正邦、正陽聯合律師事務所 陳志銘律師(前高雄地方法院 庭長) 公務員之刑事責任 正邦、正陽聯合律師事務所 陳志銘律師(前高雄地方法院 庭長) 2017/3/9

學經簡歷-- 學歷：東吳大學法律系法學士 中山大學社會科學碩士 高師大科學教育研究所博士班 考試：高等考試行政人員法制組及格 司法官考試及格 律師考試及格 經歷：台灣高雄地方法院法官、審判長、庭長 台灣高等法院高雄分院法官 高雄市政府公教人力發展局講師 台灣電力公司訓練所講師 中鋼公司工會常年法律講座 國立中山大學兼任講師 義守大學兼任講師 高雄市政府法規委員會委員 高雄醫師公會醫師倫理暨紀律委員會委員 高雄長庚醫院醫學倫理委員 現職：正邦、正陽聯合律師事務所合夥律師 2017/3/9

前 言 現行公務員服務法第五、六、七條規定，公務員應誠實清廉、謹慎勤勉，於執行職務時，應力求切實，不得有驕恣貪瀆，無故稽延或推諉之情事，更不得藉權力，以圖本身或他人之利益。 另除刑法定有貪瀆罪章外，貪污治罪條例亦為貪瀆罪之特別法，其中第六條第一項第四、五款，對圖利罪亦均定有具體處罰規定，惟究竟何謂「圖利」？與「便民」如何區分？於公務員執行公務中，有時頗難拿捏得準。 此外，公務員於執行職務時亦常涉及偽造文書罪、洩密等罪，稍有不慎，即可能有觸法之虞。 2017/3/9

刑法概說 罪刑法定主義(刑法第一條):行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。 從輕（從舊）原則(刑法第二條): 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。 2017/3/9

刑法三階論法 構成要件該當性 客觀構成要件:以案例解析 主觀構成要件:以案例解析 2017/3/9

違法性及阻卻違法事由: （刑法第21條:依法令之行為刑法） 依法令之行為，不罰。 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。 但明知命令違法者，不在此限。 （刑法第22條:業務上正當行為） 業務上之正當行為，不罰。 （刑法第23條:正當防衛） 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人 權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減 輕或免除其刑。 2017/3/9

(刑法第24條:緊急避難） 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產 之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但 避難行為過當者，得減輕或免除其刑。 前項關於避免自己危難之規定，於公務上或 業務上有特別義務者，不適用之。 2017/3/9

有責性:犯罪之責任要件－(刑法第12條:故意、過失） 行為非出於故意或過失者，不罰。 過失行為之處罰，以有特別規定者，為限 直接故意與間接故意(刑法第13條): 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者，為故意。 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其 發生並不違背其本意者，以故意論。 2017/3/9

（刑法第14條:無認識之過失與有認識之過失) 行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注 意，而不注意者，為過失。 行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生 而確信其不發生者，以過失論。 2017/3/9

名詞定義 稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。 稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者。 二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者。 稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。 2017/3/9

貪瀆犯罪定罪率之一 2017/3/9

貪瀆犯罪定罪率之二 2017/3/9

貪污治罪條例適用範圍 2017/3/9

規範主體範圍 公務員（§2） 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷 與公務員共同犯罪之人（§3） 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷 2017/3/9

刑法規範之「公務員」 身分公務員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（刑法第10條第2項前段） 授權公務員：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（刑法第10條第2項後段） 委託公務員：受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（刑法第10條第2項後段） 2017/3/9

何謂「公共事務」 「公共事務」乃相對於個人之私人事務概念，凡與不特定公眾或多數民眾攸關之公行政事務，均屬之，固不含單純之私經濟活動，但某些交易作為，因基於特定施政目的或任務需要，同受公務必備之純潔、誠實、公正，與受保護、保障之特別要求，公權力介入干預、監督甚深，仍認其為應受特別規範之公共事務領域。 政府採購法之公營事業所經辦之採購作業，即該當於上揭公共事務之法律概念，從而其承辦人員亦具有刑法公務員身分。 2017/3/9

私經濟行為不是護身符 就修正之理由言，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。 至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內（最高法院100年台字上第626號）。 2017/3/9

公營事業 所稱「公營事業」，依公營事業移轉民營條例第3條規定，指下列各款之事業：「一、各級政府獨資或合營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。三、政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者。」 依公司法成立之公司，必須符合公營事業移轉民營條例第3條所規定「公營事業」之範圍，且「依法令從事於公共事務，而具有法定權限者」，例如依政府採購法規定「承辦、監辦採購」之人員，始有刑法上所規定「授權公務員」之適用（最高法院97年台上字1256號） 2017/3/9

關於政府採購法 適用政府採購法 現在見解： 承辦監辦、採購 以往見解： 僅承辦招標、審標及決標等人始為刑法公務員 不分採購參與階段，一律均視為刑法公務員 最高法院97年台上字3868號、99年台上字553號 承辦監辦、採購 最高法院100年台上字229號、101年台上字2816號、2542號、3043號 2017/3/9

關於政府採購法 就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。 「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機 關本於授權訂定之組織規程等在內。依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，已如前述，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨（最高法院101年台上字第3043號） 2017/3/9

貪瀆犯罪之法律適用 2017/3/9

沒收錢＝不犯罪？ 摘自2014.4.1自由時報 前台南市長張００於市長任內，因道路徵收案，被依圖利罪判刑3年定讞～獨盟老戰友、立委０００情義相挺，痛批判決欺侮人，並二度口出「駛恁娘！」表達對司法不滿，強調一定要爭取非常上訴，尋求司法救濟再審。 ０００於90年間因台南市土地徵收案二次辦理既成道路徵收，被控配合前議長黃００指定道路徵收，讓０００及掮客不法獲利約1億7000萬，經10餘年纏訟，上月13日最高法院駁回上訴，張００被判刑3年、黃００判刑4年定讞，另有6名官商也被判刑。同時對8名被告追繳共同犯罪所得1億6000多萬元。 2017/3/9

輕罰超載砂石車 9警心軟涉貪 摘自2014.4.10中時電子報 屏東枋寮警分局9名員警執行攔檢勤務，對違法超載砂石車輛常以罰則較輕條例大單小開，經檢調蒐證認定事實明確，9日依貪汙治罪條例起訴，涉案員警恐遭停職處分。 檢察官表示砂石車超載其實屢見不鮮，雖然司機為增加收入多有苦衷，但也可能造成行車安全問題，因此執行取締超載勤務有一定必要性。雖員警有失職法分際，不過考量並不是為個人利益，行為雖不可取，還是建議法官能從輕量刑。 2017/3/9

瀆職 貪污 Ｘ Ｙ Ｚ 2017/3/9

貪污犯罪成罪之構成要件 違背職務行為 不法利益 違背職務行為與不法利益二者間的關聯性 直接違反職務之行為 利用職務上機會或身分 例外：對於職務上行為收受賄賂 （∵仍屬違反廣義的公務員職務上之義務） 不法利益 違背職務行為與不法利益二者間的關聯性 對價關係（ex.賄賂） 其他特定關係（ex.詐取財物） 不以有相對人為必要 2017/3/9

貪污vs.瀆職 一般情形：公務員背信＞瀆職＞貪污 背信罪（刑法第342條） 各類犯罪本質上仍非可全然相互包含。 例外：對於職務上之行為收賄罪 是否構成「背信」？ 背信罪（刑法第342條） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益 ，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益者，處～ 各類犯罪本質上仍非可全然相互包含。 2017/3/9

貪瀆犯罪之論罪模式 純粹瀆職罪 非純粹瀆職罪（刑法第134條） 先討論是否符合貪污治罪條例各類犯罪 其次檢討是否符合貪污治罪條例之圖利罪 繼而檢討是否符合刑法瀆職罪章各類犯罪 再檢討是否該當刑法公務員圖利罪 最後討論是否該當背信罪 非純粹瀆職罪（刑法第134條） 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。 但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。 2017/3/9

貪瀆犯罪之副作用 （行使）偽造私文書(刑法第216條、210條) （行使）偽造公文書(刑法第216條、211條) （行使）公務登載不實文書(刑法第216條、 213條) 洩漏國防以外機密罪(刑法第132條) 2017/3/9

相關條文規定 第 210 條: 偽造、變造私文書，足以生損害於公 眾或他 人者，處五年以下有期徒刑。 第 211 條: 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。 第 212 條: 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒、拘役或三百元以下罰金。 第 213 條: 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。 第 216 條: 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 2017/3/9

偽造文書罪相關概念 一、文書為一切意思表示紀錄證明，而刑法規定 處罰偽造文書之立法目的，在於保護文書之實 質真正。故涉犯偽造文書犯行，不僅作成文書 之名義人須處於虛捏或假冒；即文書之內容亦 必出於虛構，且客觀上足生損害於公眾或他人 ，始負偽造之責任，偵辦偽造文書案件，通常 皆以此作為基礎。惟其適用，極易滋生誤解， 其緣由在對偽造文書罪之定義以及犯罪構成要 件未能瞭解所致。 2017/3/9

二、偽造文書以偽造他人之文書為要件。刑法 偽造文書罪，除公務員或從事業務之人，就 其職務上或業務上所作成之文書為不實之記 載，方始構成偽造之罪。其它公私文書，必 須無制作權人，利用他人名義制作者，方成 立本罪。故如普通人以自己名義所作成之文 書，縱其內容記載不實，亦不成立偽造文書 罪。 2017/3/9

三、偽造文書可分為「有形之偽造及無形之偽造 」。「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒 他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係 指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實 之文書；或行為人向有製作權之人為虛偽之報 告或陳述，使之據以製 作內容不實之文書。 四、刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權 人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件， 倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實， 除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。 2017/3/9

五、刑法第 213條之公務員登載不實罪，係指有製 作權之公務員，於其職務上以自己名義，製作內 容不實之公文書而言。倘該公務員係假冒其他公 務員之名義，而製作內容不實之公文書，則屬偽 造公文書罪之範圍。前者為有權登載而故意登載 不實，後者為無權製作而擅自製作，兩者迥然有 別。 2017/3/9

實務判例 刑法第二百十三條偽造文書罪之構成，以公務員明知為不實之事實，而登載於其職務上所掌之公文書為要件，而所謂明知係指刑法第十三條第一項確定之故意而言，同條第二項不確定之故意並不包括在內，又所登載者， 必其職務上所掌管之公文書，若雖為公文書，並非其職務上所掌管，亦不能繩以該項罪名。(最高法院70年台上字第5836號) 2017/3/9

刑法第二百十三條所定對公務員於其所掌公文書上故為不實登載之犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，祇須公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，而其結果足以生損害於公眾或他人時，其犯罪即已構成，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害而生影響。(最高法院72年台上字第243號) 行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。(最高法院70年台上字第1107號) 2017/3/9

刑法上處罰有形的偽造文書，非祇因其虛捏或冒用他人名義，而在於虛偽文書有害於公共信用及社會交往之安全，故必內容虛偽，方有發生如此妨害之可能，以保護文書之實質的真正。是刑法第二百十條至第二百十二條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復有欠真實，方為相當，此觀同法第二百十三條、第二百十五條就自己名義製作之文書而屬於無形之偽造特設處罰之規定，即足反證各該條規定以外之無形偽造，概在不罰之列，要無庸疑(最高法院69年度台上字第3191號) 2017/3/9

最高法院93年度台非字第212號: 刑法第二百十一條之偽造公文書罪，係指無 製作權人，擅用公務員名義，而製作關於該 公務員職務上之文書而言。如公務員對於該 文書本有權製作，除其內容不實仍予登載， 應構成刑法第二百十三條之罪責外，自難成 立刑法第二百十一條之偽造公文書罪。 2017/3/9

最高法院 96年度台上字第6370號: 刑法上之文書，固須有一定之製作名義人，然製作名義人之姓名或名稱不以表明於文書為必要，苟由該具有思想而足以為意思表示證明之書面所載內容，或由該書面本身附隨之情況，如專用信箋、特殊標誌等情觀之，可推知係特定之名義人製作者，亦屬之。是刑法第二百十條之偽造私文書罪，所處罰之無製作權人冒用他人名義製作文書之行為，其所謂冒用他人名義製作者，不專以於文書上盜用他人印章或偽造、盜用他人之印文、署押之情形為限，舉凡自文書之內容文義及附隨情況，可認係冒用他人名義而製作者，均足當之。 2017/3/9

洩漏國防以外機密罪 公務員服務法第4條第1項規定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同」。故公務員違反保密義務者，除應依公務員懲戒法相關規定追究其行政責任外，且應視其當時身分、所洩漏機密之內容、有無對價關係等情節，分別適用普通刑法或其他相關之刑事特別法予以論罪科刑。公務員依法所應保守之秘密，包括國防上應保守之秘密、軍事上所應保守之秘密、職務上所保管或持有之秘密等，實務上最常發生且與公務員攸關的違法類別，殆為刑法第132條「洩漏或交付國防以外之秘密罪」。 2017/3/9

刑法第132條第1項規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑」；第2項規定：「因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金」；第3項規定：「非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或科300元以下罰金」。 依該條文內容，析論其構成要件如下： 2017/3/9

一、本條第一項之犯罪主體為「公務員」。 公務員之定義明定於刑法第10條第2項規定：「稱公務員者....之公共事務者。」此為最廣義之公務員定義，不以有無經考試、銓敘、任用為準，只要符合 相關身分、授權、受託等法令規定即為已足。　 2017/3/9

二、本條第1項之犯罪手法指洩漏或交付。 稱洩漏者，謂使不應知悉秘密之人知悉之意，洩漏之方法並無限制，以公開或秘密方式進行均可，如張貼公告、公開提示、秘密傳閱、透過科技設備傳輸、口頭或電話告知等，重點在於使應屬秘密之內容，讓不應知悉秘密之人知悉，至於相對人為特定之人或為不特定之人，均在所不問。稱交付者，即將應秘密之物移轉予他人管有，交付之方式亦無限制，親自交付或託請他人交付均可，重點在於使應秘密之物移轉予不應持有者之管有，以移轉管有為實行既遂之要件，且交付當然涵蓋洩漏之意旨，不另論罪 2017/3/9

三、本條第1項所保護之客體為「關於中華民國 國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」 所稱之國防者，係指國家為對付外敵所籌備之一切軍事上設施，包括顯在武力及可得動員而為戰爭之潛在武力。所稱之應秘密者，係指與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言；其類別不以法令明文規定者為唯一認定標準，舉凡個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料，以及入出境紀錄等，或涉及個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守該等秘密之必要。 2017/3/9

但已經洩漏之秘密，則不為秘密；另亦須視事件之性質，判斷其是否屬應秘密之資料及內容，如尚在進行調查或偵查之犯罪案件、稅務違章案件之檢舉人、公務人員考績獎懲評定會議發言情形、尚未決標之政府採購案底價、人事甄審考試評審紀錄、評估階段之政府重大措施、金融帳戶存提或財產交易往來資料等。 2017/3/9

所稱之文書，係指表示意思時用以記載或證明其內容之物，須具有文字性、有體性、持久性及意思性，包括函文、書籍、紀錄、表報、單據、計劃書等；所稱之圖畫，則包括設計圖、工程圖、地理位置圖、ＤＮＡ基因圖譜等；所稱之消息，指未形諸於文字之言語訊息，如以口頭或電話轉知應秘密之內容等；所稱之物品，屬概括之規定，其顯現存在方式為前述文書、圖畫、消息以外之其他物品，均屬之，包括電腦磁片、影音視訊、數位電磁紀錄、照相底片、錄音（影）帶等。 2017/3/9

四、本條第1項規定之內容，係處罰故意犯，第 2項則是明示處罰過失犯，即公務員因過失洩 漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文 書、圖畫、消息或物品者。公務員為該等行 為時，是否故意或過失之認定，則視具體個 案情節，由負責偵審之檢察官與法官，依刑 法第13條（直接故意與間接故意）、第14條 （無認識之過失與有認識之過失）之要件， 妥慎認事用法予以釐清責任。 2017/3/9

五、上開文書、圖畫、消息或物品，須為公 務員所製作或職務上所掌管持有、或為其 職務上所知悉者，其性質係屬公有。至於 公務員或曾任公務員之人，無故洩漏因職 務知悉或持有他人之工商秘密者，則應依 刑法第318條規定處斷。 2017/3/9

實務判例 台灣高等法院85年度上易字第1527號要旨： 按車籍資料含有個人資料：姓名、身分證統一編號及地址等，依電腦處理個人資料保護法第十七條規定「公務機關保有個人資料檔案者，應指定專人依相關法令辦理安全維護事項，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏」故含有個人資料之車籍資料，公路監理機關應防止其洩漏可徵，「查詢車輛認可資料」屬應防洩密之資料。 2017/3/9

台灣高等法院85年度上易字第5297號要旨： 「偵查，不公開之」，為刑事訴訟法第二百四十五條第一項所明定。新竹地檢署要求臨檢太陽神遊樂場有無賭博情事，自屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，被告身為輔助偵查之司法警察，對此應秘密之事項，自應嚴守秘密，竟於通話中將之透露予前開不詳男子，顯已洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。 2017/3/9

索賄製作假筆錄、背債警遭免職 摘自2010.8.9蘋果日報 A員警負責B藥商以胎盤素假冒幹細胞、詐欺藥局案，傳喚B藥商夫妻說明，同行D醫師為了讓A製作對B藥商有利筆錄，包6000元紅包給A。 靖紀小組指出，A最近正為兒子大學註冊費傷腦筋，答應對方請託，又分2次向B藥商配偶C拿6萬元，代價是製作內容對B有利的筆錄，並帶著被害人筆錄到B家中討論案情。 A食髓知味，本月6日晚上再打電話向C要4萬元，對方不堪其擾，打電話檢舉。 2017/3/9

勾結疑計程車行洩密、北市警遭拘提 摘自2010.8.9中廣新聞 台北地檢署指揮調查人員搜索台北市警局3名公務員的辦公住所，以及4家車行，同時將部分當事人約談到案 檢調發現涉案員警包括交通大隊A職員、文山一分局交通隊B小隊長，以及文山二分局警備隊C員警，他們疑似洩漏個人資料和臨檢勤務表給計程車行，不僅違法替計程車換照，遇到違規甚至故意放水不開單，作案時間長達2年，目前全案朝貪瀆方向偵辦。 2017/3/9

貪污犯罪類型介紹 及案例說明 2017/3/9

貪污治罪條例第4條 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣億元以下罰金: 竊取或侵占公用或公有器材、財物。 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物。 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品。 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。 2017/3/9

侵占公用（有）財物 除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須出行為人自己持有之公用財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件（最高法院72年台上字第3113號） 如不能證明主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖而侵占入己，其所保管之公用財物縱有短少之情，或因行政管理不良，或因撥充其他正當公務用途或開支不當，均足以致生此結果，自不能遽以公務員侵占公有財物罪相繩（最高法院99年台上字第745號、92年台上字第6984號）。

侵占公用（有）財物 戡亂時期貪污治罪條例第4條第1款侵占公用器材罪之成立，須以行為人侵占之器材係屬「公用」為要件，如果該項器材使用逾限，正申請或已申請報廢除賬，實際上已不作公用者，如將之變售得利私吞，除犯其他罪名外，尚不能以侵占「公用器材」論擬（最高法院74年台上字第4441號）

侵占主觀犯意之認定 侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，方屬相當，若不具備此等要件，只因圖謀他項利益，一時加以挪用，他日終將歸還，除因具備圖利要件而應以他罪論處外，要難以侵占罪相繩（最高法院88年度台上字第4885號）

公有vs.非公有 所得稅扣繳稅款其來源屬於應付與納稅義務人之所得給付之一部，僅依法由扣繳義務人逕先代為扣取，故如該款因故未繳入國庫，仍視同納稅義務人未繳納，尚非視為扣繳義務人或國庫之所有，否則即無再行向納稅義務人徵收之理 A擔任X鄉公所財經課課員，負責該鄉公所員工之薪資發放、綜合所得稅扣取並繳入國庫等出納等業務，竟利用保管該所員工所得稅扣繳稅款之機會，連續多次將其所保管之扣繳稅款易持有為所有，將之侵占入己。 應成立貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用財物罪（最高法院99年台上字第2464號）

監守自「盜」？ 最高法院98年台上字第6360號: A原係X警局警員，職司會計、出納業務，於任職期間辦理該分局人員薪資、工作獎金及各項福利補助之發放業務。 A因個人財務失衡，急需資金周轉，遂利用處理該分局員警所請領之各項獎金、差旅費、加班（值日）費、補發專業加給、休假補助、結婚補助及其他公教人員各項補助費等業務之機會，將部分款項匯入個人帳戶而挪為己用。

「持有」之定義 持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同。民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分。惟刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限 例如2人以上基於犯意聯絡，推由其中1人攜帶（持有）具殺傷力槍枝，同往實行強盜行為；或行為人利用不知情之伙伴，為其攜帶（持有）具殺傷力槍枝，因各該犯罪行為人仍居於可得實力支配之地位，即應依其行為態樣，負持有具殺傷力槍枝罪之共同正犯或間接正犯責任，不能以其未直接占有，而解免持有罪責 民法占有之觀念與刑法上之持有不能完全同視（最高法院99年台上字第3號）。

藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物 以某種事由為藉口，而施用恫嚇之手段使人發生恐怖心理而交付財物為構成要件（最高法院70年台上字第1718號） 以行為人憑藉自己之權勢，以恫嚇手段使人發生恐怖心而交付財物為構成要件（最高法院74年台上字第5102號） 至其恫嚇脅迫行為之實施，縱非親自直接為之，而係經由他人轉達於被害人者，仍無礙於其罪責之成立（最高法院94年台上字第5599號）

「藉勢」、「藉端」之定義 「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。二者構成要件有別（最高法院92年台上字第4011號） 不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當（最高法院92年台上1296號） 仍以宣稱或表明其為公務員之身分或客觀上足認其係憑藉公務員之身分，進而基於其權勢或假藉某種與其身分、權勢有關之事由，施以恫嚇或脅迫，使人畏怖生懼而交付財物為必要（最高法院99年台上3655號）

「議長」到底有多大？ C在「燈會」禁止設攤管制地點以外之廣場設攤，然A議長及B竟向C表示欲收取攤位租金，不然無法設攤，否則要叫拆除小組來拆除等語 A雖係X縣議會議長，其法定權限並無警察權，議會亦無取締攤商權限。原判決既認C設攤地點在管制區外，並未禁止設攤，則A既非有警察權之人，又非取締攤商之權責單位首長，亦無職務範圍外之權勢，有何「權勢、權力」可資利用？況C設攤地點並非位於管制區內，縱然設攤，拆除小組亦不得任意拆除取締，而議會或A個人並非拆除小組，亦無權限指示或要求拆除小組拆除管制區外之設攤行為，A似無何利用「權勢、權力」之餘地，是否與該條藉勢勒索財物之構成要件相符，殊堪研酌（最高法院98年台上字第7891號）。

看來「里長」也不小！ 貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索財物，所稱勒索財物，以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為成立要件，不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要。 A以里長身分向B明示透過相關人士運作，得以調高拆遷補償費用，如不給付12萬元酬勞、將收回其所調高之補償費（藉端），或加重語氣表示背後勢力很大，將會找到B（藉勢）等情，應有前開規定之適用（最高法院99年台上字第1528號）

購辦工程舞弊罪 職務內容（雙重身分犯，最高法院98年台上字656號） 行為態樣 建築 經辦公用工程 購辦公用器材、物品 浮報價額、數量 收取回扣 其他舞弊情事

收取回扣 因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者本刑相同，並列於同條例第4條之中。 所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之（最高法院73年台上字第4707號）。

回扣＝賄賂？ 所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者含義尚有不同 前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言 後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年台上字第1048號）

回扣≠浮報？ 「回扣」係指將應付之公用物品價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法之所有而言。 如係購辦公用物品，就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利，則屬「浮報價額數量」，而非收取回扣（最高法院93年台上字第1328號）

浮報價額數量 係指就原價額、數量格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院93年台上字第2293號）。 倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、數量藉以牟利，則與所謂浮報價額數量之含義不符，除犯他項罪名外，自難遽以上開罪名論擬（最高法院85年台上字第2394號）。 是若公務機關應付之價額，與其依承辦公務員之申報而實際支付價額相同，其間並無價差，即與該罪並不相當（最高法院86年台上字第2186號）。

浮報價額數量 係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器、物時，有就建築、公用工程及公用器、物之支出故為提高價額，或虛列支出之項目、數量等，使總價提高之行為，藉以從中圖利而言；且所浮報之對象，並非 必須限於同一項目之支出或同一種類器、物之價額、數量，始足當之；倘有虛列不實之建築、公用工程之支出或購辦器、物之價額、數量，藉以提高總價額，均屬之（最高法院98年台上字第6748號）

違背職務收受賄賂罪 違背職務行為（須先確認職務內容） 行為方式 要求、期約或收受 要不以事後有無實施違背職務行為採為判斷依據 賄賂或不正利益

違背職務 公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（最高法院90年台上字第5764號） 包括「應為而不為」及「不應為而為」二類。

要求、期約與收受 要求：向相對人索求交付不正利益之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否 期約：雙方意思表示已達合致，但尚待屆期交付之情態 收受：相對之一方交付不正利益，他方之公務員受領而居於可得或已享樂之境地 若在層遞進行之場合，其進至較高階段之行為時，依吸收關係法則，應逕就所進至之行為論罪（最高法院99年台上字第4191號）

賄賂vs.不正利益 所謂「賄賂」係指金錢或可以金錢計算之財物。 所謂「不正利益」，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，而不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之（最高法院98年台上字第656號）

收受賄賂 賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86年台上字第2604號） 公務員於職務上行為收受賄賂，犯罪即屬成立，事後返還所收受賄賂，不阻卻犯罪之成立（最高法院78年台上字第1374號）

對價關係之認定 是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院98年台上字第5370號）。

對價關係之認定 公務員為其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付財物之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員於為職務上特定行為之時，主觀上有無翼求收受財物之認識為斷；茍公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上有翼求收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上並無翼求收受財物之認識，或事後交付財物者其主觀上並非係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名（最高法院102年台上字第2796號）。

對價關係之認定 公務員就其職權範圍內之事項，於人民申辦之際，明知不合規定，卻出以代辦即包准合格通過之姿態，加以包攬，再負責製造或作成符合規定之假象，予以審核通過，人民因事先知情，無論主動要求或被動應允，既願付費換取通過，任令公務員造假違法審核，不啻官民勾結，此代辦費雖披以承攬報酬之名義，實則何異賄賂，公務員自應論以違背職務要求（或期約、收受）賄賂罪。 縱然公務員因須負責製成表面合法之假象，容會付出某些成本，無非其內部問題，應自行吸收，無扣除此成本之必要（最高法院99年台上字第3620號）。

對價關係之認定 不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院94年台上字第3187號）。

居間行賄者之責任 貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，乃對向關係，該條例對於公務員職務上之收賄行為，祇處罰受賄之公務員，對行賄者，並無處罰之規定；是以在行賄者及受賄公務員間，居中轉交賄賂之人，其究係與該受賄之公務員，基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪，抑或祇是與行賄者共同行賄，關係該行為人應否負擔罪責，審理事實之法院自應詳加查證、勾稽釐清（最高法院92年台上字第3419號）。

貪污治罪條例第5條 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債 利用職務上之機會，詐取財物 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益

截留公款 截留公款，係指將經手之公款，基於得利而無不法所有之意圖，予以支配者而言，如並就公款本身有不法領得之意思，侵占入己或予以消費，則屬侵占，應依有關侵占法律處罰，與所謂截留公款之情形不同（最高法院76年台上字第7035號）

過路財神 A明知依行政院訂頒之事務管理規則及台中市市庫管理規則之規定，所收取之款項應於當日或次日存入X國中帳戶內，竟擅自將所收取之現款截留存入其個人帳戶中，賺取存款利息之不法利益。俟數日或數十日後，始由其個人帳戶提款，開立銀行本行支票或郵政支票存入公庫（最高法院96年台上字第1308號）。

利用職務機會詐取財物 利用職務上之機會詐取財物罪，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物（最高法院70年台上字第2486號）。 行為人（公務員）縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事；但相對人若早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩以該條款之罪責（最高法院83年台上字第3394號）。

何謂「職務上之機會」 此處所謂「職務」，以屬於該公務員法定職務權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，若其用以詐財之行為，與其法定職務權限無關者，即無利用其職務上機會以詐財可言 又所利用者，職務本身固有之事機，以及由職務上所衍生之機會，均包括在內，固不以職務上有決定權者為限，然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院99年台上字第940號）。

何謂「職務上之機會」 所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院81年台上字第4446號）。

這種人，真該打屁股 上訴人為依據法令從事公務之人員，明知其母尚健在，竟虛報死亡，使烏日鄉衛生所主任為不實之登載於職務上所掌之公文書，並持以向同事詐取奠儀，及持向烏日鄉戶政事務所申辦死亡登記，使戶政人員為不實之登載而領取戶藉謄本後，再持向有關機詐領補助費，核其所為係犯戡亂時期貪污治罪條例第5條第2款，刑法第216條，第214條之罪（最高法院69年台上字第33號）。 Q：雖然不孝、但此舉與職務有何關連？

切勿貪圖小利 因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。 A法警負責辦理X地檢署值庭、執行、警衛、解送人犯等法定職務。 A明知於執行押解人犯至台灣台東泰源技能訓練所後，因故急欲返家而未有投宿於當地之事實，依規定不可報請支領住宿費，竟委由B向旅宿業者C購買住宿金額為1500元之不實「免用統一發票收據」，虛偽填寫住宿之事實在「國內出差旅費報告表」上，並檢附該不實收據用以詐領住宿費（最高法院99年台上字第1062號）。

職務上行為收賄罪 「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。 反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院94年台上字第2444號）。

實質影響力 所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該 行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。 總統→財政部（最高法院101年台上字第6482號） 立法委員→選民服務？（林益世案）

職務上行為（立法委員） 憲法第63條、第67條第2項、憲法增修條文第3條第2項第1款規定，立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權，質詢權、邀請備詢權（被告行為後制訂之立法院職權行使法，立法院行使之職權包括：議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權）。而由人民選舉之立法委員基 於代議民主制度，受託對政府「關說」、「請託」或接受人民「關說」、「請託」，是否屬行使其職務上之行為，應以立法委員因「關說」、「請託」所從事之特定行為，是否屬其職權之行使而為判斷，尚難率認立法委員之職權包括「關說」、「請託」在內（103年度台上字第3356號）

貪污治罪條例第6條 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物。 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊。 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物。 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

抑留不發 所謂抑留不發職務上應行發給之財物，係指行為人對於職務上應即時發給之財物無故抑留遲不發給而言，如捏稱已發，實際上已變更持有之意思而為所有之意思，將應發給之財物歸入私囊者，即應成立同條第2款之侵占公有財物罪（最高法院41年台特非字第9號）。

何謂「從中舞弊」？ 依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益（最高法院99年台上字第2864號）。 A負責辦理用地徵收補償查估作業，明知承辦人所填載現住人「B等6人」與實況不符，竟未詳細查核，逕依「用地徵收建築改良物補償清冊」所載內容發放補償費予B等人（台中高96重上更四31）。 個人意見： 該判決還是沒有定義何謂「從中舞弊」。 構成要件過於空泛，與一般刑事法律原則有悖。

公務員圖利罪 貪污治罪條例第6條第4款: 貪污治罪條例第6條第5款: 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 貪污治罪條例第6條第5款: 對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

主管或監督事務 「主管事務」係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言，此種主管事務不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前後決定之全權為限 「監督事務」則指有權監察督導之權責者而言，亦即認為該項事務雖非由行為人所直接主掌管理與執行，然其對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意 是否屬於主管或監督之事務，應依各機關組織法規或相關法令予以認定，且主管或監督係屬不同範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責（96台上2023）

明知違背法令 係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定。 單純違反僅具內部效力之行政規則或契約條款，應屬行政責任範圍。

是否已可計算為限？ 以「性行為」為例 沒收規定不得反向推論用以定義「利益」之內涵 不法利益數額≠沒收數額（ex.販賣毒品） 性招待→以交易為目的，理論上應可計算，惟仍有待訴訟過程中加以積極證明 非以交易為目的之性行為→如何計算？（ex.員警白嫖） 沒收規定不得反向推論用以定義「利益」之內涵 不法利益數額≠沒收數額（ex.販賣毒品）

被害女指判太輕 警白嫖判刑 摘自中國時報2010.5.8 某分局巡官A於2年前擔任派出所長期間，釣魚偵辦援交妹C反遭指控白嫖 97年4月間，A的連襟即線民B打電話邀約未滿16歲援交妹C，謊稱陪A就能賺1萬元。雙方碰面後，A要求C一起脫衣洗澡並撫摸猥褻，而埋伏在外警力見時機成熟後隨即破門逮人 A、B食髓知味後再約其他援交妹，涉嫌假意從事性交易來釣魚～每次時機成熟時，支援警力就出現逮人

里長開應召站 貪警一起白嫖 摘自自由時報2010.3.25 台北縣某里長A，與應召站業者B合夥，媒介少女賣淫，由A運用地方人脈，充當公關與白手套，另分局警員C則涉嫌收錢 檢方從賣淫少女口中得悉警員C常到應召站嫖少女，不但次數頻繁，且從不付帳

行為不法＝利益不法？ 利益屬於具體可供計算之經濟上利益時： 在涉及政府採購或工程招標而圖利他人之案件，審判實務多數意見認為屬於正當利潤部分應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得不法利益之內（78台上295） 然有部分判決採取不同意見，認為行為人倘以違法手段使他人無須經由競標比價程序即可得標，縱使該他人藉此獲取符合一般同業標準之利潤，但仍屬於原本無法取得或不應取得者，當未可率爾視其為合法利潤（95台上7141） 除必要成本支出外，並無所謂合法利益或合法利潤（99台上1531） 公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（得扣除必要成本、不計入合理利潤，102年第1次刑庭決議）

行為不法＝利益不法？ 利益無法具體計算（無比價對象）時： 審判實務轉而以「是否違背法令」來決定利益屬性，不再考慮應否扣除成本或合理利潤之情形，顯然認為在此種情況下並無合法利益存在之空間

較合理之判斷標準 應由獲得利益者對於該項利益之取得或保有是否具有正當法律權源的角度加以詮釋 ex.公務員經民眾檢舉查報後、猶未能即時拆除所舉發之違章建築者，即屬適例 ex.在取得已受政府徵收之防疫物資加以使用之案例中，該等物品既經政府徵收而屬於公有財物，且非依法定程序不得任意撥用，縱令原採購醫院事前業已支付全部貨款，要僅發生徵收程序是否合法（包括徵收價額是否合理）之行政救濟問題，猶未可主張其依然保有合法使用權，倘若事後未能依法取得而係透過承辦公務員違法擅自撥放使用，仍屬不法利益

因而獲得利益 性質上屬於「行為結果」 本罪不罰「未遂犯」 值得思考之處： 倘若公務員業已違背職務，是否僅因不發生行為結果，即推認此一行為不應處罰？ 行政懲處與刑事處罰之界限

既、未遂判斷標準 修正後本罪已不罰未遂犯 應先針對「利益」類型加以認定 ex.公務員A負責承辦某政府工程招標業務，為使非公務員B能夠順利標得該項工程，遂以洩漏工程底標之方式，使B知悉該工程標案底價。則此案例之「利益」內容為何？ 底標數額本身？ 該工程標案？ 該工程標案所衍生之利益 ？

相關案例分析之一 上訴人基於圖利胡文盛、胡正忠2人之犯意，違法核發雜項執照，使彼2人取得該雜項執照，因而獲得興建大面積工作平台之不法利益，至於案發後，該雜項執照被鄉公所撤銷，未再獲發使用執照，核屬犯罪成立後之問題，從而原判決認上訴人之行為已達圖利既遂之程度，亦無不合（最高法院95年台上字第1878號）

相關案例分析之二 原判決事實對於林瑞原因上訴人之協助，使其所有坐落豐原市博愛段176號土地上面之二層違章建物，取得完工證明後，究在何時據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，致未立即受到主管機關依建築法第86條規定之裁罰？並未詳細認定，明確記載，已不足資為適用法律之依據（最高法院96年台上字第768號）

直接圖利vs.間接圖利 實務判斷標準 個人意見：應結合其主觀上所欲圖利之對象，配合該不法利益流向加以合併觀察，方屬允當。 直接圖利係指取得利益不利用迂迴曲折之方法，而直接從公務員所辦理之事務取得利益，間接圖利則指以與其職務有關之其他行為而迂迴取得利益之情形者（最高法院95年台上字第5182號） 以有無中間行為或事實之介入而為區分者（最高法院83年台上1132號） 以其過程有無假手他人為斷（最高法院83年台上字第3412號） 個人意見：應結合其主觀上所欲圖利之對象，配合該不法利益流向加以合併觀察，方屬允當。

相關案例分析之一 上訴人對於未經報准出口之貨品，為圖利他人以其保管之公務車為之裝運貨物進港出口，雖因該藥品或漏稅物品，不成立以公用車輛裝運違禁物品或漏稅物品罪，應已構成依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪（最高法院70年台上字第1268號） 應屬於「直接圖利」

相關案例分析之二 上訴人經收罰鍰收入，不按規定依時繳入國庫，而存入私人帳戶生息，領取花用（最高法院77年台上字第5402號） 應屬「直接圖利」

相關案例分析之三 A開立其職務上所掌之不實農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書之公文書持交B、C後，猶待B、C再持向勞保局詐領殘廢給付，如此B、C所獲得之不法利益，似非A上開行為直接使然，揆之首開說明，原判決論處A直接圖利罪責，難謂適法（最高法院95年台上字第521號）。 個人意見：應屬「直接圖利」

相關案例分析之四 A為稅務人員，因受B之請託，意圖使B所投資Ｘ公司減少應予課徵之營利事業所得稅，遂對A虛增購貨成本之事實視而不見。 此時A所欲圖利對象雖為B，然鑑於A此一行為所獲利者乃為Ｘ公司（減少營利事業所得稅款），至於B所獲取利益內容則為Ｘ公司事後所分配之盈餘，並非逕由A之圖利行為而獲取該減徵稅款之利益，故A前揭所為自應構成間接圖利他人之罪為當。

相關實例 檢察官要求交通警察為友人註銷交通罰單（最高法院99年台上字第1483號） 立法委員假借審核預算之權利，要求主辦機關從優核發補償金（最高法院98年台上字第7681號）？ 議員A利用擔任環保調查專案小組召集人之身分，藉詞以可幫忙居間活動促成為由，向欲爭取廢棄物清理工程之廠商索取權利金（最高法院98年台上字第4447號）

圖利罪相關案例

移花接木 台南高95重上更三130號（有罪） 「X鄉公墓地使用須知與使用費徵收標準」可作為法令依據 B第一次申請時因承辦人員要求提出E死亡證明、但因無法補提（未遂），遂改由B妻以C實際名義申請（依法繳納2萬元），但A仍將實際墓地面積減計為16平方公尺（此部分圖利17萬元）

還好是「旅遊」！ A係鄉代會主席，明知在現行法令規定之下，既有補助款項顯不足以支應代表出國旅遊團費，仍指示秘書B在年度預算中編列20萬元文康活動費及1萬2000元自強活動費，作為該會代表、員工辦理國外考察、觀摩、旅遊之經費 事後該預算項目經鄉代會議決通過，且動支該經費出國旅遊

還好是「旅遊」！ 高雄高91上訴797（A無罪） 本件係出國旅遊，不受「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」之限制 主管機關並未限制文康活動費或自強活動費不得作為出國旅遊之用

值得表揚的同仁之一 X鎮急於購買「垃圾掩埋場應急用地」，適有民眾欲出賣土地予X鎮，鎮長A明知X鎮尚未正式「成立購地小組」，仍指示承辦人B召集會議並決議每0.1公頃、300萬元之價格購入土地，隨後A要求各課室主管在「訂立不動產買賣契約書草案」簽呈上蓋章 其中民政課長C質疑該鎮公所迄今尚未成立「應急垃圾掩埋場購地小組」，且其非購地小組成員，而不願在前開簽呈上蓋章

基層承辦人的悲哀！ A係X鎮公所里幹事，負責辦理自治及社會福利等業務 A於並承辦76、77年度加強改善偏遠地區居民生活計畫沿海改善居民整修住宅計畫補助案時，將76年度已申領該項補助款之B等人，重複編入77年度補助對象，並送交審查委員會進行審查，使B等人獲得補助款21萬元

基層承辦人的悲哀！ 高雄高90重上更33（無罪） A確有在申請文件內註明B等人曾於76年間領取補助款之事實 X鎮先前雖設有禁止重複領取之規定，但因B等人向鎮公所反映後，即由鎮長召開會議協商並取消該項限制，其後再指示A簽請取消該項限制 A僅係負責受理申請補助，並註記申請人是否曾經接受補助，至於審查通過與否乃係審查委員會之權限，要非A所得置喙

其他舞弊情事 有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等（最高法院93年台上字第2293號）。 公用工程之底價，均須經過一定訪價程序而制定，底價本為該工程預定之合理支出，於公用工程發包時，縱因承辦之公務員為圖利特定廠商而違法洩漏底價，使該特定廠商得以甚為接近底價之投標價格承包該公用工程，公庫亦不會因此支付超越原預計之工程費用（即底價）。本件A縱有如原判決所認定之上開行為，然該行為是否會導致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之工程品質，而屬相當於「浮報價額、數量」之舞弊行為，尚非無研求之餘地（最高法院99年台上字第2223號）。 2017/3/9

案例研討：買貴了，怎麼辦？ A公務員負責承辦採購事宜，經詢價程序、擬定預算後發包執行，發現原定所需經費其實可以更低，是否應負法律責任？ 分析意見： 何時發現（採購程序前、後）？ 公務員有無必須以最低價格辦理採購之義務？（天天都便宜？） 審查重點仍在「採購程序有無違法」 如有違法，則可能成立公務員圖利罪、而非浮報價額罪。 2017/3/9

違背職務 公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之 ，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（最高法院90年台上字第5764號） 包括「應為而不為」及「不應為而為」二類。 2017/3/9

賄賂vs.不正利益 「賄賂」係指金錢或可以金錢計算之財物。 「不正利益」，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，而不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務 、款待盛筵、介紹職位等均屬之（最高法院98年台上字第656號）。 2017/3/9

收受賄賂 賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為 ，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86台上2604號）。 公務員於職務上行為收受賄賂，犯罪即屬成立 ，事後返還所收受賄賂，不阻卻犯罪之成立（最高法院78年台上字第1374號）。 2017/3/9

對價關係之認定 是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容 、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額 、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員 就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行 為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈 、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之 變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係， 且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後 是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所 問（最高法院98年台上字第5370號）。 2017/3/9

對價關係之認定 不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院94年台上字第3187號）。 2017/3/9

貪污治罪條例第5條 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬元以下罰金: 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債。 利用職務上之機會，詐取財物。 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 2017/3/9

何謂「職務上之機會」 此處所謂「職務」，以屬於該公務員法定職務權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，若其用以詐財之行為，與其法定職務權限無關者，即無利用其職務上機會以詐財可言 又所利用者，職務本身固有之事機，以及由職務上所衍生之機會，均包括在內，固不以職務上有決定權者為限，然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院99年台上字第940號）。 2017/3/9

職務上行為收賄罪 「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。 若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂「違背職務之行為」（最高法院94年台上字第2444號）。 2017/3/9

實質影響力 所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。 總統→財政部（最高法院101年台上字6482號） 2017/3/9

貪污治罪條例第6條 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金: 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物。 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊。 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物。 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 2017/3/9

圖利罪之犯罪類型 一、對主管或監督之事務，直接或間接圖利者:１、主管事務：係指依法令於職務上對該等事務有主持、參與或執行之權責者；如各機關經辦營繕工程或採購之人員，有權主持或執行招標事務；政府安養服務機構之社工或輔導人員，須善盡鰥寡孤疾者之服務照顧事宜，該等事務即係其主管之事務。  ２、監督事務：係指雖非直接或執行其事務，但對於掌管該事務之公務員，有監督之權者；如各承辦人員之課長、科長等，另依法令對主管事務人員有監察督導職權的長官亦屬之。  2017/3/9

３、直接圖利：指行為人所為之行為，直接使自己或第三人等獲得利益；如公務車司機私自載運客貨圖利、公務員將公款以私人名義存入銀行，期得不法利息、工程承辦人員以偽造文書之方法，預支包商工程款等。  2017/3/9

４、間接圖利：指行為人以迂迴之方法，使自己或第三人等獲得利益。換言之，行為人之圖利行為與其圖得不法利益之間，並不存在直接關係，例如公務員由其親友出面經營與其職務有關之商業，進而間接取得不法利益，即屬之。列舉說明：以出納業務而言，機關辦理出納事務的人員，依法令保管收支公款，為其主管事務，其意圖得利而擅自將應存歲入類帳戶之金錢，濫用長官印章，以該長官之名義存入銀行，獲取不法利息，中飽私囊，即係對主管之事務圖利。 2017/3/9

反之，若該長官命令出納人員為之，並將不法利息領交長官花用，則該長官係對監督之事務圖利。至出納人員，雖係受上級公務員命令為之，但此命令既係不法，而存款取息之行為，又構成公務員圖利罪構成要件之行為，縱然係以該長官犯罪的意思而為之，仍難解脫共同圖利之罪責。 2017/3/9

二、對於非主管或監督之事務而利用職權、機 會或身分圖利者： 係指行為人對於非其所主管或監督之事務，在 會或身分圖利者： 係指行為人對於非其所主管或監督之事務，在 法令基礎上，本無法定執行或監督之權，只因 有運用其本身之職權、機會或身分予以不當影 響，而獲得不法利益。 1.所謂「職權」，係指公務員所掌之權力而言 ，亦即因職務關係賦予公務員便於處理事務 所具之權力，例如維護治安或協助調查犯罪 ，所行使之警察職權。  2017/3/9

2. 所謂「機會」，指一切與職權或職務有關之現 成事機、機緣，如警員受友人之託，利用機會 取出查扣之機車； 3 2.所謂「機會」，指一切與職權或職務有關之現 成事機、機緣，如警員受友人之託，利用機會 取出查扣之機車； 3.所謂「身分」，乃指基於職權或職務關係所取 得之一種法律地位與社會地位，換言之，身分 是由職權而生之法律資格，利用身分即容易利 用職權達到目的。列舉說明：某公務機關主管 對於非主辦之業務，利用申請人（廠商）催詢 辦理機會，以媒介關說或打通關節為幌子，接 受申請人（廠商）招待及付帳圖利 2017/3/9

公務員圖利罪 貪污治罪條例第6條第1項第4款-- 貪污治罪條例第6條第1項第5款-- 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 貪污治罪條例第6條第1項第5款-- 對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 2017/3/9

圖利罪與賄賂罪之關係 實務認為圖利罪係賄賂罪之補充規定（最高法院93年台上字第5076號） 二者仍有差異之處-- 應否具備對待給付關係之差異 不法利益是否直接附隨於職務行為之上 獲取不法利益之人與違背職務者是否同一 2017/3/9

本罪分析 本罪非難對象應係公務員「意圖使自己或其他私人獲得不法利益」再加上「違背職務行為」，至於獲得利益與否僅為單純客觀之事實。 不法內涵必須透過行為人之「主觀不法意圖 」或「違背職務行為」加以彰顯。 重點仍應在於公務員是否實施「違背職務行為。 2017/3/9

明知違背法令 係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定。 單純違反僅具內部效力之行政規則或契約條款，應屬行政責任範圍。 2017/3/9

是否包括抽象法規？ 有判決認為違背法令範圍並不以具體法規內容為限，諸如公務員服務法（最高法院95年台上字第2514號）或宣誓條例（最高法院92年台上字第522號）等有關公務員執行職務之抽象規範，均得援為公務員職務上應遵守之法令。 另有判決則採取相反意見，認為所謂違背法令應以與執行職務有直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定屬於道德性、抽象性義務等法令均不屬之，否則無異與修法在於限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖（最高法院96年台上 字第355號、1252號、2069號） 2017/3/9

不法利益 行為人所圖得之利益係包括有形及無形之利益，且不以有對價關係之損害發生為必要。至於有無可預期之利益以及所圖利益與將來可得預期利益有何關係，對於犯罪成立並不生任何影響（最高法院76年台上字第8546號）。 必須可轉換為財產上利益並可計算其數額，始與法意相符，此觀同條例第12條第1項：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑」之規定自明（最高法院98年台上字第4461號）。 2017/3/9

特殊利益類型 提前領取建築執照（最高法院79年台上字3946號） 對違章建築核發使用執照（最高法院87年台非字第135號） 取得已受政府徵收之防疫物資（業已付款）而加以使用（最高法院94年台上字第6701號） 取得公務員職務上應保密之資料（最高法院93年台上字第4499號） 2017/3/9

利用職務機會圖利罪 貪污治罪條例第6條第1項第5款-- 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處～ 2017/3/9

利用職務之機會或身分 係以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者， 則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，即屬相當。 係指從客觀上加以觀察，因行為人身分及其行為 為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該 事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束 而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言（ 最高法院96年台上字第638號）。 即強調行為人雖無直接實施或執行某特定事務之權限，但對該特定事務仍有一定影響力且藉此圖利者，即應論以本款之罪。 2017/3/9

相關實例 檢察官要求交通警察為友人註銷交通罰單（最高法院99年台上字第1483號） 立法委員假借審核預算之權利，要求主辦機關從優核發補償金（最高法院98台上7681號） 議員A利用擔任環保調查專案小組召集人之身分，藉詞以可幫忙居間活動促成為由，向欲爭取廢棄物清理工程之廠商索取權利金（最高法院98年台上字第4447號） 2017/3/9

執行公務相關注意事項 2017/3/9

圖利與便民之界限 又不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如為不法圖利他人曲予周全，則不能阻卻犯罪之成立（80台上668）

圖利與便民之界限 是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論 若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（83台上2654）

圖利與便民之界限 公務員執行公務時，國家固賦予適度之裁量權，惟此項裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原則之限制，並非得由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或失入濫用裁量權，而圖私人不法利益時，仍不能免於圖利罪責（89台上1261）

圖利與便民之界限 是否為圖利行為，應視其行為在客觀上有無違反其職務所應遵守之法令或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷 被告若明知各該申貸人不符合申貸資格，或借用人頭規避徵信審查程序，仍冒然核貸，是否違反銀行授信規定而應負圖利罪責？原審未深入審酌，遽予改判諭知被告等均無罪，自嫌率斷（88台上7485）

裁量權之行使 貪污犯行多半隱秘為之，並以合法程序為飾，如於授益行政處分時，或積極增加申請者法律上所無，且欠缺合理關聯性之額外負擔，或消極無故延宕申請者之案件以為刁難，目的無非在使申請案件受阻，迫使申請者出資買通關節，又得以依法行政之名規避查緝。至貪污治罪條例所謂「違背職務」者，係指於職務上應為而不為，或不應為而為而言，屬於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，即所謂「裁量權收縮至零」之情形，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均尚不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務（102年度台上字第3893號）

圖利與便民之界限 都市計畫法第17條第2項但書之規範目的，係在減輕人民之土地所有權因同法第17條第1項、第2項前段規定所受之限制及損失，故在相關法令未明文禁止之情形下，行政機關於實務作業時，本於有利於人民之立場，採取對人民土地所有權限制最少之解釋，亦屬憲法比例原則或最小侵害原則之體現，尚難執此遽認被告有故意違法圖利他人之犯罪故意（99台上3587）

圖利與便民之界限 都市計畫法第17條（分區發展次序之訂定） 第15條第1項第9款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第一期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多2年完成細部計畫，並於細部計畫發布後，最多5年完成公共設施。其他地區應於第一期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設之 未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照

執行公務原則 行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意（行政程序法第9條） 行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的（行政程序法第10條）

圖利與便民之區別：  圖利與便民就表面上而言，都是予人利益或好處，但實質上圖利是超出行政範疇的違法行為，而便民卻是在法令容許範圍內，所為之利民行為，二者截然不同，「便民」與「圖利」主要差異在於以下四點： 一、有無為自己或他人圖取不法利益之故意?  二、是否本於職務在法令許可之範圍內為之? 三、是否僅係在手續或程序上給予他人方便?  四、他人所獲得者，是否為不法利益? 2017/3/9

圖利與便民之實務見解 不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如為不法圖利他人曲予周全，則不能阻卻犯罪之成立（最高法院80年台上字第668號）。 若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年台上字第2654號）。 2017/3/9

貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益(最高法院100年台上字第592號）。 2017/3/9

公務員執行公務時，國家固賦予適度之裁量權，惟此項裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原則之限制，並非得由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或失入濫用裁量權，而圖私人不法利益時，仍不能免於圖利罪責（最高法院89年台上字第1261號） 2017/3/9

行政裁量之界限 行政事務複雜而多樣化，因人力、物力之侷限，何種行政事務應於何時、如何或優先執行，有時無法逐一以法令規章定之，而須授權由公務員自由判斷。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時 ，僅須依其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的 ，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法（最高法院101年台上字第879號) 2017/3/9

都市計畫法第17條第2項但書之規範目的，係在減輕人民之土地所有權因同法第17條第1項、第2項前段規定所受之限制及損失，故在相關法令未明文禁止之情形下，行政機關於實務作業時，本於有利於人民之立場，採取對人民土地所有權限制最少之解釋，亦屬憲法比例原則或最小侵害原則之體現，尚難執此遽認被告有故意違法圖利他人之犯罪故意（最高法院99年台上字第3587號） 2017/3/9

不知者不罪 公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用 ，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責（最高法院91年台上字第6006號）。 2017/3/9

警察大人、高抬貴手？ 最高法院99台上3234號（有罪確定） A係交通警員，於96年7月5日查獲B駕駛營業大貨曳引車有闖紅燈、無照駕駛及偽掛車牌等違規情事。 B遭攔查後，旋即循線委由C警員到場向A請託不要開單，A乃應C之請託而同意不予開單舉發，並任由B駕車離去。 本件交通違規情形與警政署所頒「交通違規稽查與輕微違規勸導作業注意事項」之規定不符，警員無免予舉發之裁量空間。 2017/3/9

行政便民與圖利 熟悉個人業務內容相關法令依據 利益迴避原則 不確定法律概念之解釋 行政裁量之範圍 裁量違法 裁量不當 2017/3/9

執行公務原則 依法行政原則（行政程序法第4條） 明確性原則（行政程序法第5條） 平等原則（行政程序法第6條） 行政行為應受法律及一般法律原則之拘束 明確性原則（行政程序法第5條） 行政行為之內容應明確 平等原則（行政程序法第6條） 行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇 誠實信用原則（行政程序法第8條） 行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴 2017/3/9

執行公務原則 比例原則（行政程序法第7條） 行政行為，應依下列原則為之︰ 採取之方法應有助於目的之達成 有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 2017/3/9

執行公務原則 行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意（行政程序法第9條） 行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的（行政程序法第10條） 2017/3/9

受長官指示即可不罰？ 2017/3/9

疑問～受上級長官指示即可不罰？ 刑法第21條第2項 下級公務員對命令違法與否之審查： 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。 下級公務員對命令違法與否之審查： 形式審查說 僅限於形式違法之審查 實質審查說 除審查命令形式是否合法外，尚須審查實質內容是否違法（ex.有無違反行政目的或比例原則、逾越權限等） 倘明知命令實質違法仍予執行，即不得主張阻卻違法 2017/3/9

你可能不知道還有這些規定 公務員人員保障法第16條 公務員人員保障法第17條 是否得主張阻卻刑事責任？ 公務人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派，亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法，使公務人員為非法之行為。 公務員人員保障法第17條 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務 前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令 是否得主張阻卻刑事責任？ 個人意見→X 2017/3/9

實務似採「實質審查說」 最高法院20年上字1052號-- 下級公務員於其職務內事項，固有服從上級公務員命令之義務，若其命令之形式要件未備，而聽從實施，即不得主張為依法令執行職務之行為。本案據上訴人所述，僅係依據口頭命令，形式要件既不具備，竟爾聽從實施，剝奪人之行動自由，要不能免共犯之責。 2017/3/9

最高法院29年上字721號-- 依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列 ，刑法第21條第2項規定甚明。上訴人等將捕獲之匪犯某甲，立即槍決，固係奉有聯保主任之命，但聯保主任對於捕獲之匪犯，並無槍決之權，既非上訴人所不知，此項槍殺之命令，亦顯非屬於上訴人職務上之行為，乃明知命令違法，任意槍殺，自不能援據刑法第21條第2項之規定而主張免責。 2017/3/9

最高法院99年台上字第2461號-- 依原判決認定之事實，A係明知南坑溪現場勘查之漂流木材積為90餘立方公尺，竟規避政府採購法之規定，與B製作不實之簽呈、函稿，虛載南坑溪段河床發現之漂流木材積僅20餘立方公尺。又與B、C、D均知悉苗展砂石場查獲之木材材積達126.36立方公尺，竟與C共同製作不實之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表，虛載被害林木材積僅98.95立方公尺等情。縱A係依主管B指示，亦屬違法之命令。而A身為公務員自無不知之理，仍配合記載，依上開說明，自無阻卻違法之事由。 2017/3/9

最高法院99年台上字第556號-- 公務員對其職務上所掌之公文書均應翔實製作，不得故意為虛偽不實之登載，否則即屬犯罪之行為，亦為一般人週知之常識 本件4次採購案既均未經實際比價，縱上級長官A（副議長）或B指示C（總務組雇員）製作內容不實之比價紀錄表，仍屬違法之命令；乃C明知命令違法，卻仍配合執行，依上規定自難免責。 原審已審酌其當時處境與上級長官壓力，認其犯情可憫，依刑法第59條酌減其刑。 2017/3/9

最高法院97年台上字第1310號-- 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。為刑法第21條第 2項所明定。故部屬如明知長官命令違法，仍曲意奉承，同流合污，應與其長官共同負責，不得以奉命行事而解免刑責。 2017/3/9

據此主張阻卻違法之要件 台灣高等法院91年聲再字第461號-- 客觀要件: 主觀要件: 命令發布者須為行為人所屬上級公務員 命令執行者須具有公務員身分 命令之內容須屬該上級公務員職權範圍內之事項，且為行為人職務範圍內之事務 命令形式上具備法定程式而有拘束力 執行行為未逾越命令授權範圍且屬適當 主觀要件: 行為人主觀上就該上級命令之有效存在一事須有認識，且具有本諸行使職權而實施行為之意思 2017/3/9

亦不具期待可能性 98年度台上字第6806號 是依上級公務員命令之職務上行為，限於非明知命令違法者，始在不罰之列。亦即命令如屬違法，下級公務員仍不應服從，倘因服從而觸犯刑法，仍須處罰。 另行為人受不法之強暴、脅迫而實行犯罪行為，倘無期待可能性，依學者通說，固應阻卻責任，惟仍以所受之強暴、脅迫，已致其生命身體受有危險，而臻於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，始足當之。 查上訴人偽造誤餐費人員名冊及經費結報表，固係奉直屬長官A指示所為，但以上訴人服務軍旅十餘年，曾經擔任少校連長、副營長、預防醫學官等職務，對於偽造誤餐費人員名冊及經費結報表係屬違法之行為，難認為上訴人所不知。而依上訴人所供，上訴人原本不願意偽造誤餐費人員名冊及經費結報表，係因A予以斥責並表示有事其會負責，上訴人祇好照做等語，亦顯無因受A之強暴、脅迫，致其生命身體受有危險，而已臻於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，難認「期待不可能」而得阻卻責任。 2017/3/9

誰敢得罪老闆？ 台灣高等法院93年重上更(四)第10號: A係X鄉公所民政課課員兼調解會秘書～明知原報出國人員10人，係欲赴大陸觀光，事後請款時B（鄉代表會主席）要報15人（另有不符合參加資格之人），明顯違法，A本不同意，因拗不過B，只好報請核支15人等情，此部分既經A自白犯行，則其明知係違法未予拒絕，復未於簽呈內表示個人反對意見，猶附和B之意思上簽呈，自不能據以免責。 2017/3/9

不是寫簽呈就沒事 台灣高等法院91年上訴字第3843號-- A雖辯稱：X單位請求Y鄉代會補助出國款項，其以簽呈呈請B（鄉代會主席）核定，因B批示以結餘款補助20萬元，其為下屬，只好奉命行事云云。 上述與法不合之經費補助、違法編列出國預算均經承辦人員C、D於公文表示不合法～然A擔任Y鄉代表會秘書兼管該代表會之主計工作，對於預算編列暨執行之相關規定，自當知悉甚稔，應知無預算之開支，絕對禁止，詎其未依法為之，並以聽命B之命令為搪塞之理由，仍無法據此主張阻卻違法事由。 2017/3/9

「軍官與魔鬼」真實版 台灣高等法院高雄分院88上更(二)165號-- A於服役期間擔任軍事看守所戒護班長職務。於82年5月10日有士兵B因逃兵經通緝歸案，羈押在該看守，但因精神不穩而大聲吵鬧大叫，A遂向副所長C建議以捕繩將B反綁，C亦同意前開建議，故命戒護士E、F以捕繩將B雙手與雙腳反綁在背後，並用軍用毛巾塞住其嘴巴及頭戴安全帽～迭經掙扎後，B因夾雜心理、生理壓力引發痛苦而極力掙扎，一時氣道阻塞，終因呼吸產生不順暢缺氧現象，以致腦幹部（延髓呼吸中樞）呼吸中樞性窒息，併合中樞性心肺功能障礙，並心肺衰竭致死。 A之戒護行為固係依所上級公務員即副所長命令所為職務上行為，然其執行方法之「雙手雙腳反綁、毛巾塞嘴巴」均非法定戒具使用方法，自難認有阻卻違法情事。 2017/3/9

值得表揚的同仁之一 X鎮急於購買「垃圾掩埋場應急用地」，適有民眾欲出賣土地予X鎮，鎮長A明知X鎮尚未正式「成立購地小組」，仍指示承辦人B召集會議並決議每0.1公頃、300萬元之價格購入土地，隨後A要求各課室主管在「訂立不動產買賣契約書草案」簽呈上蓋章。 其中民政課長C質疑該鎮公所迄今尚未成立「應急垃圾掩埋場購地小組」，且其非購地小組成員，而不願在前開簽呈上蓋章。 2017/3/9

值得表揚的同仁之二 A鎮長依共犯B所提供廠商名單，指定由其中3家廠商參與比價（該等廠商均係圍標廠商），因B一時疏忽竟提供3張連號支票、且均由同一人填載支票作為3家廠商投標押標金。 開標時，經承辦單位民政課人員審核時，發現前開押標金支票連號且筆跡相同，涉有圍標嫌疑，予以廢標。 2017/3/9

結 語 公務機關是以「便民服務」為工作宗旨，而公務人員係以「依法行政」為執行圭臬，尤在政府力圖改革之際，身為公務人員更應以健全法紀素養，提高服務精神為要，並對個人執行職務相關之法律與行政命令深入瞭解，適時修正或調整不合時宜之法令規章，促使簡化明確，減少民眾誤解、怨懟，以避免不肖人員有可乘之機。公務員也祇有確實釐清權益與責任之分際，在執行職務時，兢兢業業遵守有關法令與規定，善盡職責，才能達成便民、利民又不違背法令之任務。  2017/3/9