第三章 劳动合同的订立 第一节 劳动合同的订立原则 第二节 劳动合同的形式 第三节 劳动合同的内容 第四节 劳动合同的效力

第一节 劳动合同的订立原则 《劳动合同法》第3条第1款 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 一、合法原则 二、公平原则 三、平等自愿 四、协商一致原则 五、诚实信用原则

一、合法原则 1、主体合法：劳动合同的订立主体必须符合法律规定，当事人双方具有劳动法主体资格。 2、内容合法：劳动合同中多确立的权利义务不得违背法律、法规的规定。 3、程序合法：当事人双方订立劳动合同的程序，要约、承诺等必须符合法律规定。 4、形式合法：劳动合同必须以法律、法规规定的形式签订。 5、目的合法

二、公平原则 公平原则是指劳动合同的内容应当公平合理，在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人公正合理地确立双方的权利义务。要求劳动合同双方当事人之间的权利义务大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。 劳动合同法倾斜保护劳动者的合法权益，目的是平衡劳动者和用人单位实质上的不平等，从而实现实质公平。

三、平等自愿原则 1、平等原则：是指劳动合同的缔约双方具有平等的法律地位，适用同样的法律规则，享有同等的法律保护。 订立劳动合同时：双方法律地位是平等的 订立劳动合同后：双方法律地位是不平等的 平等原则中的平等，是指法律上的平等，形式上的平等。 2、自愿原则：劳动合同当事人不受他人干涉，根据个人意志自主决定是否订立合同、与谁订立合同以及合同的具体内容。

四、协商一致原则 协商一致，是指用人单位与劳动者要对合同的内容达成一致意见。 五、诚实信用原则 诚实信用，是指双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实、讲信用，并按照诚信原则履行自己基于合同或法律规定而对对方所承担的各种义务。这就要求双方不得有欺诈行为，不得隐瞒真实情况。

第二节 劳动合同的形式 一、劳动合同形式概述 劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式，是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。 劳动合同可分为书面和非书面两种形式。 书面形式即用文字方式表示的合同。 非书面则又可分为口头和行为两种形式。

一、劳动合同书面形式的严格要求 《劳动法》第19条 《劳动合同法》第10、16条　 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 ——劳动合同法所指的书面劳动合同，限于合同书形式，不包括数据电文等其他书面形式。

二、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第16条） 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（ 《劳动合同法》第82条）

三、用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系（《劳动合同法》第7、10条） 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 1、同时签用 2、先用后签：1个月的宽限期 3、先签后用

四、未订立书面劳动合同的法律后果 时间段 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的法律后果 自用工之日起1个月内 1个月内为宽限期，用人单位在此期间未与劳动者订立书面劳动合同不违法 用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿。 自用工之日起超过1个月、不满一年 用人单位应向劳动者每月支付2倍工资，起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日/满一年的前一日。 用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，并按劳动合同合同法第47条规定向劳动者支付经济补偿。 自用工之日起满一年 用人单位自用工之日起满一年的当日视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并补订书面劳动合同。 法律没有明确规定。

关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发〔2005〕12号） 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

第三节 劳动合同的内容 一、劳动合同的必备条款 《劳动合同法》第17条 1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 《劳动合同法》第17条　 1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 3、劳动合同期限； 4、工作内容和工作地点； 工作内容，包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、产品质量的要求等。

9、法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。 5、工作时间和休息休假； 6、劳动报酬； 7、社会保险； 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 劳动条件是指用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动工具、劳动场所等。 9、法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。 ——劳动合同中缺少必备条款中的一些条款并不必然无效。劳动条件等标准在合同没有约定时可以直接适用国家的相关法律法规。

二、劳动合同的约定条款 （一）试用期 《劳动合同法》第19-21条 1、试用期的适用次数限制 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

2、试用期的期限 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

3、禁止约定试用期的情形。 （1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同； （2）劳动合同期限不满三个月的； （3）非全日制用工不得约定试用期。

4、试用期与劳动合同期限的关系。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

5、试用期的工资标准 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

6、试用期解除劳动合同的限制 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

7、用人单位的法律责任 《劳动合同法》第83条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（二）培训和服务期 培训条款是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定由用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的条款。 服务期，是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行过程中，用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。

《劳动合同法》第22条　 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法实施条例》第十六条　 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 《劳动合同法实施条例》第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

《劳动合同法实施条例》第二十六条　 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。

（三） 保密和竞业限制/禁止  《劳动合同法》第23条　 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 保密的客体是商业秘密和与知识产权有关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 竞业限制/禁止，是指负有保密义务的劳动者与用人单位在劳动合同或保密协议中约定，在终止或者解除劳动合同后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 竞业限制期限，不得超过二年。 在解除或者终止劳动合同后，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

★ 司考真题解析 某公司的高层会议上，总经理提出在全公司的劳动合同中增加保守商业秘密条款，但董事长认为公司章程中已设立保密条款，不必在劳动合同中另加约定。某律师在为此提供的咨询意见中，对公司法规定的保密义务与劳动法规定的保密义务的区别有下列表述，其中哪些符合相关法律的规定？（2006，卷一，多选，第75题） A．前一种义务仅适用于董事、高级管理人员，而后一种义务适用于一般劳动者 B．前一种义务属于法定义务，后一种义务属于约定义务 C．前一种义务是无偿义务，后一种义务是有偿义务 D．违反前一种义务承担赔偿责任，违反后一种义务仅承担行政责任

邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答第95—96题。（2011，卷一，不定项） 95．关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是： A．Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密 B．邓某的行为构成侵犯他人商业秘密 C．Y公司的行为构成违反竞业禁止义务 D．邓某的行为构成违反竞业禁止义务

96．案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是： A．侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约 B．本案存在法律关系竞合，K公司有选择权 C．劳动关系优先于商事关系 D．邓某的主张应予支持

（四）补充保险和福利待遇 用人单位补充保险，是指由用人单位根据自身经济实力，在国家规定的实施政策和实施条件下为本单位职工所建立的一种辅助性的保险。包括补充养老保险和补充医疗保险等。 福利待遇：一般称作职工福利，是指用人单位和有关社会服务机构为满足劳动者生活的共同需要和特殊需要，在工资和社会保险之外向职工及其亲属提供一定货币、实物、服务等形式的物质帮助。

三、限制和禁止约定的劳动合同条款 （一）限制约定的劳动合同条款 1、 违约金条款  《劳动合同法》第25条　 除本法第二十二条（服务期条款）和第二十三条（竞业限制条款）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

（二） 禁止约定的劳动合同条款 1、歧视条款 2、生死条款 3、保证金条款

第四节 劳动合同的效力 一、劳动合同的生效 《劳动合同法》第16条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

二、劳动合同的效力 《劳动合同法》第3条 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 1、一般效力 2、法律强制力

三、劳动合同的无效 《劳动合同法》第26条　 下列劳动合同无效或者部分无效： 1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 3、违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同无效的认定主体：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。（第26条） 劳动合同的部分无效：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（第27条） 劳动合同无效后劳动报酬的支付：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（第28条） 劳动合同无效的损害赔偿：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 （第86条）