讨论课程二 法律的本质 主题一、如何理解哲学上本质的概念？本质是可知的吗？ 讨论提示：结合当代语言哲学的理论来剖析反本质主义思潮。

讨论课程二 法律的本质 主题二、马克思主义关于本质的基本观点与“法律意志说”有何区别？ 讨论提示：引导学生搞清马克思关于经济基础与上层建筑关系的基本原理，讨论马克思主义是否是一种“决定论”思维。

第二章 法律的本质 一、 法的语源 1、西文法的语源 从语源来说，西方的“法”一词都来自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻译为法，同时又有权利、正义、公平、或规律、规则等内涵。英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规则、规律双重含义，加定冠词又有不同含义，A law指单个法律，The law指整体法。

1、西文法的语源 总的来说，西方法的词意的核心是正义（公平、公正），是正义的化身，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。法律既保护人们正当权利，同时也惩治人的不正当行为的。法律及其行使与暴力有关，但很显然，暴力本身不是法，暴力必须受制于法。

2、中文法的语源 关于中文法字的来源，古代曾有神兽决狱的传说 ——所谓神明裁判，就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人，以确定其人是非曲直，判定有罪或无罪的原始审判方式。神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣，使人诚心信服。

2、中文法的语源 中文法字，在西周金文中写作“灋”. 汉代许慎《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。” 灋由三部分组成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。廌（音zhi），神兽。

2、中文法的语源 （1）法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。 （2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执无法解决时，由廌公平裁判的一种审判活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚的惩罚活动。 （3）法律的产生、实施离不开廌这一圣兽，它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表，没有圣兽作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。

3、中、西法的词义及其源起比较 作为文化符号的语言，富有民族性。中外法的词意的大异其趣，是不同的法律理念、精神、价值的体现，反映了中西民族精神的差异，反映了不同的法律文化及其传统。 “法”与“权利”概念的内在联系，是西方法观念的重要特征。观念的形成和社会的物质生活条件密不可分。西方法观念的出现是应社会化的商业活动的需要而产生的。法观念一开始就和商品经济参与者的利益即权利紧密地联系在一起。 中国法的观念的形成，有其地理和历史的原因。中国的文明起源于黄河和长江流域。人们生活在以血缘为纽带的氏族单位中氏族首领掌握着最高权力。在国家形成的过程中，首领的权力以国家权力的形式表现出来，宗法关系以政治的形式表现出来。

二、 法的含义 1、法的含义 古代汉语中的法的含义是复杂的多样的，其中最为主要的意义是： （１）法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序。 （２）法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础。 （３）法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。

1、法的含义 广义的法是指所有的法律、法律现象，既包括实在法（现实法、制定法、国家法、实然法），又包括自然法（理想法、正义法、应然法、超法律原理），既可以用在规范的意义方面，作为专门的法学范畴和法律用语，也可以作为团体组织中所有的规矩，如党纪、厂法、帮规，这种用法具有一定的比喻性。 狭义的法，区别于法律，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。

2、法律的含义 广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。在中国，包括作为根本法的宪法，全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委制定的行政规章，省级人民政府制定的地方性规章等等。 狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性法律文件。在中国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

3、法与法律之间的关系 （1）法的外延远比法律的外延广。法包括法律，法律只是法的构成部分之一。或者可以更进一步的说，法律只是法中最为明晰的部分而已。 （2）法具有一定程度的模糊性和概括性，是一个比法律更具有涵盖力的总称性质的概念。法律远比法更为具体，往往是指特定机构制定的，以制度形式存在的行为规则。 （3）法的形成不必都有严格的程序作为必要的过程，而法律一般都需要经过严格的程序才能得以产生。有的法，例如法律，就有严格的立法程序作其制定的过程，有的法如行政法规的制定，就没有那么严格的程序过程。

三、法的释义 法律本身是纷繁复杂的，人们对于法律本质的认识也是多样的。在历史上，许多学者分别从不同的维度、层次认识和解释法律，提出了许多不同的法律理论和学说，形成了迥然不同法律理念。

规则说 　　这种理论主要由分析实证法学家所提出的。他们认为法律是一种规则，国家创制的规则。如哈特说，法律是主要规则和将要规则的结合。奇普曼说，法律是法院为了确定合法权利和义务而定下的规则。商鞅说，法者，国之权衡也。规则说注重法律的实在性、规定性。

命令说 　　这一理论也主要由分析实证法学家所主张。他们认为法律是主权者的命令。如霍布斯说，法律是一种命令而不是一种建议，是国家对臣民的命令；边沁说，法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。还说，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。奥斯汀说，法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。命令说注重法律的国家性、命令性。

判决说 　　这一理论是由社会学法学家、现实主义法学家所主张的。他们认为，法律是法官的判决。判决说比较注重法律的具体运作，重视活法。

神意说 　　这一主张是由神学家们所提出和坚持的。神意说认为，法律是上帝理性的表现，是神的意志，是神创造出来规范人的生活和行为的。神意说诉诸超人间的力量来说明法律的来源和本质，突出了法律的宗教性。

理性说 　　这一理论是由自然法学所倡导的。理性说认为，法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性说注重法律的合理性、价值性。

意志说 　　这一理论认为，法律体现的是意志。而意志又有主体的差异，与此相应，意志说又分为：个人（统治者）意志说、阶级意志说、共同意志说（如卢梭的公意说）。前述的神意说亦可归入意志说。意志说注重法律的意志性。

社会利益说 　　这一理论认为，法律是社会利益的体现和表达。许多社会学法学家，如耶林、庞德，是社会利益说的代表。社会利益说突出的是法律与人的利益，特别是与社会整体利益的关系。

社会控制说 　　一些社会学法学家认为，法律是社会控制的工具、手段。如布莱克说，法律是政府的社会控制。庞德说，法律是一种社会工程或社会控制工具，从１６世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。

正义论 　　历史上许多思想家认为，法律是正义的化身、体现。如柏拉图、亚里士多德、西塞罗等等。正义论着眼于法律的道德性，强调法律的合法性是奠定于正义、价值的基础上。

预测说 　　这一理论认为法律是对行为后果的预测，是对法院可能判决的观测。美国现实主义法学是这一理论的主角。这种看法常被戏称为“坏人上眼中的法律”。预测说突出法律的可预测性，它的结果的效益性。

我国学者提出各种不同的规定 沈宗灵说：法是经国家制定或认可的，反映着被一定物质生活条件决定的统治阶级（在社会主义社会，是工人阶级为首的广大人民）的意志，并且由国家强制力保证实施的规范体系；它通过确认人们在一定社会关系中的权利和义务，确认、保护和发展着对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

我国学者提出各种不同的规定 李龙主编的《法理学》说： 法是由一定的物质生活条件决定的、具有国家意志性的、规定权利义务关系的社会规范体系。

我国学者提出各种不同的规定 赵震江、付子堂的《现代法理学》说： 所谓法，就是指归根到底由社会物质生活条件决定的，反映掌握政权的社会集团的共同意志和根本利益，为了维护社会秩序而由国家制定中认可并由国家强制力保证实施的一种规定权利义务内容的特殊行为规范体系或制度体系。

我国学者提出各种不同的规定 张文显主编的《法理学》中法的定义： 法是指由国家制定、认可并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标的行为规范体系。

四、法的本质 （一） 法律是统治阶级的（国家）意志的集中体现和反映（阶级意志性和国家意志性） １．法律是意志的体现和反映。 ２．法律是统治阶级意志的集中体现和反映。 （二） 法律的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素

复习思考题 （一）试述法的概念。 （二）我国传统的统治阶级意志论的主要内容是什么？如何评价这种理论？