主讲人：黄 勇 教授 对外经济贸易大学法学院 对外经济贸易大学竞争法中心（UIBECLC） 2010.03.12 滥用知识产权行为的反垄断调查 主讲人：黄 勇 教授 对外经济贸易大学法学院 对外经济贸易大学竞争法中心（UIBECLC） 2010.03.12

讲座提纲 第一章 调查的基本原则 第二章 收集证据的方法 第三章 调查分析的方法 第四章 反垄断“安全区”制度

第一章 调查的基本原则 一、依法调查原则 二、协调一致原则 三、鼓励创新原则 四、合理分析原则

一、依法调查原则 依法调查原则： 严格遵守法定程序，保证程序正当 1. 依法保障当事人合法权利 《反垄断法》第四十三条规定：被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

一、依法调查原则 2. 依法保密的义务 《反垄断法》第三十八条规定：反垄断执法机构应当为举报人保密。 《反垄断法》第四十一条规定：反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

一、依法调查原则 3. 违法责任 《反垄断法》第五十四条规定：反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

一、依法调查原则 4. 遵守一般行政法的规定 特殊法与一般法 《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》

二、协调一致原则 国务院反垄断执法机构： 国家工商总局—垄断协议及滥用市场支配地位 国家发展与改革委员会—价格垄断 商务部—经营者集中 国务院反垄断委员会——发挥统筹协调作用 知识产权反垄断指南的作用 国务院反垄断执法机构与其他知识产权主管部门的协调

三、鼓励创新原则 知识产权保护与反垄断法的基本目标一致：鼓励创新 鼓励创新既应当体现在实体分析过程中，也应当体现在调查程序过程中。 知识产权收益是创新的动力，知识产权许可是创新者最重要的利润来源，特别对于纯技术研发机构，许可费用是唯一利润来源，应当充分尊重。 对滥用知识产权行为的反垄断调查应当尽量避免调查时间过长，对知识产权采用过分强制措施，或对企业造成过重调查负担，从而保护创新。

四、合理分析原则 反垄断调查应当注重对证据的合理性分析。 收集证据后，反垄断执法机构必须对证据进行合理分析之后方能得出调查结论，避免简单推定，例如：涉及知识产权的相关市场界定、市场支配力认定以及效率抗辩等。

第二章 收集证据的方法 一、常用方法 二、《反垄断法》及其配套规章 三、涉及知识产权的特殊性

一、常用方法 征询技术专家意见； 第三方数据（市场咨询公司、知识产权代理机构、海关等）； 召开各方听证会（竞争者、上下游企业、行业协会、消费者等）； 查阅知识产权相关信息（专利检索）； 设计问题清单。

需要注意的问题 在知识产权领域，专业技术人员往往只是具有技术背景，而不具备法律或经济专业知识。因此，甚至是技术研发人员或技术工程师自身也不清楚技术专利受法律保护的确切范围。例如，在标准制定过程中，工程师可能并不了解本单位专利保护范围是否涵盖了拟定标准中的技术。在涉及专利效力范围等法律问题时，通常还需要听取专利代理机构等其他中介机构的意见。

问题清单的设计 问题清单有利于引导被调查者提供调查所需的必要材料。 问题清单的设计应当采取共性问题与具体问题相结合的形式。 问题清单的设计应当以知识产权反垄断指南的分析框架为基础。

问题清单的设计 共性问题包括但不限于： 相关市场界定； 市场份额和技术地位； 竞争者及其市场份额； 市场进入（技术进出口情况）； 市场研发能力； 行业技术发展情况； 知识产权的效力文件； 许可协议内容等。

问题清单的设计 具体问题清单的设计项目取决于涉嫌滥用知识产权行为的类型。例如，如果涉嫌搭售，则具体问题清单还应包括但不限于： 两种产品的需求和供应情况（用于判断是否属于两种独立产品）； 被搭售品市场的竞争情况； 搭售行为可能产生的效率； 搭售品与被搭售品市场上消费者的消费习惯。

证据可靠性问题 涉嫌行为发生前存在的文件证据倾向于被视为可靠的证据资源，例如拒绝许可之前的行为方式。 知识产权许可协议是有用的，尤其是在其中准确陈述了知识产权许可限制条件的情况下。 来自客户、供应商、竞争者和专业机构的描述性证据对于结束知识产权许可评估可能是非常重要的，而被调查者自身提供的描述性证据可靠性较低。 明确被询问者的立场有助于辨明其回复的可靠性。 如果专家的分析是依据相关的事实和行为性信息作出的，专家证言通常会被赋予很大权重甚至对问题具有决定性的意义。

二、《反垄断法》及其配套规章 《反垄断法》第三十九条规定反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取下列措施： （一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； （二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况； （三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料； （四）查封、扣押相关证据； （五）查询经营者的银行账户。

国家工商总局 《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》规定： 调查主体和权限（个案授权）； 举报材料的内容； 调查措施； 被调查人提供材料的内容； 承诺制度和自首制度。

商务部配套规章的规定 《经营者集中申报办法》 《经营者集中审查办法》 《关于经营者集中申报的指导意见》 《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》 《经营者集中反垄断审查办事指南》

商务部配套规章的规定 设立了申报前商谈制度； 明确了提交申报材料的形式（书面版和电子版）； 列明了申报材料的内容要求，并制作了申报表模板（包括持有知识产权的情况）； 明确要求提供材料的公开版和保密版； 规定了征求意见以及召开听证会等程序。

三、涉及知识产权的特殊性 知识产权本身具有相当复杂性，需要更多技术专业知识来了解其效力和功能，因此，调查更加需要技术专家的协助。 知识产权更容易被复制或模仿，这就要求在调查过程中，反垄断执法机构对于知识产权的保密义务更加严格。 知识产权，特别是申请中的知识产权，具有很强时效性，调查不应当造成不合理的拖延。

第三章 调查分析的主要方法 一、知识产权与相关市场的界定 二、知识产权与市场支配地位的认定 三、知识产权许可的效率抗辩

一、知识产权与相关市场 1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合公布的《知识产权许可反托拉斯指南》定义了三个相关市场：产品市场、技术市场和创新市场。 首先，主管机关通过分析产品市场来考察该市场是否提供了足够的信息来对许可协议的竞争影响进行评估。 如果产品市场无法提供充分的分析数据，且知识产权与使用该知识产权的产品是分别交易的，主管机关就要考察第二个市场——技术市场。 当主管机关无法通过前述两个市场——产品市场和技术市场对知识产权许可协议的竞争影响进行足够分析时，利用创新市场来进行分析就是合适的。

技术市场 技术市场包括被许可的知识产权和及其近似替代物，后者是指在功能上足够近似的替代技术或能够被用来制造可替代产品的技术，这些技术可有效地限制与被许可知识产权有关的市场支配力的行使。 技术市场的界定与产品市场相似，如果被许可知识产权的使用费提高5%-10%，所有进入到市场中的技术都在相关技术市场范围之内。 技术市场的地域范围通常是国际性的，除非有限制技术进出口的情况出现。

创新市场 创新市场包括针对某一特殊新型或改进的产品或方法的研究和开发，以及该研究和开发的相近替代品。相近替代品是指可以有效地限制行使与相关研发有关的市场支配力的研发努力、技术及产品。 只有当从事相关研发的能力与某一特定厂商的特定财产或特性相联系时（研发需要特定资源的支持），主管机关才会界定创新市场。 实践中，创新市场的界定仍然存在争议。

举例 两家专门从事高端冶金的公司，协议交叉许可有关用于飞行器喷射涡轮机新部件开发的未来专利。该部件的开发创新要求具有处理用于喷射涡轮机的超高抗张力材料的能力。该许可安排提高了此种及相关部件研发领域的竞争被降低的可能性。

二、知识产权与市场支配地位 原则：拥有知识产权并不能推定具有市场支配地位 市场份额与知识产权 市场进入与知识产权

市场份额与知识产权 评估知识产权所占市场份额可以参考该知识产权的使用费，或者使用该知识产权制造的产品份额。 特定企业过去或当前的市场份额并不能充分说明其对今后市场竞争的影响。如果技术市场上研发活动活跃，技术更新频繁，即使当前拥有较大市场份额，也不能认为具有市场支配地位。 需要进一步明确涉及知识产权的市场份额计算方法。

市场进入与知识产权 分析市场支配地位需要考虑市场进入的难易程度，而知识产权壁垒是市场进入分析的重点之一。 除非关键知识产权具有很强的网络效应和锁定效果，且技术研发需要很高成本（例如，资本和时间成本），例如微软Windows操作系统，否则很难认定知识产权对市场进入构成实质障碍。

三、知识产权许可的效率抗辩 知识产权的重要特性： 知识产权必须与其他生产资源（包括其他知识产权）相结合才能产生效率； 知识产权通过许可行为来实现收益。 上述两个重要特性为知识产权许可行为的效率抗辩提供了合理性基础，例如：一揽子许可、交叉许可、捆绑搭售等。 CBS案

CBS案 案情：被上诉人美国哥伦比亚广播公司（CBS）起诉上诉人美国作曲家、作者与出版者协会(ASCAP)和美国音乐广播公司（BMI）以及其会员和分支机构，声称由ASCAP和BMI就音乐版权作品按协定的价格给CBS颁发一揽子许可证的行为构成了价格固定行为，违反了反托拉斯法。一揽子许可证授予被许可人在所许可的时间内任意使用会员或关联方所拥有的任一和全部作品的权利。一揽子许可证的使用费通常按总收入的某一百分比计算或者一个特定的数额，但并不直接与所使用的音乐的数量或种类挂钩。 争议点：ASCAP和BMI向CBS就音乐版权作品按协定的价格给CBS颁发一揽子许可证的行为是否构成了反托拉斯法所规定的本身违法的价格固定行为。

CBS案 判决要点： 一揽子许可并不是一种根据《谢尔曼法》自动宣布为违法的价格固定形式，而应根据通常适用于《谢尔曼法》有关的案件中的合理原则进行仔细的评价。 一揽子许可证并非“赤裸裸地限制贸易，只有抑制竞争的目的”，而是伴随着针对未授权使用的版权作品的一体化销售、监督和执行而产生的，这个问题如果留待个体使用者和版权所有人来解决的话，将是非常困难的，其代价也是昂贵的。

CBS案 评论： 音乐作品版权费具有相当的特殊性，如音乐作品数量多，易于被他人获得并使用，使用者数量巨大等等。一揽子许可协议安排能够使版权法下的权利得到保护和发展，从而有利于实现音乐作品市场的统一，并在收取版税的管理方面创造更高的效率。 因而，本案中的固定价格协议并不具有非常明显的反竞争性，且没有产生任何补偿性效益的可能。法院裁定适用合理原则以对协议的整体效果进行具体分析。

第四章 反垄断安全区制度 所谓反垄断“安全区”制度是指满足一定条件即在“安全区”内，反垄断执法机构不会质疑许可协议中的限制性条款。 “安全区”制度有利于提高调查效率，更有利于促进创新

安全区 知识产权许可协议中的限制措施不具有明显的反竞争效果，且： 在受该限制措施实质性影响的相关产品市场上，许可人和被许可人的合计市场份额不超过20%；或 在涉及技术市场时，除被许可协议各方控制的技术以外，存在4个或4个以上的独立控制的技术可以供使用者以可比成本代替许可技术；或 在涉及创新活动市场时，除许可协议各方以外，存在4个或4个以上的独立控制的实体拥有所需要的专门资产或特性面和积极性来从事与许可协议各方的研发活动相近似的替代研发。

安全区 在反垄断“安全区”制度下，一项专利许可没有落入“安全区”范围内并不一定意味着该项许可必然违反反垄断法，同时“安全区”是一个动态指标，应当随着时间的推移而重新进行评估。

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