任何請託或關說。（第4條） 採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及 廠商之權利均應注意維護。 對機關及廠商有 利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法 允妥，以昭公信。 （第5條） 197

採購人員倫理準則（續） 採購人員不得有下列行為（第7條） 一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、 回扣、餽贈、優惠交易 或其他不正利益。 二、接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、 旅遊、冶遊或其他類似 情形之免費或優惠招待。 三、不依法令規定辦理採購。 四、妨礙採購效率。 五、浪費國家資源。 六、未公正辦理採購。 七、洩漏應保守秘密之採購資訊。 八、利用機關場所營私或公器私用。 198

採購人員倫理準則（續） 九、利用職務關係募款或從事商業活動。 十、利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益。 十一、於機關任職期間同時為廠商所僱用。 十二、於公務場所張貼或懸掛廠商廣告物。 十三、利用職務關係媒介親友至廠商處所任職。 十四、利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易 之投資關係。 十五、要求廠商提供與採購無關之服務。 199

採購人員倫理準則（續） 十六、為廠商請託或關說。 十七、意圖為私人不正利益而高估預算、底 價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、 招標、審標、決標、履約管理或驗收。 十八、藉婚喪喜慶機會向廠商索取金錢或財 物。 十九、從事足以影響採購人員尊嚴或使一般 人認其有不能公正執行職務之 事務或活動。 二十、其他經主管機關認定者。 200

公務員服務法 公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利 益，並不得利用職務上之機會 ，加損害於人。 （第6條） 公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對 於機密事件無論是否主管事務 ，均不得洩漏， 退職後亦同。公務員未得長官許可，不得以 私人或代表機關名義，任意發表有關職務之 談話。（第4條） 201

公務員服務法（續） 公務員對於左列各款與其職務有關係者，不得私相 借貸，訂立互利契約， 或享受其他不正利益： （第21條） 一、承辦本機關或所屬機關之工程者。 二、經營本機關或所屬事業來往款項之銀行錢莊。 三、承辦本機關或所屬事業公用物品之商號。 四、受有官署補助費者。 202

公務員懲戒法 公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要 者，應受懲戒（第2條） 一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失 職行為。 二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政 府之信譽。 203

公務員懲戒法（續） 公務員之懲戒處分：（第9條） 一、免除職務。 二、撤職。 三、剝奪、減少退休（職、伍）金。 四、休職。 五、降級。 六、減俸。 七、罰款。 八、記過。 九、申誡。 204

刑事責任 205

高雄市○○區公所蔡姓技士辦 理工程採購案收受廠商賄賂 再防貪報告 案例研析 高雄市○○區公所蔡姓技士辦 理工程採購案收受廠商賄賂 再防貪報告 206

刑事責任~常誤觸刑法規定 圖利罪 受賄罪 貪污治罪條例（§4-§6） 公文書不實登載罪 洩密罪 207

基層公務員 為最大宗 （幾乎50％以上） WHY?? 資料來源： 法務部廉政署統計資料 208

何謂刑法上公務員 （刑法第10條第2項 ） 稱公務員者，謂下列人員： 何謂刑法上公務員 （刑法第10條第2項 ） 稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限，以及其 他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。 二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。 209

所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指 基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務 機關； 所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有 關，而具有國家公權力性質之事項； 「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合 法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所 明定之職務等。 （最高法院97年度台上字第510號判決 ） 210

按政府機關之招標、審標、決標行為均係執行 公權力之行為，按最高行政法院93年度裁字第 625號裁定足資參照。是服務於國家、地方自 治團體所屬機關人員辦理採購事務者，或上開 機關人員以外，根據政府採購法規定辦理採購 事務，且依具體個案情節認定其係從事於公共 事務，而具有法定職務權限者，均係刑法第10 條第2項第1款之公務員。 （法務部96年4月4日法檢決字第0960801136號函） 211

搜索台中榮總查弊 名醫遭約談 廉政署中調組表示，遇有廠商履約的醫療 器材規格不符，涉案醫師還會護航驗收通 過，甚至在合約到期後仍繼續採購。 廉政署指出，比對醫師與廠商間金錢往來 資料，與廠商得標金額五成相符，明顯是 為廠商護航的對價，已涉貪汙治罪條例收 賄、圖利罪。不過，昨天到案的醫師、廠 商大都否認收賄、行賄，指採購都是公開 招標，並無不法。 中調組主任檢察官許萬相指出，涉案三名 醫師是否兼辦採購業務是調查重點，若僅 是單純建議，無採購權責，即使收取廠商 金錢，就僅屬道德瑕疵，不適用貪汙治罪 條例。 2015-05-13 聯合報記者紀文禮、張家樂、凌筠婷、白錫鏗／連線報導 212

圖利罪（刑法第131條） 公務員對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以 下罰金。犯前項之罪者，所得之利益沒 收之。如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。 屬結果犯，不罰未遂 213

所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之 直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取 不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於 行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違 背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之 關聯性始足當之。 （最高法院93 年台上字第4499 號判決） 214

違背法令 高雄高分院90年重上更字第64號判決 法務部92年6月18日法檢字第0920022371號函 最高法院98年度台上字第2019號判決 215

高雄高分院九十年重上更字第六四號判決 「而所謂違背法令，依立法理由之說明，該『法令』係指 法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等， 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定而言，不包括行政機關的內部規定。法務部且於立 法理由中明確說明，將行政規則排除在外，倘違反行政 規則，只有行政責任，並無刑事責任。 …然台電公司 之『人員獎懲表及營業手冊』，乃該公司基於行政裁量 權而訂立之行政規則，故被告縱明知違背上開規定，而 仍利用職務上機會轉包工程，僅係違背內部行政規則， 依前揭說明祇應負行政責任，而無刑事責任。 」(91.1.2.) 216

法務部92年6月18日法檢字第0920022371號函 主 旨：有關貪污治罪條例第六條第四項之「法令」是否 包括行政規則？是否包括 機關採購合約 (例如採購合約 所附規範契約當事人之『施工標準規範一般 規範』) 乙 案，本部意見如說明二，請 查照。 說 明： 二、有關九十年十一月七日公布施行之刑法第一百三十 一條、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利 罪，依立法理由之說明即將違背法令之「法令」定義為 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自 治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所 作對 外發生法律效果之規定，而行政規則與契約條款， 因與上開立法理由 所稱「法令」之內涵不符，認應非屬 該條所稱之「法令」。至於其行為是否另構成刑法背信 罪、偽造文書罪嫌，仍應視個案情形判斷之。 217

最高法院98年度台上字第2019號判決 民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一 項第四款對主管事 務圖利罪，其中增列「明知違背法 令」要件之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自 治 規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果 之規定」而言。 是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職 權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生 法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關 內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之 一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般 人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。 218

最高法院98年度台上字第2019號判決（續） 然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、 認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足 或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之 解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下 級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適 用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之 法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個 人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬 對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為。 219

「公共工程施工品質管理作業要點」是否該當圖利罪「違背法令」所稱之「法令」? 220

最高法院97年度台上字第5664號判決 所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職 權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象 之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字 第443、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執 行法律之細節性、技術性次要事項，依其法 定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。 故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執 行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命 令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之 準據者，自屬前述所稱之法令。 221

最高法院97年度台上字第5664號判決（續） 此與行政程序法第159條所指：「上級機關對 下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權 為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對 外發生法規範效力之一般、抽象規定」之 「行政規則」有別。 ……則上開「公共工程施工品質管理作業要 點」既係主管機關基於政府採購法之規定， 為維護機關工程品質，執行法律所必要之技 術性、細節性之規定，自為貪污治罪條例第 六條第一項第四款所規定之法令。 222

不法利益計算 公務員某甲辦理其職務上所掌管之採購 業務時，故意以竄改投標單之違法 方 法，使廠商某乙得標承作某公共工程， 某乙所得不法利益之金額如何計算？ 223

最高法院102年度第3次刑事庭會議 貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對 於主管或監 督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外 ， 尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立 而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖 利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實 財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積 極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用 部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益， 自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領 得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。 224

貪污治罪條例（第4條） 有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新台幣一億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品， 浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂 或其他不正利益者。 前項第一款至第四款之未遂 犯罰之。 225

最高法院95年度台上字第646號判決 貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態 樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器 材 、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或 有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大 貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公 務員圖利罪之特別規定。 所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、 數量故為提高，以少報多，從中圖利而言 226

最高法院95年度台上字第646號判決（續） 又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程 價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取 其中一部分，圖為自己不法之所有。 則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定， 應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不 法利益者有同等危害性，方可相提併論，例 如偷工減料、以劣品冒充上品、以冒品代替 真品等是。 227

貪污治罪條例（第5條） 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令 收募稅捐或公債者。 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣六千萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令 收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人 之物或第三人之物交付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受 賄賂或其他不正利益者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 228

回扣V.S.收受賄賂 229

貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經 辦公用工程或購辦公 用器材、物品收取回扣」及同 法條第一項第五款或同法第五條第一項第三款「對 於違 背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行 為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」 與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付， 但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價 款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取 其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係 指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具 有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不 法報酬而言 230

水利會黃姓秘書、謝姓工作站長等人涉嫌勾結陳冠庭等多名廠商，用規格標或圍標方式「喬給」特定廠商承包，工程回扣從5%到10%不等 231 【資料來源：節錄104年5月21日聯合報電子報http://udn.com/news/story/7318/915595】

貪污治罪條例（第6條） 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣三千萬元以下罰金 ： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、 財物者。 232

貪污治罪條例（第6條）（續） 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權 之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發 生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人 不 法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授 權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外 發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己 或 其他私人不法利益，因而獲得利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 233

受賄罪 公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收 受賄賂或其他不正當利益，得處以無期徒刑或 十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下 罰金（貪污治罪條例第4條第1項第5款） 違背職務受賄罪 公務員對於其職務上之行為，要求、期約或收 受賄賂或其他不正利益，得處以七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金（貪污 治罪條例第5條第1項第3款） 不違背職務之受賄罪 234

舉例 甲欲辦理土地移轉登記，但資格等皆不符合法律 規定，惟辦理土地移轉登記之公務員乙對甲表示： 「本案原不符合申請條件，但只要給一些錢，即 會讓你完成土地移轉登記。」 違背職務之受賄罪 甲欲辦理土地移轉登記，其申請資格等皆符合法 律規定，應予准許。但辦理土地移轉登記之公務 員乙卻對甲要求，若甲給一些費用，即可以提早 幫甲辦理土地移轉登記。 不違背職務之受賄罪 235

公文書不實登載罪 公務員明知為不實之事項，而登載於 職務上所掌之公文書，足以生損害於 公眾或他人者，處一年以上七年以下 有期徒刑。 （刑法第213條） 236

機關自辦監造人員沒有每天至現場監造， 沒至現場監造之日，監造日報表皆係直 接抄寫施工廠商施工日誌，此行為是否 構成刑法213條公文書不實登載? 237

一.監造報告表原則應包含上述欄位；惟若上述欄位之內容業詳載於廠商填報之施工日誌，並按時陳報監造單位核備者，則監造報表之該等欄位可載明參詳施工日誌。 238

洩密罪 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應 秘密之文書、圖畫、消息或物 品者，處三 年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處 一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之 文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之 者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以 下罰金。 （刑法第132條） 239

採購人員需保密規定 機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須 公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在 此限。 機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標 廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平 競爭之相關資料。 底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊 情形外，應予公開。 但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。 機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有 規定外，應保守秘密。 （政府採購法第34條） 240

誤認廠商報價進入底價，逕行宣布底價案 甲機關辦理採購案開標作業，該案廠商報價 單價高於甲機關底價，惟主持人誤認廠商報 價低於底價，進而逕行公開底價宣布決標。 嗣主持人發現疏失後立刻聲明廠商報價未進 入底價，並依政府採購法第48 條第1 項第2 款宣布廢標，但本案底價已由在場人員知悉， 違反政府採購法第34 條規定，案經甲機關 考績會決議核予申誡1 次處分。 241 資料來源：台中市政府「常見採購案件開標過程底價不慎洩密態樣」

廠商報價低於底價80%保留決標，不慎宣布底價 甲機關於辦理採購案開標時，因其中最低價 投標廠商報價低於甲機關核定之底價80%， 甲機關開標主持人與業務單位討論後，決定 依政府採購法第58條規定，宣布保留決標， 並請廠商於期限內提出書面說明後始公布底 價，惟主持人於宣布保留決標時不慎說出底 價，全案經甲機關考績會決議申誡1次處分， 並經法務部廉政署以違反刑法第132 條移送 臺灣士林地方法院檢察署偵辦。 242 資料來源：台中市政府「常見採購案件開標過程底價不慎洩密態樣」

涉洩評委名單前高市環保局長起訴 高雄地檢署偵辦高雄市環保局勞務環保採購弊案，今早將涉嫌洩漏評選委員名單給廠商的前高雄市環保局長李穆生，及其行政秘書元曉琴、中山大學環境工程研究所教授樓基中、高雄市立空中大學科技管理系系主任吳銘圳及廠商張至上等5人依洩密罪起訴。 起訴指出，李穆生涉嫌從4年前起將經手的「100-102年度高雄市加強洗街計畫」等3件勞務採購標案，透過秘書元曉琴聯繫廠商，直接把廠商叫來辦公室，洩漏評選委員名單給廠商，再由廠商打點擔任委員的大學教授……。 243 資料來源:103年09月19日蘋果電子報

民事責任 244

民法 國家賠償法 245

民法 公務員因故意違背對於第三人應執行之 職務，致第三人受損害者，負賠償責任。 其因過失者，以被害人不能依他項方法 受賠償時為限，負其責任。 前項情形，如被害人得依法律上之救濟 方法，除去其損害，而因故意或過失不 為之者，公務員不負賠償責任。 （186條） 246

國家賠償法 本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之 人員。 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或 過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負 損害賠償責任。 公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭 受損害者亦同。 前項情形，公務員有故意或 重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。 （第2條） 247

國家賠償法（續） 公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民 生命、身體或財產受損害者， 國家應負損 害賠償責任。 前項情形，就損害原因有應負責任之人時， 賠償義務機關對之有求償權。 （第3條） 248

國賠法之適用與否 情況一：政府機關依政府採購法所為招標、 審標、決標行為，是否為執行公權力之行為， 有無國家賠償法之適用？ 249

【臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案第14號】 政府採購法立法宗旨在於為建立政府採購制 度，依公平、公開之採購程序，提升採購效 率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得 最適合之物品或服務，故著重促進採購之效 率性、公平性，尤其重於公共利益之維護， 此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同。 250

【臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案第14號】 廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係 屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為 均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生 法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其 依行政訴訟法規定救濟。 【最高行政法院93年裁字第625號判決議亦同此見解】 政府機關依政府採購法所為招標、審標 、決標 行為，為執行公權力之行為，有國家賠償法之適 用。 251

國賠法之適用與否 情況二：廠商因機關辦理採購決標後， 撤銷決標並解除契約，請求履約準備損 失，是否屬國家賠償法適用 252

法務部函示 （102.07.18法律字第10203507230號 ） 主旨：有關廠商因機關辦理採購決標後，撤銷決標並解除契約， 請求履約準備之損失，是否屬國家賠償事件乙案，復如說明二， 請查照參考。 說明： 一、復貴部102年4月10日國賠委會字第1020000378號函。 二、 本件函詢疑義，案經轉准行政院公共工程委員會（簡稱工程會） 102年5月17日工程企字第10200140060號函略以：「關於國防部 辦理採購，因廠商提出異議、申訴，經審議判斷指明原採購行 為違反法令，而係依政府採購法（下稱採購法）第85條第1項規 定，另為適法之處置（依同法第50條第2項規定撤銷決標、解除 契約），應無國家賠償之虞。…關於廠商依採購法第85條第3項 規定，向機關請求償付之要件、範圍疑義，按採購法第85條第3 項規定：『第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投 標、異議及申訴所支出之必要費用。』…上開『廠商』，係指 『提出申訴之廠商』。 253

法務部函示 （102.07.18法律字第10203507230號 ） 又該廠商得向招標機關請求償付之費用，同條 項已明定為『準備投標、異議及申訴所支出之 必要費用』，尚不包括『準備履約而投入之成 本』及『因未能履約之所失利益』。…向招標 機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出 之必要費用，得循行政訴訟解決。」（檢附前 開函影本乙份供參）依工程會上開函說明，本 件因招標機關依政府採購法所為採購事件發生 之損害，應無國家賠償法之適用。 正本：國防部 254

小結 255

THE END 敬請賜教 256 256 256 256