法律与行 政 华中科技大学公共管理学院 陈鹤 副教授 ch1797@sina.com

教学大纲 一、课程名称：法律与行政 Law and Public Administration 二、课程编码：1411921 三、学时与学分：32/2 四、先修课程：无

五、课程教学目标 通过教学使学生掌握法律与行政的基础概念和基本理论知识； 使学生熟悉我国公共行政过程中的几大基本法律； 引导学生树立社会主义法治观，了解中国法治政府建设的进程和方向。 六、适用学科专业 全校公共选修

七、基本教学内容与学时安排 ●第一讲：绪论（4学时） 法律与行政的基础概念：宪政与宪政时代；宪法与立宪运动；分权与制衡；法治与法治政府；民主；行政；行政法 ●第二讲：法律与行政的历史传统和理论基础（4学时） 中国古代的法律传统 晚清以来中国的立宪运动与行政法 世界范围内法律与行政的历史传统 法律与行政的理论基础 视频:了解陪审团制度

●第三讲：宪法与宪政（4学时） 中美宪法比较 美国的宪政 视频:了解美国的民主政治制度 ●第四讲：行政法治原则与法治政府的制度基础（4学时） 行政法治原则的内容 法治政府的制度基础 案例分析 视频:了解无罪推定原则

●第五讲：政府管制与行政法（4学时） 行政许可及案例分析 行政处罚及案例分析 行政强制及案例分析 行政裁决及案例分析 其他具体行政行为及案例分析 ●第六讲：行政程序与依法行政（4学时） 行政程序法概述 行政程序的基本原则 行政程序的基本制度 听证制度在中国的实践

●第七讲：行政伦理（4学时） 视频：纽伦堡审判 ●第八讲：行政救济与人权（4学时） 关于人权的不同理解 行政复议及案例分析 行政诉讼及案例分析 行政赔偿及案例分析

八、教材及参考文献 教材： 应松年.行政法学新论(第三版).中国方正出版社,2004 应松年,袁曙宏.走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查.法律出版社,2001 叶必丰.行政法与行政诉讼法.中国人民大学出版社,2003(可从超星数字图书馆下载) 方世荣.行政法与行政诉讼法学.人民法院出版社,2003 (可从超星数字图书馆下载)

论文： 夏勇.法治是什么？--渊源、规诫与价值.公法, 2000（2） 包万超.儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗.北大法律评论, 1998（1-2） 苏力.现代化视野中的中国法治.20世纪的中国：学术与社会（法学卷）:1-46 季卫东.法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读与反思.战略与管理,2001(5) 包万超.行政法平衡理论比较研究.中国法学,1999(2) 罗豪才.现代行政法制的发展趋势.国家行政学院学报,2001(5) 韩丽.中国立法过程中的非正式规则.战略与管理,2001(5)

法律： 中华人民共和国宪法 1999年宪法修正案 中华人民共和国行政诉讼法 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 中华人民共和国行政复议法 中华人民共和国行政处罚法 中华人民共和国行政许可法 中华人民共和国国家赔偿法

九、考核方式 课程论文80%+到课情况20%

第一讲：绪论 法律与行政的基础概念： 宪政与宪政时代； 宪法与立宪运动； 分权与制衡； 法治与法治政府； 民主； 行政； 行政法。

宪法（constitution) 规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。 三大特点：规定根本问题，具有最高效力，需要特殊程序。 宪法典，或一系列的宪法性法律，或英国的《自由大宪章》（1215）、《权利法案》（1689）。 宪法与行政法的关系：宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法。

阅读 亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）等《联邦党人文集》。 1776年7月4日大陆会议通过《独立宣言》，美国建国。建国以来，围绕着联邦宪法的问题，美国国内形成了邦联和联邦两派。邦联人士反对制宪会议形成的新宪法，要求继续维持软弱松散的各州邦联格局。以汉密尔顿为代表的联邦人士则痛感于邦联政府的软弱无能，极力支持通过新联邦宪法，建立强有力的联邦政府。双方在美国人民面前展开了激烈的论战。这本文集由85篇文章组成，由汉密尔顿等人于1782年10月21日至1788年8月16日在纽约报刊上连续发表。

1787年费城会议本来不是制宪会议，其本意是企图修改《邦联条款》，以维持当时那个松散的邦联。但当时参加会议的代表“却荟萃了新大陆当时的最精明、最高尚人物”，他们改变了会议的主题，在经过三个多月紧张的讨论、争辩和妥协后制定并签署了被后人称作“人类智慧与意志有史以来在给定时间内写成的最美妙的作品”——美国宪法。

讨论：宪法是一种社会契约 宪法作为社会契约的基本思路是：国家并不是从来就有的，而是通过一组契约产生的。人和社会先于国家存在，国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。它表明，国家权力是由人产生的。它的行使必须符合某种社会目的（而不是统治者自己的目的）。

宪法作为人民与政府之间的契约，首先要明确的是在个人权利与国家权力的相互关系中，个人权利构成了国家权力的基础。也就是说，宪法是在个人权利的基础上产生的，通过宪法形式派生了国家权力，并不是国家权力派生出了宪法。 “宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。” “许多个个人以他自己的自主权利互相订立一种契约以产生政府；这是政府有权利由此产生的唯一方式，也是政府有权利赖以存在的唯一原则。”

所有政府权力都是有限的。麦迪逊在《联邦党人文集》中曾明确的指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了。”既然只能用人而不是神来统治人，统治者的权力就必须是有限的，是要受到制约的。限制政府的权力，是宪法这一契约存在的直接目的，而不接受这种限制的国家，则不存在真正意义上的宪法。

宪政（constitutionalism) 指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。

宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。 宪政的标志存在一个保障基本人权的法治政府。 宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政。 宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物，主要是针对人性——人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人权和建立有限政府的制度。

思考： 为什么说“政府是一种必不可少的恶”？ 对国家行政权力进行监督的政治哲学基础是什么？“契约说”与“阶级统治工具说”对此分别是如何解释的？ 社会主义中国是否还存在国家与社会、公民与国家之间的冲突？

思考：孙志刚案的宪政意义 关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书 全国人民代表大会常务委员会： 《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。 我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。

建议审查事项： 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否属于《中华人民共和国立法法》第87条第1款规定的“超越权限的”和第2款规定的“下位法违反上位法的”行政法规。

事实与理由： 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第6条规定，被收容人员“必须”服从收容、遣送，遵守收容遣送站的规章制度，这是授权民政部门和公安部门可以对被收容遣送对象实施行政强制措施，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。该办法的实施细则第13条规定：“收容遣送站要及时组织遣送。被收容人员留站待遣时间：省内的一般不超过十五天；外省的一般不超过一个月。”这说明，有关行政部门可以把那些没有违法的人关押在收容所里，限制他们的人身自由长达半个月或者一个月，甚至更长时间。

《中华人民共和国宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 《中华人民共和国行政处罚法》第9条规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《中华人民共和国立法法》第8条和第9条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。

我们认为，根据以上法律规定，国务院没有权力制定以限制公民人身自由为内容的行政法规。我国宪法以及立法法颁布之后，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规中有关限制人身自由的内容与我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于《中华人民共和国立法法》第87条第1款规定的“超越权限的”和第2款规定的“下位法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或撤销。 因此，作为中华人民共和国公民，我们根据《中华人民共和国立法法》第90条第2款之规定，向全国人大常委会提出建议：建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。 以上建议，请审查。2003年5月14日 中华人民共和国公民：俞江（法学博士，华中科技大学法学院），腾彪（法学博士，中国政法大学法学院），许志永（法学博士，北京邮电大学文法学院）

另一个依据宪法判决的案例：齐玉苓诉陈晓琪案 齐玉苓与陈晓琪均系山东省滕州市第八中学1990届毕业生。陈晓琪参加中专预选考试，成绩不合格，齐玉苓则通过预选考试，取得报考统招及委培资格。当年，山东省济宁市商业学校发出了录取通知书，录取齐玉苓为该商校1990级财会专业委培生。但此录取通知书却被陈晓琪从滕州市第八中学取走。之后，陈晓琪以“齐玉苓”的名义进入济宁商校就读。在就读期间，陈晓琪仍使用齐玉苓的资料。1993年，陈晓琪从商校毕业，其父陈克政伪造体格检查表和学期评语与原档案中的两表调换。其后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作，其人事档案和工资单上的名字均是“齐玉苓”。

1999年，齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告陈晓琪停止侵害并赔偿物质损失和精神损失。 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过，自2001年8月13日起施行。）法释[2001]25号

山东省高级人民法院： 你院[1999]鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

分权与制衡(checks&balances) 这是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权。

分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述的宪政原理。 “在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。” “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一起码到遇有界限的地方才休止。”

关于人类社会的几组不同选择： 1、政治制度：民主与独裁 2、社会生活治理：自治与他治 3、经济制度：市场与计划 4、人性假设：性恶与性善（利己与利他） 5、价值偏好：效率与公平

中国人为何自治能力差？ 1）封建专制历史，2）近代列强侵略，富国强兵的愿望——对强大政府的信赖（依赖）——他治加强，自治减弱——自治能力下降，对他治的依赖增加——自治能力进一步下降

宪政时代（constitutionalism times) 一个国家根据以保障基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国，从17世纪晚期到19世纪晚期陆续进入宪政时代，日本和中国等东方国家从19世纪互相间开始宪政实践。

英国：1689，光荣革命与《权利法案》，确立了君主立宪制。 美国：1787，《联邦宪法》（1789生效》，1791《权利法案》 法国：1789，《人权宣言》，1791法国宪法。 德国：1871德意志帝国统一，开始步入宪政时代，其中1918年的《魏玛宪法》开启了20世纪西方宪法的新传统。 日本：从维新变法开始到1889年颁布《大日本帝国宪法》。 中国：宪政运动的开端是1898年的戊戌变法。

立宪运动（constitutionalism movements) 一个国家制定宪法，推进宪政化进程中，具有重大和深远影响和行动。 1689，英国光荣革命与《权利法案》，开启了西方宪政的进程。 1789，法国 《人权宣言》推动整个欧洲大陆和北美国家的宪政化进程。 1889年日本颁布《大日本帝国宪法》，推动西方宪法的东方化。 1917，苏联的成立和1918《苏俄宪法》的颁布，标志着一种与西方宪法及宪政不同的宪法传统的形成。 1989苏东剧变，标志着社会主义宪法在苏东国家的终结和西方宪法与宪政的回归。1993年12月12日，俄罗斯联邦全民公决，通过了西方式的《俄罗斯联邦宪法》。

法治（rule of law) 与人治相对的概念。法治的标志是存在一法律之下的政府。 亚里士多德《政治学》中的经典定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 与“法制”的区别。 与rule by law的区别。

参阅博文 获悉公安部“对企业高管要慎用拘留逮捕措施” 事件背景：2008年12月23日，郑少东在全国公安机关经侦系统执法工作电视电话会议上表示，在当前经济形势下，各级公安经侦部门要严格把握法律政策界限，讲究执法方式方法，对负责企业正常经营的高管人员要慎用拘留、逮捕措施。当时因一月前刚刚传出黄光裕涉嫌“操纵股市”案，郑少东对企业高管“慎用”强制措施一出，立即引起各界广泛关注。2009年１月１９日公安部有关人士核实，公安部在侦办黄光裕经济案件中发现郑少东、相怀珠存在违纪违法嫌疑。目前，郑少东、相怀珠二人正在接受组织调查。

行政性命令与法律规则之间的 紧张关系， 正是西方式法治产生的前提之一。

法治政府（government of the law) 指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。

法治政府的制度基础是： 行政权具有合法性基础； 依法行政与良法之治； 程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护； 自由裁量权的合理行使； 基本人权保障与责任政府； 存在独立和公正的司法审查制度。

讨论： 如何理解“法律高于政治”？ “打天下”与“坐江山”的关系。

民主（democracy) 是与专制相对的概念，其核心意义是指公民在自治权的基础上，根据多数决策规则，决定公共事务和个人事务。 民主=个人自治+法治

思考：有人说民主就是多数人对少数人的独裁，你同意吗？ 村民A 村民B 村民C 全村 修路前的福利水平 100 300 修路后的福利水平（1） 200 80 380 修路后的福利水平（2） 110 105 295

如果一个人的处境变好了，而同时没有使任何其他人的处境变坏，则实现了帕累托改进（Pareto Improvement） 。帕累托改进是经济学家追求的目标。 第一种修路方案是帕累托改进吗？ 卡尔多-希克斯改进（ KALDOR- HICKS IMPROVEMENT）指如果某种变革使得一些人受益而另一些人受损，但那些受益的人获得的利益足够补偿那些受损的人的损失，那么社会资源的再分配还是有效率的。如果实际进行了补偿，这种变革就是一个现实的帕累托改进；如果没有进行实际的补偿，那么，这种变革就是卡尔多-希克斯改进，或潜在的帕累托改进。

第二种修路方案是帕累托改进吗？ 在投票民主制度下面，这种修路方案能够得以通过吗？这种结果说明了什么问题？

民主对少数人的保护 我们判断某个国家是否真是个自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。 在民主制度中，反对派像政府一样，是对人民主权生死攸关的机制。压制反对派就是压制人民主权。 每个人的自由也是全体人的自由。当我们属于少数派时，这一点得到了最真实最具体的体现。抱歉得很，民主就是多数统治这一口号是不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。

行政法 行政法是关于行政权力的设定、规范以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。

行政法的产生——两种不同的根源 1、人——社会——社会矛盾——契约——国家——宪法——三权分立——限制行政权——行政法 2、生产力发展——私有制——阶级——阶级矛盾——暴力——国家——1）统治的合理性——宪法；2）统治的有效性——刑法、民法、行政法

行政法的理论基础 保权说 行政法是一种管理法,目的和作用是保障国家行政权的顺利行使。 控权说 行政不是控制、约束政府权力，规定向受到行政侵害之公民提供救济的法。 折衷说 行政法具有控权和保权双重作用。《行政诉讼法》第一条“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使职权，根据宪法制定本法。”

法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行） 分类 基本原则 具体要求 合法性原则 合法行政 法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行） 程序正当 行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避） 权责统一 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任） 合理性原则 合理行政 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则 高效便民 行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担） 诚实信用 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）

案例：张X诉X县工商行政管理局侵权赔偿案 1995年6月，张X到农贸市场卖菜，因未到指定地点卖，在农贸市场执勤的工商所工商行政管理员王X将其秤杆收走。在张X与王X理论的过程中，张X被王X及其同事打伤。张X出院后，要求X县工商行政管理局赔偿其医疗费、误工费、精神损失费等总计人民币75000元。X县工商行政管理局作出书面裁决，认为王X及其他几名肇事者的伤害行为与工商行政管理局无关，不属行政赔偿的范围，故对张X的赔偿请求不予受理。张X遂向X县人民法院提起行政诉讼，状告X县工商行政管理局及王X等人。

问：该案属于民事赔偿还是行政赔偿案件？

看法一：本案是民事赔偿案件，王X和其他执法人员对张X的伤害行为是他们自己的违法行为，对他们个人的违法行为工商行政管理局不应承担赔偿责任。

我们认为，王X和工商所的其他执法人员所履行的职责是工商行政管理职责，其所处的地位是管理者的地位，而张X所处的地位是被管理者的地位，二者的关系应当是管理者与被管理者的关系。此种关系不是在平等基础上形成的民事法律关系，而是一种以行政特权为基础的不平等关系。王X等代表工商行政管理机关可以命令张X不能在禁止的地方出售蔬菜，可以对其违法行为采取有关的管理措施。从该关系的本质特征看，是一种单方面的关系，而不是平等主体间的关系，也就是说王X等与张X的关系是行政法关系。既然如此，本案属行政赔偿案件，应适用《国家赔偿法》。

本案中，王X等执法人员行使职权中采用的手段、方法等都是行政法规范禁止的，但不能因此就将其与张X的关系归于民事法律关系的范围之内。《国家赔偿法》对行政机关及其工作人员违法或不当的行政行为规定了由国家承担赔偿责任。从这一规定看，法律给了执法人员一定的犯错误的机会，即执法人员犯了错误以后，由国家承担起责任。当然，不能把法律给予执法人员此种犯错误的机会理解为法律允许执法人员犯错误，而是说，执法人员出于维护管理秩序目的的行为不可能每一次都是严谨无误的，在比较轻微的范围内犯了错误国家将对执法对象负责。

从另一意义上讲，行政机关是一个抽象的组合体，它是由若干不同层次、不同类型的公务员组成的。公务员代表行政机关作出行政行为，行政行为的名义和承受结果都归于行政机关。如果公务员代表行政机关作出行政行为时，其行政行为是错误的、不适当的，就产生了一个问题：对于错误的行政行为其责任由谁来承担?是完全由行政机关承担呢还是完全由公务员承担?还是由二者分担?如果分担，以什么原则为分担的准则？ 行政机关作为一个机构实体要对自身行为负责。然而，让行政机关负完全责任却是不妥当的，因为如果过错产生于公务员，那么，有故意和过失等主观过错的公务员承担一部分责任是应当的。正因如此，《国家赔偿法》规定了国家机关对有过错的公务人员的追偿权。

结果：人民法院以行政赔偿判决工商行政管理局承担受害人的医疗费、误工补贴。因《国家赔偿法》没有精神损失赔偿的具体规定，故张X的精神损失费请求不予支持。

案例：高X诉X区公安分局非法行政拘留案 1991年5月9日，高X下班行至本厂大门外浴池门口时，两个不明身份的人对他讲：“请你跟我们走一趟。”高X回答：“什么事，你们是干什么的?”这两个人讲：“我们是公安局的便衣，找你有点事。”高X便跟这两个人走进了X市X区公安分局治安科。此二人是该科的两位刑警张X和熊X。在张X和熊X的威逼下，高X依此二人的授意，写了一个交代材料，承认有偷看女同志洗澡行为。张X和熊X用事先准备好的行政处罚决定书裁决对高X行政拘留7天，依据的是《中华人民共和国治安管理处罚条例》。由于处罚决定书上没有写明高X有提起行政复议和提起行政诉讼的权利，高X亦不知自己可以请求复议和提起诉讼，高X在当时既没有请求复议也没有起诉。

高X7天的行政拘留执行完毕以后，由于其自觉冤枉，便在律师的帮助下，向X市公安局提起行政复议。X市公安局复议后维持了原来的处罚决定。高X对复议决定仍不服，便向X区人民法院提起了行政诉讼。X区人民法院受理此案后进行了现场勘验和案件调查实验，发现证据不足，判决撤销了X市X区公安分局对高X的行政处罚决定。 后经调查，X区公安局治安科的科长周X与高X有个人恩怨，为了报私仇便让该科的张X和熊X对高X实施了处罚行为。

问： 1、X区公安分局的行政拘留行为是行政行为还是个人行为？ 2、何种认定更有利于保护行政相对人的权利？

分析： 行政机关作出行政行为时，行为可以有两个表现：一是行政机关作为一个机构整体代表国家所为的行为；二是行政机关中的公务员的个人行为。此二行为从理论上较易区分：公务员的行为以所属单位的名义作出，属单位行为，若以自己的名义作出，则属个人行为；公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属于单位行为，如果超出职责范围则有可能是个人行为；公务员的行为是执行单位的命令或委托，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属单位行为。然而，在行政法制实践中，行政机关作为单位的行为和公务员的个人行为并不容易区分。

本案从形式要件上看，X区公安分局以分局的名义对高X作出行政处罚是行政行为，即以单位名义出现的行为。以周x为首的治安科是该行政行为的具体实施者。 从实质看，周X授意张x和熊x以虚构的事实将高x行政拘留，该行为尽管是以公安分局的名义作出的，但从该行为发生的场合看，其并非发生在行政管理活动过程中，而且该行为不但不是在理顺管理秩序，反而是将行政管理秩序搞乱。所以，有理论认为，在行政权行使中一些公务员假借行政机关名义实施个人行为，应视为虚假行政行为。

但是，如何更好地保护公民的权利？ 如何追究加害者的法律责任？ 是否适用刑法中的“非法拘禁罪”？

案例：铁路民警误伤群众案 一个铁路民警，中午下班后到饭馆去吃饭，见邻桌两伙起纠纷，其中有一个人用刀将对方一人扎倒。该民警见状，从兜里摸出枪过去要抓凶手，结果因人多加之心情着急，不小心摔倒，手里拿的枪磕到水泥地上，扳机扣动发了两枪，子弹打到水泥地上，反弹起来，把周围一个旁观的人的腿打伤。伤者提起诉讼，要求民警赔偿损失。

民警认为：不应该由我赔偿。因我是在执行制止犯罪、捉拿罪犯的警察的职务，执行职务的结果不应由我个人承担。 铁路公安分局认为：不应由公安局赔偿。其理由有两点：一，该民警是在下班期间所为的行为，应当属于个人行为；二，铁路民警应管铁路上的事，管不着饭馆吃饭人的事。

问：铁路民警的行为属于个人行为还是行政行为？

分析： 公务员与国家或其所在机关之间的关系在行政法上定义为职务委托关系。国家为使公务员有效地完成工作任务，赋予其各种相应的职务上的权力，同时，公务员接受国家的委托，就必须履行其职责，努力完成工作任务，这是公务员对国家应当履行的义务。国家公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政职权，其行为的结果归属于相应的行政机关。 但实践中，存在公务员的双重身份问题。

对国家公务员执行公务的行为和非执行公务的行为加以区分，实践中通常综合考虑下述四种因素： 1、时间因素。上班时间实施的行为，通常可以认为是公务行为。反之，下班以后实施的行为则一般视为个人行为； 2、岗位因素。在工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为，反之，离开工作场所实施的行为则多视为个人行为； 3、职责因素。如其行为既非在上班时间或工作场所实施，又不能证明相应行为与其职责有关，一般认为是个人行为； 4、命令因素。公务员依行政首长命令、指示或委托实施的行为通常可以认为是公务行为，反之如果其行为既无首长命令、批示、指示或委托依据，又非在上班时间、工作场所实施或能证明与其职责有关，则应认为该行为是个人行为。

上述四个方面的因素或标准应当综合考虑，并不存在绝对的、惟一的标准。 本案中，铁路民警是否有维护社会秩序的职责？

公务员与国家之间存在职务委托关系，这种职务关系应当有所保障。国家职务关系的保障分为对公务员的保护和对国家的保护两个方面：

1、对公务员的保护。 分为防止公务员受到来自他人的侵害和来自行政机关的侵害两个方面： (1)防止来自于他人的侵害。如刑法上的保护、民法上的保护表现在公务员执行职务所发生的侵权行为，只在本人有严重过错时才承担责任。 (2)防止行政机关的侵害。如公务员的职务关系受法律保障，公务员一经任用，非因法定事由，非经法定程序不得随意被解职或处分。但是，我国目前的规定，公务员认为行政机关的决定侵犯其权利或利益，不能向法院提起诉讼，只能依特别途径解决，即向监察机关提出申诉。

2、对国家的保护。 对公务员设定了职业纪律和职务要求，公务员违反这些要求，国家行政机关有权给予必要的处理。 (1)行政处分。是国家行政机关在机关内部对公务员实施的一种惩戒措施，国家公务员违反法律法规或职业道德、纪律时，应承担相应的责任。行政处分分为警告、记过、记大过、降职、降级、撤职、开除公职。

(2)追偿权。对于国家公务员执行职务行为中所造成的损失，国家行政机关应承担赔偿责任。但国家行政机关保有对公务员的追偿权，即可以要求有重大过失或故意而造成损害的公务员承担部分或全部赔偿费用。 (3)追究刑事责任。公务员在执行职务的过程中如果违法行为情节严重构成犯罪的，如采用暴力野蛮殴打他人，以致造成人身伤害或死亡的，国家依法对此追究其刑事责任。

阅读 《中国的道路：我们时代的经济社会学解释》第5章第3节“我国政治体制改革的理想目标与主要困难”。 谈谈其作者对宪政的基本观点，并对其观点进行评价。