劳动合同法 第二部分 劳动合同的订立

一、劳动合同的订立 （一）劳动合同订立的程序 用人单位发布用工公告或广告→劳动者报名应招→用人单位对其进行全面考核→确定合适的劳动者并通知对方→办理用工手续→签订书面劳动合同 劳动合同的成立之日不等于劳动合同的生效之日

（二）劳动合同的类型 1、按劳动合同的形式分为： 合同的形式——是当事人意思表示一致的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 书面劳动合同和口头劳动合同 订立书面劳动合同是用人单位的一项义务而不是劳动关系建立的形式要件，口头形式的劳动合同在有其他证据证明双方就劳动权利义务达成一致的情况下，法律也应该认定为劳动者与用人单位之间成立了劳动合同关系。——事实劳动关系

《劳动合同法》第八十二条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动合同法》第十四条： 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2、按劳动合同的期限分为： 有固定期限的劳动合同 无固定期限的劳动合同 以完成一定工作为期限的合同

有固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 有固定期限的劳动合同大致有以下几种情况： 1）五年以上的长期劳动合同 2）一至五年的短期劳动合同 3）一年以内的临时劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指当事人双方把完成某一项工作或工程，确定为劳动合同终止的条件的劳动合同。

无固定期限的劳动合同 又称不定期的劳动合同，是指劳动合同没有确切的终止时间，劳动合同的期限长短不确定，只要没有出现法律规定或双方约定情形，双方当事人之间的劳动合同关系就不能擅自解除，各自必须按照劳动合同的约定继续履行劳动合同规定的义务。 主要适用于技术型强，涉及尖端科学技术、需要保守秘密的行业，以及要求职工保持长期性的工作岗位。

订立无固定期限的劳动合同有两种情形： （1）双方协商订立 （2）劳动者单方要求订立 劳动合同法规定了三种情形： 第一，劳动者已在该单位连续工作满十年； 第二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内； 第三，连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有该法第39条、40条第一、二项规定的情形续订劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 　　(一)在试用期间被证明不符合录用条件的； 　　(二)严重违反用人单位的规章制度的； 　　…… 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； ……

（3）视为无固定期限的劳动合同 用人单位自用工之日起满一年内不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3、按劳动者一方人数分为： 个人劳动合同：是由劳动者本人与用人单位依法签订的劳动合同 集体劳动合同：是企业工会代表全体职工与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动卫生安全、保险福利等事项通过平等协商所签订的劳动合同。

集体劳动合同 1、集体合同的主体一方是用人单位或其团体， 另一方是工会或劳动者代表。 2、集体合同需由职工代表与用人单位先行协商合同草案，经职工代表大会或者全体职工讨论通过；集体合同签订后应当报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效；集体合同生效后，对用人单位和单位全体职工具有约束力；

工会：工人的结社组织 工会在维护劳动者利益方面的作用 第一，工会在集体合同和劳动合同订立和履行重的职责 代表职工与企业签订集体合同 帮助、指导职工与用人单位签订劳动合同 第二，工会在用人单位解除劳动合同时的职责 用人单位解除劳动合同不适当时，工会有权提出意见 用人单位经济性裁员，应当听取工会的意见

第三，工会在处理和解决劳动争议方面的职权 工会参与组成企业调解委员会，行使调解权。调解委员会主任由工会代表担任，办事机构设在企业工会委员会。 第四，其他职权 监督用人单位劳动安全卫生条件和设施 监督用人单位遵守劳动法律、法规的情况

（三）劳动合同的内容 1、必备条款（第17条） 劳动合同双方当事人（相关信息：姓名，住址，年龄，身份证号码等） 合同期限（有/无固定期限；以完成一定工作为期限） 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业病危害防护

劳动合同对劳动报酬和劳动条件的约定不明时的处理 1、用人单位与劳动者重新协商。——协商 2、适用集体合同的规定。如果协商不成，用人单位又有集体合同的，就应当适用集体合同的规定。——集体合同 3、劳动报酬，按照同工同酬原则确定；劳动条件，适用国家有关规定。——同工同酬/国家规定 公式：工资：协商>集体合同>同工同酬 劳动条件：协商>集体合同>国家规定

2、补充（约定）条款 不是每一个劳动合同必备的，如果欠缺这些内容，合同仍可以成立，而不是说这些内容对劳动合同而言是可有可无的。 试用期（对新录用的职工进行试用的期限） 培训条款（可以约定违约金） 保守商业秘密（可以约定违约金） 竞业禁止 补充保险和福利待遇条款

劳动合同的试用期 （一）概念 试用期是在建立劳动关系时，由用人单位与劳动者双方约定的互相考察的期间。（属于约定条款，并非法定条款） 与相似概念的关系： 见习期——是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。

三者的区别： 学徒期——是指对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高技能的一种培训方式。 1、期限不同。见习期1年，学徒期按照技术等级标准所要求的时间来确定。 2、适用法律不同。学徒期、见习期是现有政策法规的规定。 3、适用范围不同。试用期范围最广。

劳动合同期种类 试用期期限 非全日制用工的劳动合同 不得约定试用期 以完成一定工作任务为期限的   固定期限 的劳动合同 期限不满3个月的 期限3个月以上不满1年 不得超过1个月 期限1年以上不满3年 不得超过2个月 期限3年以上 不得超过6个月 无固定期限的劳动合同 续订劳动合同

（三）劳动合同试用期内双方的权利义务 （四）试用期内劳动合同的解除 劳动者享有和正常工作时一样的权益。劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地最低工资标准，三者选高者。 （四）试用期内劳动合同的解除 1、用人单位 除有劳动合同法第39条、40条规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由 试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。

（五）关于试用期条款的一些典型错误做法 2、劳动者 劳动者可以提前3日无条件解除劳动合同，且无须承担违约责任。 1、试用期内不签订劳动合同 2、试用期不包含在劳动期限之内 3、试用期内不给劳动者缴纳社会保险费用 4、每次签订劳动合同都约定试用期 5、试用期内任意减少劳动者的劳动报酬

试用期案例 陈刚是一名刚从大学毕业的学生，经过在人才市场的选择与应聘，他被蓝天贸易公司聘为业务员。双方签订了为期3年的劳动合同，约定试用期为6个月。在试用期内工资打六折，试用期满后，按正常工资发放。 3个月后，陈刚在一次劳动保障政策宣传活动中得知，自己可以上网查询自己缴纳社会保险的情况。于是他按照说明上网进行了查询，发现自己的社会保险缴费记录为0，也就是从来没有缴纳过社会保险费。于是陈刚前去询问企业人事部门。人事部门答复：“由于你是在试用期内，所以企业按照自己的规章制度不为你缴纳社会保险费”。陈刚觉得不合理，于是向劳动争议仲裁部门申请仲裁。 问：本案中有哪些做法是错误的？

试用期案例 上海某旅行社高薪聘请日语导游，在报纸上发布招聘信息，小刘是某高校导游专业的毕业生，又一定的法语基础，但是日语水平并不高。在应聘之时，小刘主动提出，由于她正在业余日语班学习，马上要考日语证，看能不能先签订三个月的试用期劳动合同，试用期的工资为每月1500元，等试用期结束后，如果考过日语证，再行签订3年的正式劳动合同，没有考过日语证，就不再签订劳动合同；同时约定转正后，正式期的工资为每月4500元。该旅行社考虑现在日语人才紧缺，这样也不错，就与小刘签订了三个月的试用期合同。三个月过后，小刘没有考过日语证，因此双方没有签订劳动合同，劳动关系随之终止。但是，令旅行社意外的是，旅行社收到了一纸劳动争议仲裁庭的出庭通知。小刘要求该旅行社补发其工资9000元，并缴纳三险。

劳动合同的培训条款 第22条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

劳动合同的保密事项条款 1、保密义务 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2、竞业限制 竞业限制：指用人单位与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。

竞业限制的适用： 1）竞业限制对象。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 2）竞业限制的范围。竞业限制的范围、地域，由用人单位与劳动者约定，原则上，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。 3）竞业限制的期限，不得超过2年。