律师公司业务实务 北京市嘉润道和律师事务所 龚志忠 2011年10月21日

律师公司业务实务 非诉业务概述 公司实务中的重要法理课题 非诉业务的方法论——四大企业要素 尽职调查 并购的基本模型

概述——非诉公司业务的六字口诀 一个基本业务定义 两种交易类型 三类服务对象 四大企业要素 五项工作任务 六步交易程序

一个基本定义 什么是律师公司业务？ 律师为客户的股东权益投资交易提供法律服务（识别股东资格、确认股权权益）的执业活动

两种交易类型 2基础：转让，新出资 3辅助：资产交易，协议控制，组织形式变更 4综合：新设，解散，合并，分立

三类服务对象 产业 战略 财务

四大企业要素 主营业务 控制权 财务 运营

五项工作任务 法律尽职调查 方案设计、论证和确定 文件制作 独立法律意见 争议、纠纷解决

六步交易程序 交易意向（3件事） 综合尽职调查（3类） 协商谈判（2方面） 成交 申报批准（2+n） 交割（3类）

概述补充：律师公司业务工作使命 确保交易持续的安全性 确保交易持续的可执行性 按交易特质固定交易的法律形式

补充：泛治理结构主义论 资本 利益关系人 公司代表 主营业务 控制权 财务 运营

补充：律师公司业务工作依据 法律规范 ——并购特别规定（国资、外资） ——公司法/企业法、破产法规范 ——合同法、物权法、反垄断法、民法通则 ——商事行政规范 国际通行的企业并购契约惯例

补充：律师公司业务之法律尽职调查 了解公司四要素（核心是权利义务的状态） 汇集确定交易目的和交易方案所需信息 寻找、发现和确认交易风险与障碍 为制作交易文件和发表法律意见积累事实基础 不成功的并购超过70%的原因是尽职调查的不成功

补充：律师公司业务之方案论证 3大主轴：控制权+对价+交易途径 6大论证维度 ——交易准据（当事方意志以外的规则和力量） ——交易主体（权利人、义务人、行为人：资质、 权利、义务、行为） ——交易标的（可以设置、变更和消灭的股东权益） ——交易内容（对交易标的设置权利、义务和行为的所有事项） ——交易条件（交易成立、生效、履行、变更、解除、终止的条件，以及补救措施） ——交易程序（完整流程）

补充：我们的工作成果 ——作为代理人 协议性文件 组织性文件 内部批准性文件 外部报批文件 ——作为独立专业人士 法律尽职调查报告 法律意见书

补充：我们的业务伙伴 财务顾问——业务要素+财务要素（重点是盈利模式和估值，面向未来） 核数师——财务要素（重点是现有财务数据的正确性，审视过去） 评估师——财务要素（重点是资产的可批价格，应对现在） 我们——四要素（重点是控制权，面对过去、现在和未来）

正在兴起的公司业务——公司诉讼 关系方 诉讼核心 诉讼业务的主要法理问题

公司诉讼关系方 股东（实名/隐名、现有/前/准、实际控制人及其关联方） 公司 公司高管 公司债权人

公司诉讼核心 股东权益 股东身份 债权人利益保护

公司实务的主要理论问题 有限责任及其衡平 资本三原则 股东身份/资格 出资瑕疵及后果 股权性质 公司代表 控制权限制和小股东权益保护 公司人格否定 交叉持股 设立无效和公司撤销

有限责任及其衡平 发起人资本充实责任 认购担保 缴纳担保 差额填补 损害赔偿 公司人格否定 滥用实际控制权 滥用独立人格

资本三原则 资本确定 出资的形式和对价 资本最低限额 资本实际缴纳进程 资本比例 股本种类 资本登记和公告

资本维持 共同维持——有限公司发起股东对现金之外的出资负有价值保证责任，而其他股东对此承担连带责任； 非折价发行——股份公司不得以低于股票面额的价格发行股份； 回购限制——除非依照特别规定的目的和程序，不得收购本公司股票； 质押限制——公司不得接受本公司股票作为质押； 净盈余分配——公司在弥补亏损、提取公积金之前不得分配利润； 公司资本公积金不得用于弥补亏损； 公司的股票和债券之间的转换受到严格限制； 公司对外担保限制。   

资本不变 资本减少限制：公司的注册资本减少的，必须编制资产负债及财产清单，修改章程，办理变更登记，并应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保； 资本变动登记：（合并、分立）的事项变动，以及资本变动，应当进行登记。

股东身份 外观主义（出资证明、股东名册、登记） 实质条件（适当出资） 特别约定（名义股东、委\信托） 是否能够对抗第三人

出资瑕疵及后果 构成“瑕疵出资”的理论依据（资本三原则） 瑕疵出资的类型（4+5+1+1） 瑕疵出资的主张人（3+1） 瑕疵出资的补救渠道及与确认出资行为无效\撤销（1、公司的权利；其他股东的权利；债权人的权利：①对公司；②对过错股东【限额、补充赔偿、足额即免责】；对其他发起人【连带】；对董事高管【增资/抽逃+“相应”/连带责任】；对垫资人【“相应责任”】。2、权利内容：请求补足；另行募集；限制过错股东的股东权利；解除股东资格。3、时效抗辩无效。4、受让人连带责任。5、提“合理怀疑”证据引发举证倒置）

瑕疵出资记后果（续） 没有被采纳的律协建议（以无处分权财产出资、出资来源为犯罪所得、以未能实现债权出资、以采矿权等财产权利出资、抽逃出资的4类界定、程序补救的主体和时点、限制过错股东权利的范围和保障措施、交叉持股）

股权性质 物权特征（外观主义，3种适用物权法的情形） 债权特征（身份约定、权益约定、优先股和可转债） 实务意义：控制权，行使权利的渠道，章程的意义、收益，损失风险、对抗第三人、求偿顺序

公司代表 公司意志和股东意志 代表多数和代表全体 对异议少数的救济（选举机制、表决基数机制、回避机制、提出机制） 机构和程序

控制权限制和小股东权益保护 保护控制权的意义 控制权滥用 对控制权边界的合理限制

公司人格否定 人格否定的意义 人格否定的条件 人格否定的后果

公司设立无效 设立无效的含义 设立无效的后果 瑕疵出资导致设立不能\无效

交叉持股 极端的交叉持股情形 优点 与资本三原则的关系

公司业务——公司要素 怎样向交易伙伴推介 投资人——怎样找项目？ 融资人——怎样找投资？

公司要素之登记要素 公示+形式要素 名称 住所 注册资本 经营范围 股东 法定代表人

公司要素之交易要素 控制权要素 主营业务要素 财务要素 运营要素

交易要素之控制权要素 股东 实际控制人 一致行动人 控制权证明 控制时间和控制方式 董事会决策和合并报表

交易要素之主营业务要素 盈利模式和商业计划 业务许可及资质 与业务伙伴的主要法律关系及依赖性 重大业务合同

交易要素之财务要素 净资产 业绩 资产负债表 损益表 资产权益及其限制 实际、或有债务、负担、责任 税务

运营要素 管理层 员工 股权激励计划 劳动合同 劳动安全 劳保及福利 工会

公司业务——尽职调查 调查使命 调查方向 调查内容

尽职调查——使命 了解公司四要素 汇集确定交易目的和交易方案所需信息 寻找、发现和确认交易风险与障碍 为制作交易文件和发表法律意见积累事实基础

尽职调查——主要方向 交易主体（交易资格、自身资源、对交易的需求、控制权及对目标公司的影响途径、关联方） 交易标的（构成交易标的的对象范围、瑕疵和风险、与交易方式选择的关系） 既往行为（目标公司及其实际控制人、关联方过去三年的行为风险） 交易内容、方式和条件 交易流程（交易行为流程、审批流程）

尽职调查——主要内容 控制权 主营业务 财务 运营

尽职调查——控制权 谁是公司真实的股东 股东实际拥有多少权益 股东是否滥用权利 公司是否依赖于股东

尽职调查——谁是真正股东 ·隐名出资或委托、信托出资 ·已交付的非现金出资资产权属不明或有争议或有其他权利人 ·出资行为尚未获得必需的批准 ·出资尚未缴付完毕，包括实物没有实际移交和权利没有完成转移手续 ·转让对价尚未支付完毕或转让协议的履行出现违约情形 ·名为出资实为借贷或名为借贷实为出资 ·抽逃出资 ·因为其他任何原因，记名股东已不符合法定条件 ·调查途径：工商登记—股东名册—章程—验资报告—股东协议/股东会决议—资金往来凭证

尽职调查——股东拥有多少权益 表决权益、利润分配权益、增资权益、转让权益和清算权益 ·通例——按实际出资份额 公司章程作出其他规定 ·股东存在其他约定或股东会作出其他决定 ·股东身份存疑 ·调查途径：工商登记—股东名册—章程—验资报告—股东协议/股东会决议—资金往来凭证

尽职调查——股东是否滥用权力 一、是否利用关联交易滥用股东权利 ·母公司与子公司 ·控股比例高的子公司与控股比例低的子公司 ·上市公司与非上市公司 ·业绩好的公司与业绩差的公司 ·税负高(或其他成本高)的公司与税负低(或其他成本低)的公司 ·准备持久控制、经营的公司与准备退出或准备放弃的公司

尽职调查——股东是否滥用权力 二、是否利用治理结构滥用股东权利 ·越过股东（大）会/董事会直接任免人员 ·账户共管/资金共管 ·业务混同 ·越过公司经营管理层、董事会和股东（大）会，直接向公司下达指令

尽职调查——股东是否滥用权力 三、核实是否存在滥用权利的标准 ·查明控股股东、实际控制人以及实际控制人控制的其他企业相互之间的持股关系。 ·核实公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间的交易是否履行了所需要的批准程序。 ·确认交易的实质内容是否符合公允原则和一般市场惯例。 ·确认股东是否存在通过公司股东(大)会以外的其他途径行使股东权利

尽职调查——公司是否依赖股东 主要使用股东的技术； 主要使用股东制造的专用设备； 主要原材料需要向股东采购； 主要产品向股东返销或依赖股东的销售渠道销售； 流动资金主要依赖股东支持； 公司运营主要依赖股东提供的能源、运输等服务； 公司经营管理主要依赖股东推荐的原就职于股东或其关联企业的人员

控制权调查——其他重大事项 历史沿革演变的程序 是否导致控制权变更或未始终延续 共同控制或无控制 国有实际控制人追溯 关联企业的变更或注销 广义的关联关系及同业竞争 税务

尽职调查——主营业务 主营业务项目 主营业务许可 重大业务活动/项目核准 重大业务合同/债权债务 重大业务事故

尽职调查——主营业务范围 公司创造主要营业收入或贡献主要营业利润的业务，考察： ·是否属于工商登记机关核准的公司经营范围； ·产生的营业收入是否占公司总营业收入的主要部分，或者该业务所产生的营业利润是否占公司总营业利润的主要部分； ·是否占用了公司的主要资产和雇员； ·就该业务签署的业务合同是否占公司对外签署业务合同的主要部分

尽职调查——主营业务许可 主体之业务准入资质，即公司为从事其业务经营所需取得的行业主管部门的批准或经营许可证 ·公司产品的生产许可、销售许可； ·公司主营业务依赖的主要技术或生产线、设备的使用许可； ·公司特许经营许可或专业资质许可； ·生产安全许可、环境保护许可、产品质量许可或卫生合格许可； ·公司从事经营所需的其他许可

尽职调查——重大项目、活动核准 内部批准 外部核准—— 国资 发改 行业 规划/土地/建设 环保

尽职调查——重大业务合同及债权债务 对公司主营业务具有重要影响的合同或标的金额达到公司董事会议事规则或经理办公会议事规则规定标准的合同，通常包括： (1) 公司的生产原料或材料的采购合同； (2) 公司与主要供应商、主要客户以及主要经销商的交易合同； (3) 任何载有非正常条款(包括非正常负担或非正常市场价格)的业务合同； (4) 提供动力的合同； (5) 委托经营、委托管理、委托理财合同及承包经营合同； (6) 公司的经销权、专营权、特许权或限制性交易方面的主要合同； (7) 投资合同及重大资产收购、处置、置换和出售合同； (8) 贷款合同、综合授信合同及其从合同，如保证、抵押、质押等合同； (9) 业务活动保险或产品责任保险合同； (10) 公司与董事、监事或高级管理人员之间签署的任何合同； (11) 正常业务范围之外的其他重大债权债务 (12) 争议和纠纷

尽职调查——重大业务事故 ·安全事故 ·质量事故 ·环保事故 ·信息披露事故 ·其他违法事故

尽职调查——财务 资产负债 经营业绩

尽职调查——资产负债 主要科目 核查目的 核查对象

尽职调查——资产负债之主要科目 ·流动资产（应收帐款、其他应收款、预付款） ·固定资产（房屋、设备） ·长期股权投资 ·无形资产（土地使用权、知识产权） ·流动负债（应付帐款、应付票据、应付工资、应付福利费、应付股利、应交税金、其他应付款、预收款、其他暂收款、短期借款） ·长期负债（长期借款） ·实收资本 ·资本公积、盈余公积 ·未分配利润

尽职调查——资产负债之核查目的 来源或产生是否合法 是否履行了所有必需的内外部批准程序； 是否应当有权利凭证，如有，是否完备、正确无误、合法有效、手续齐备 权属是否已经转移 是否已经如约实际交付/交割 是否被目标公司实际控制和管理 是否存在第三人权利，是否被保全或存在其他权利瑕疵或附条件/期限 是否存在争议或不确定性 是否被第三人侵权或被第三人指控侵权 债务是主债务还是从债务

尽职调查——资产负债之核查对象 1. 公司土地使用权清单、权属证书及说明。 2. 公司房产所有权清单、权属证书及说明。 3. 公司在建工程审批文件及施工进度情况说明。 4. 公司专利清单(名称、类别、数量、权属、存续、剩余有效期、有无许可或授权、何种许可或授权、许可或授权的期限)及相关证明文件。 5. 公司商标清单(名称、类别、数量、适用大类、权属、存续、有无许可或授权、何种许可或授权、许可或授权的期限)及相关证明文件。 6. 公司著作权清单(类别、数量、权属、存续、有无许可或授权、何种许可或授权、许可或授权的期限)及相关证明文件。 7. 公司已取得或正在研发的专有技术的详细情况和保密措施。 8. 公司拟取得或正在申请的商标、专利、著作权的详细情况及其清单。 9. 公司的其他无形资产情况说明。 10. 公司对外投资的详细情况及相关的权利证明文件，包括分公司及参股、控股子公司及其出资额、所占比例或股份。 11. 公司的资产共有、抵押、质押情况及证明文件。 12. 公司租赁物的性质、类别、期限。 13. 公司的所有财务审计报告和资产评估报告。

尽职调查——经营业绩核查 1. 公司税务登记证 2. 公司应纳税的税种、税率说明 3. 公司各年度纳税申报表及完税证明 4. 公司享受税收优惠的依据、证明文件及实施情况 5. 公司享受财政补贴优惠的依据、证明文件及实施情况 6. 公司享有的税收优惠、财政补贴优惠是否会因拟进行的交易而面临被终止或调整的可能性说明 营业外收支

尽职调查——公司运营之员工 1. 与公司有劳动合同关系的员工人数和岗位分布现状清单。 2. 集体劳动合同样本、所有高级管理人员劳动合同。 3. 公司执行劳动法律、法规及政策的执行情况说明，包括有无重大劳动争议，有无处罚及有无潜在处罚的说明。 4. 公司建立的劳动卫生、劳动安全、劳动保护、劳动保险制度，以及实际执行情况说明。 5. 公司建立的员工激励计划和员工福利制度。 6. 公司关于职工的各项保险、保障金、基金是否按时足额缴纳的说明。 7. 公司可分流人员范围、数量、构成及补偿方式和标准说明。 8. 病、残、离、退(包括内退、停薪留职)职工的数量、目前状况及相应协议和执行情况说明。 9. 公司下岗失业人员的基本生活费是否按时足额发放、是否建立并持续缴纳失业保险金、是否建有最低生活保障制度的说明。 10. 公司员工与企业解除或终止劳动关系后是否存在未结事项的说明。 11. 公司是否存在员工集资或持股情况的说明。 12. 公司职代会/工会建立及运作情况。

尽职调查——公司运营之运营流程 三会议事规则和经理工作守则 规划、预算、任务、指标的产生、决定、执行流程 机构设置、岗位设置和岗位职责的确定流程 重大交易的提议、审议、批准流程 中层以上管理人员的薪酬、考评、奖惩流程

尽职调查方法——资料索取 按照保密性和敏感性顺序： 1. 外部登记/公示资料（证照、产权凭证、工商登记资料） 1. 外部登记/公示资料（证照、产权凭证、工商登记资料） 2. 其他中介机构专业报告（年度报告、审计报告评估报告） 3. 非公示政府核准/备案资料（申请报告、科研报告、纳税凭证） 4. 内部决议和外部批文(均为正文) 5. 交易协议 6. 报表和其他财务资料 7. 内部报告、总结、提案、可研分析、预测、决议附件、会议记录等内部文件

并购类型 并购主要形式 ——受让股权 ——认购增资 ——新设合资企业 ——购买非股权资产 ——协议约定控制权

企业并购基本类型——起点 Z氏 G氏 100% 100% G公司 Z公司

企业并购基本类型1A——全额现金转让 G氏 100% 100% G公司 Z公司

企业并购基本类型1B——部分现金转让/增资 G氏 Z氏 50% 50% 100% G公司 Z公司

企业并购基本类型1C——换股转让 G公司 50% 50% G氏 Z氏 Z公司 50% 50%

企业并购基本类型1D—共同全额股权合资（换股新设） G氏 Z氏 50% 50% GZ公司 100% 100% G公司 Z公司

企业并购基本类型1E——新设合并 G氏 Z氏 50% 50% GZ公司

G 氏 Z 氏 50% 50% GZ 公司 100% 100% GZ公司 Z 公司

企业并购基本类型1F——股权托管 托管 G氏 Z氏 托管 100% 100% G公司 Z公司

企业并购基本类型2A——全额现金转让 G氏 100% G公司 100% Z公司

企业并购基本类型2B——部分现金转让/增资 G氏 Z氏 100% 50% G公司 50% Z公司

企业并购基本类型2C——全额换股增资（股权增资） G氏 Z氏 50% 50% G公司 100% Z公司

企业并购基本类型2D——换股吸收合并 G氏 Z氏 50% 50% G公司

企业并购基本类型2E——部分换股收购 G氏 Z氏 50% 50% 50% G公司 50% Z公司

G 氏 Z 氏 100% 100% G公司 Z公司 50% 50% GZ公司

企业并购基本类型2F——股权托管 Z氏 G氏 托管 100% 100% G公司 托管 Z公司

企业并购基本类型3A——新设合资 Z氏 G氏 100% 100% G公司 Z公司 50% 50% GZ公司

企业并购基本类型3B——资产交易 Z氏 G氏 100% 100% G公司 Z公司 100% 资产托管/租赁/买卖 G1公司

谢谢 THE END