主讲人：吴正林律师 安 徽 徽 商 律 师 事 务 所 二零一五年八月十五日 新公司法若干疑难问题分析 与司法观点探究 主讲人：吴正林律师 安 徽 徽 商 律 师 事 务 所 二零一五年八月十五日

目录 1 公司资本制度改革的司法应对 2 公司法部分疑难问题司法观点解读 3 对赌协议的法律效力分析

第一部分 公司资本制度改革的司法应对 1 2 3 4 5 6 7 我国公司注册资本制度改革的重大变化 我国注册资本制度改革的新理念 第一部分 公司资本制度改革的司法应对 1 我国公司注册资本制度改革的重大变化 2 我国注册资本制度改革的新理念 3 注册资本与公司独立财产的形成 4 认缴出资与股东法律地位的取得 5 注册资本制度改革后的公司债权人利益保护 公司登记机关的形式审查与债权人作为善意相对人对于商事登记事项的信赖利益的保护 6 7 资本制度改革后相关刑事责任的承担

拆除“资本三原则”固有理念的根基，重构注册资本制度 一、我国公司注册资本制度改革的重大变化 实行认缴制 放宽注册资本 简化登记事项 将注册资本实缴登记制改为认缴登记制 取消了注册资本及出资形式的法定限制 简化公司登记事项和登记文件 拆除“资本三原则”固有理念的根基，重构注册资本制度

二、我国注册资本制度改革的新理念 1、登记制度改革目的是鼓励投资，提高行政审批效率，提升市场准入的整体效率。 2、应充分尊重注册资本的自治属性，摒弃资本信用等同于公司信用的观念。 3、股东出资义务和出资责任并未解除。出资瑕疵、虚假出资乃至抽逃出资仍然需要承担相应的民事责任。 4、新《公司法》仍然保留对公司注册资本的“必要”管制。 5、资本制度改革并非不重视交易安全。

三、公司法对公司独立财产的保护 第二，注册资本以股东认缴为依据，不以股东“实缴出资”为必要 第一，注册资本可以没有最低限额，但公司必须有注册资本 1、股东注册资本的出资与公司独立财产的形成 第二，注册资本以股东认缴为依据，不以股东“实缴出资”为必要 第三，公司对未 “实缴出资”的股东，有权要求其履行出资义务 第四，禁止股东将公司的独立财产 “转化” 为自己的财产

2、新《公司法》丝毫没有放松对公司独立财产的保护。 三、注册资本与公司独立财产的形成 2、新《公司法》丝毫没有放松对公司独立财产的保护。 1、《公司法解释（三）》13条1款“股东未履行出资义务” 2、《公司法解释（三）》第18条“股东未履行出资义务而 将其持有的公司股权转让给他人的” 注册资本的股东自治属性 1、《公司法》第35条：禁止股东“抽逃出资” 2、《公司法解释（二）》第19条：“股东在公司解散后， 恶意处置公司财产” 侵权行为的损害赔偿 1、《公司法解释（三）》13条2款和14条2款“出资不实股东 的补充赔偿责任，抽逃出资股东对债权人的补充赔偿责任” 2、《合同法》规定的“债权人代位权”制度，可以成为 公司债权人要求股东履行出资义务的制度基础 第三人代位权的救济

四、认缴出资与股东法律地位的取得 股东地位的取得方式： 股东地位之取得，与股东是否“实缴出资”不发生关联，仅以股东认缴出资的生效意思表示为必要。同理，因转让而取得公司股权的受让人， 其股东地位的取得亦以其受让公司股权的生效意思表示为必要。 新《公司法》对于股东地位的取得依循“外观形式要件说” 出资要件说 出资与外观形式共同具备说 外观形式要件说

四、认缴出资与股东法律地位的取得 几个需要注意的问题 有限公司和发起设立的股份公司实行认缴资本制，出资从约定义务变成法定义务； 法定出资义务 有限公司和发起设立的股份公司实行认缴资本制，出资从约定义务变成法定义务； 未验资资本价值的认定 未经验资的实缴资本的价值认定可能会成为实践中的问题，需要进一步明确； 实缴期限的约定问题 将实缴期限约定长于公司营业期限或无限期，应视为股东恶意逃避出资义务。

五、注册资本制度改革后的公司债权人利益保护 新《公司法》第20条、第63条之规定 一、公司法人人格否认 谨慎立场：《公司法司法解释二》第22条、《公司法司法解释（三）》第14条 方式 将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示， 任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。 二、信息公开与信用体系建设 落实审慎审查原则，确保公司注册资本的合理性；完善会计核算制度，构建由资本信用到资产信用的信息披露机制；要加快社会信息体系构建，构建企业信用约束机制；要加强合作共治，构建多部门、跨地区的联合惩戒机制。 三、事前预防与事后惩戒

善意相对人基于对商事登记事项的信赖利益能否得到合法保护？ 六、公司登记机关的形式审查与债权人作为善意相对人对于商事登记事项的信赖利益的保护。 形式审查，不再审查申请人所提交的材料及事项的真实性，公司注册登记时的申请材料、申请事项、经营场所、实收资本缴纳情况等的真实性由申请人负责。 商事登记是否仍具有公信力？ 1 善意相对人基于对商事登记事项的信赖利益能否得到合法保护？ 2 相关纠纷中举证责任如何分配？ 3

仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司 七、资本制度改革后相关刑事责任的承担 虚报注册资本 虚假出资 抽逃出资 仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司 （全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释）

第二部分 公司法部分疑难问题司法观点解读 1 2 3 4 5 审理公司纠纷的主要原则和司法观点 如何理解《公司法》16条 第二部分 公司法部分疑难问题司法观点解读 1 审理公司纠纷的主要原则和司法观点 2 如何理解《公司法》16条 3 如何理解《公司法》13条 4 如何理解《公司法》20条第3款 5 如何理解《公司法》第71条

一、审理公司纠纷的主要原则和司法观点 章程自治 穷尽救济 内外有别 利益平衡 社团稳定 外观主义 突出公司章程的法律效力，即公司章程不仅是公司设立的必要条件，而且是股东直接诉讼和间接诉讼的重要依据。 在确定股东资格时，要首先对争议先做类型化分析。针对不同类型的争议，适用不同的原则。 维持商事主体和围绕商事主体发生的法律关系的稳定性，是包括公司法在内的社团立法的一个根本价值取向。 公司是股东自治的产物人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员以及他们与公司之间产生的内部纠纷，应采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。 股东与其代理人的利益平衡；股东之间的利益平衡；股东与债权人之间的利益平衡；股东与其他利益相关者之间的利益平衡 外观主义 在股东与公司之外的第三人之间的外部关系上，应当坚持外观主义原则

二、如何理解《公司法》16条 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

二、如何理解《公司法》16条 1.公司章程公开，是否构成第三人应知和善意与否证据？ 经贸公司 建材公司 何某 担保 欠款 未查阅公司章程 科技公司 法定代表人 担保无效、非善意 实务要点：有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，不具有对世效力，其公开行为不构成第三人应当知道的证据。

《股东会担保决议》的决议事项未经股东会同意 二、如何理解《公司法》16条 2.公司为股东担保未经股东会决议，是否影响担保效力？ 贷款 实业集团 银行 股东 保证和担保 主张无效 《股东会担保决议》的决议事项未经股东会同意 实业公司 实务要点： 《公司法》第16条第2款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”宜理解为公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。--实际上也可用内外有别（股东可主张赔偿）和外观主义来解释。

三、如何理解《公司法》13条 第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

三、如何理解《公司法》13条 3、工商登记公示者与公司决议产生者不一致怎么办？ 案例1：“北京公达房地产有限责任公司诉北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷案”【案号：（2009）民提字第76号】 案例2：“大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”【案号：（2014）民四终字第20号】 最高法院裁判观点：当对外公示的法定代表人与内部决议产生的法定代表人不一致时，司法实践的基本立场为尊重登记公示外观：对未经工商部门变更登记前善意信赖其为法定代表人所实施交易的第三人而言，被代表公司仍应负责。

三、如何理解《公司法》13条 3、工商登记公示者与公司决议产生者不一致 律师实践中仍需注意避免两个雷区： 案例3：潍坊富华新建业房地产有限公司破产清算组与新建业地产（香港）有限公司等欠款担保纠纷案”【案号：（2005）民四再字第1号】 雷区一————如果第三人对公司法定代表人变更状况明知或非善意，登记公示的原法定代表人代表行为应为无效。 案例4： “洛阳市环球房地产开发公司、杨景先与洛阳市环球房地产开发公司工程开发二处合同纠纷案”【案号：（2012）民申字第163号】 雷区二————证明公司内部已变更法定代表人，需要有符合公司法和公司章程的股东会决议或董事会决议。

三、如何理解《公司法》13条 4、法定代表人对外表示意思与公司真实意思不一致的怎么办? 案例5： “南京华新瑞实业有限公司与武汉瑞通船务疏浚工程有限公司、无锡华业钢铁有限公司、江苏海外集团海通国际贸易有限公司及南京市华新瑞实业有限公司泰州钢铁分公司欠款及担保合同纠纷案”【案号：（2009）民二终字第140号】 最高法院裁判观点：《公司法》第十六条第一款的规定，属于管理性而非效力性规范，不应作为判断公司对外合同效力的唯一依据。公司的法定代表人代表公司签订担保合同，诉讼中担保人没有足够证据证明被担保人在签订合同时知道或应当知道该法定代表人超越公司章程等规定的权限，故应当认为合同相对人有理由相信法定代表人的代表行为，双方所签订的合同有效。

三、如何理解《公司法》13条 4、法定代表人对外表示意思与公司真实意思不一致的怎么办? 案例6： “中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”【载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导•案例指导》（2010年卷）】 案例7：“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”【案号：（2008）民二终字第124号，载《 最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009年卷）】 最高法院裁判思路：当法定代表人对外作出的意思表示非公司真实意思时，第三人可否信赖法定代表人的权利外观需依个案具体情况综合判定。但总体来说，法人作为交易相对方时，审查义务高于自然人。如可证明交易相对方明知或应知法定代表人行为系无权或越权，则不可认定其对法定代表人身份的公示效力享有信赖利益。

四、如何理解《公司法》20条第3款 《公司法》20条第3款 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

四、如何理解《公司法》20条第3款 5、公司与股东董事长同一，是否必然导致法人人格否认? 案例8： 2006年，实业公司召开股东会，就实业公司与投资公司合作开发协议进行表决。此后，实业公司董事长兼大股东矿业公司董事长邹某根据表决结果，以实业公司董事会、董事长名义对外签订合作开发协议。嗣后，因该合作项目造成实业公司巨大损失，当时投反对票的股东钢铁公司以董事长同一、矿业公司滥用股东权利为由提起股东直接诉讼。 实务要点：不能仅以公司及其大股东董事长同一，便认定两公司人格合一，进而将公司董事会行为认定为股东滥用职权行为，在公司与股东人格独立，无证据证明双方之间存在利益输送的情况下，此类“董事长同一”并不自然导致法人人格否认原理中人格混同之情形。 （案例索引：最高人民法院（2013）民二终字第43号“某钢铁公司与某矿业公司等损害股东利益责任纠纷案”）

五、如何理解《公司法》第71条 第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

五、如何理解《公司法》第71条 7、不同意转让股权请求购买的价格如何确定？ 8、转让人瑕疵出资，股权转让合同会因此而无效吗？受让人能否被确认为股东？ 6、如何书面通知？ 没有履行通知义务的后果？ 如何理解《公司法》71条？ 9、股东能否部分行使优先购买权？

第三部分 对赌协议的法律效力分析 1 2 3 “中国对赌协议第一案”及其评析 中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 第三部分 对赌协议的法律效力分析 1 “中国对赌协议第一案”及其评析 2 中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 3 对赌协议的认识误区与法律适用

一、“中国对赌协议第一案”及其评析 陆某 实际控制人 增资协议 海富公司 迪亚公司 唯一股东 增资2000万 世恒公司 2008年净利润不低于3000万元，否则需要补偿 最高法院提审判决结果：1、《增资协议书》中世恒公司向海富投资补偿的约定，损害了世恒公司及公司债权人利益，因而无效。 2、迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害世恒公司及公司债权人的利益，不违反法律法规禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案<2014>0056号及其评析 （一）案情介绍 对赌协议主要内容： 1、2011年经审计的税后净利润低于3亿元，以实际的税后净利润为基础，按“投资估值”中约定的投资市盈率15倍进行计算，给予投资人现金补偿； 2、2011年度经审计后净利润高于3亿元，以实际税后净利润为基础，按“投资估值”中约定的投资市盈率15倍进行计算，给予投资方现金补偿。 增资扩股协议 投资方 A公司 增资2亿，占4.4%股权 由于A公司拒绝履行对赌条款约定，投资方向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求A公司、股东B（该公司实际控制人）依据《增资扩股协议》中的股权价格调整条款（对赌条款）支付补偿款9900万元。 判决结果：认定对赌协议有效，A公司应向投资方返还全部投资补偿款9900万元。

二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 投资方 被投资公司A 双方观点 （1）与世恒案情况相同，最高法院已认定投资人与目标公司对赌无效； （2）对赌条款违反了合同法中的强制性规定，应认定为无效； （3）对赌条款是对股东权利的滥用，是对公司独立财产的侵害； （4）执行对赌条款将侵犯公司外部债权人的利益。 （1）本案与最高院判例存在本质差别； （2）《增资扩股协议》不违反《合同法》规定，应认定为合法有效； （3）A公司支付现金补偿是合同法关系，非公司法范畴，不属于抽逃出资； （4）未涉及第三方债权人利益，且该类情况应为撤销权之诉而非合同无效之诉，且主张撤销期限已过。

二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 1、交易签约时点难题 2、投资方处于交易弱势地位 3、对赌条款执行之后交易才最终完成 （二）对赌的本质

二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （三）国贸仲裁案与最高法院判决案的异同 区别点 最高院判决案例 国贸仲裁案例 对赌类型 激励约束型 价格调整型 交易缔结时交易价格是否确定 确定 不确定（根据公司未来业绩实际情况计算确定） 增资法律行为最终完成的时点 缔约同时 业绩未来结算时点 双方约定对赌条款的目的 约束、激励老股东完成承诺业绩 双向价格调整机制（弥补缔约时留下来的待定事项，多退少补。） 约定对赌形式 单向对赌 双向对赌 求偿款所对应资金的法律权属 属于被投资企业的资产 属于投资人的资产（增资时预先多支出的，有权取回） 求偿权性质 投资损失赔偿 预（多）支款项返还 是否承担经营风险 不承担 承担（增资行为最终完成后的经营风险） 实际业绩利润 2万元 1.5亿 客观上是否影响公司或债权人利益 影响 不影响

二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （四）本案主要法律争议焦点 1、法律适用问题：适用合同法还是公司法？ 《增资扩股协议》属于投资人和A公司之间的合同法律关系，适用《合同法》，其协议中关于价格调整机制的约定内容不违反《合同法》的相关约定，是合法有效的。 2、条款约定是否违反法律禁止性规定？ 本案不违反法律、行政法规的强制性规定。 3、是否侵犯合同当事人之外的第三方利益？ 1、并没有债权人明确提出其权益因本案对赌条款而被侵害； 2、按照约定向投资方履行现金补偿义务后并不会产生公司亏损的结果； 3、即便有第三人认为价格调整机制约定内容可能损害其债权，第三人可以通过债权人撤销权制度，向法院提起撤销之诉寻求救济

二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （五）关于对赌效力认定的司法实务动态 本案仲裁过程中和裁决之后，我们关注到国际贸易仲裁委、北京一中院、武汉中级法院等国内仲裁委和法院相继出现了一系列对赌争议案件，各起案件之间均存在一定差别。至今为止，本案仍然是最高院世恒案之后裁决认定投资人与公司对赌有效的首例。

三、对赌协议的认识误区与法律适用 1、对赌条款及其法律性质 （1）广义的对赌条款包括上述股权价格调整条款和退出机制条款； （2）在与被投资企业股东通过股权转让方式进行“对赌”的情况下，其合同效力问题并无理论上的争执；但在以股权增发方式进行对赌的情况下，由于增发方式带来投资人成为股东及投资溢价款的存在，加之双方对企业未来业绩预估是股价确定的前提，为这类合同条款效力存在法律上的障碍埋下伏笔。 （3）对赌条款的原理类似于买卖合同中单价确定而数量不定时多退少补的机制，是一种特殊的股权买卖交易模式。

三、对赌协议的认识误区与法律适用 2、民法之显失公平在“对赌协议”中的适用 　2、民法之显失公平在“对赌协议”中的适用 （1）民法所规定的显失公平，是特指不具备欺诈、胁迫等无效原因，但行为人单方面获取暴利，被社会公认为存在重大不公平的民事行为。 （2）PE行为一般发生在私募基金和未来公开上市的公司之间，与传统的自然人主体相比，在交易能力、信息获取能力等方面具有明显的差异，属于典型的商事行为。事实上，也正是基于该类商事主体的能力和理性，才可以设计并实施这样一种既能完成投资又能化解风险的对赌条款。

3、公司法相关规定在“对赌协议”效力评定中的适用 三、对赌协议的认识误区与法律适用 3、公司法相关规定在“对赌协议”效力评定中的适用 （1）“对赌协议”发生在投资方与被投资企业投资合同法律关系中，在评判交易环节合法性问题上，应基于合同法律规范予以评判。 （2）合同履行中的撤资、减资行为并不构成对公司法基本原则的动摇。 （3）股权价格条款有效导致返还投资补偿款是合同法律关系的必然后果，是所有市场交易主体必须遵循的准则。

三、对赌协议的认识误区与法律适用 4、在海富案判决中的法律适用问题 （1）认识误区一：投资领域必须风险共担。所谓投资领域共担风险原则，既不是一个普遍的原则，也不是一个刚性的原则。 （2）认识误区二，投资不应有保底条款。 （3）认识误区三，所谓“明为投资实为借贷属于违法”原则，源自计划经济时期禁止企业相互借贷的规定。

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