海南政法职业学院 合 同 法 理 论 与 实 务 主讲：关绍斌 海南昌宇律师事务所副主任 法律咨询:www.changyulawyer.com （昌宇论坛）

绪论 一、本课程的性质、地位和作用 （一）合同法是民（商）法中的重要部门法，或者说是民（商）法中的重要组成部分，属于民（商）事交易法，合同法以平等主体间的交易关系作为规范的对象。民法调整平等主体的人身关系和财产关系。财产关系又分物权关系和债权关系，换言之，民法调整三大关系，即人、物、债。债发生的最主要原因就是合同。 （二）地位：民法－债法－合同之债 （三）作用：本课程在法学教学中居于重要地位，属于必修课、主干课。本课程的作用在于使同学们理解和掌握合同法的原理，了解我国和各国合同立法中对于一些重要制度的相关规定，并能够运用合同法解决纠纷。

二、合同法的体系 合同法总则 第一章 合同法概述 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第一章 合同法概述 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同的权利义务终止 第七章 违约责任 第八章 合同的法律适用、合同的解释及合同争议的解决

合同法分则 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同 第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行纪合同 第二十三章 居间合同

三、合同法的教学方法 理论教学与实践教学相结合 一、熟读法条 二、讲解合同法原理 三、讲解法条的适应 四、案例分析 五、观摩法庭 六、模拟法庭 七、参加法律实践

四、合同法的考核方式 一、考试方式：闭卷考试，实践考核 二、考试题型： 选择（单项、多项) 名词解释 简答 案例分析 名词解释 简答 案例分析 观摩法庭，模拟法庭，现场咨询，现场答题 三、考试范围： 《合同法》及相关法律

五、合同法的推荐书目 1. 朱绵茂主编：高职高专全景式案例教材《合同法卷》，法律出版社2006年版 2. 刘凯湘著：名校名师民商法学讲义《合同法》，中国法制出版社，2006年版； 3. 案例教材:杨立新主编《合同法判例与学说》吉林人民出版社2005年版； 4. 法律网站： 北大法律信息网，网址： http://www.chinalawinfo.com； 中国民商法律网，网址： http://www.minshangfa.com； 合同纠纷网， http://www.contracts.com.cn

第一章 合同法的概述（p1） 本章引例 银行盖办公楼向建筑公司付款；建筑公司向水泥厂购买水泥；水泥厂向服装公司定制工作服；服装公司向银行借款，工业公司提供担保，向银行承诺保证服装公司按时还款，如果不按时还款，由工业公司还款。

本章学习指南 1. 掌握合同的概念 2.掌握合同法的概念和适用范围 3.理解合同分类和合同法原则

第一节 合同的概念和分类 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 第一节 合同的概念和分类 一、合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 人与人协作通过合同联系，合同是市场经济的纽带，把参与者捆在同一战车上。合同在西方被称为法锁。 合同又称契约、协议、合约，合意。 合同，传统上把多人合作完成共同事项；契约（合约）是二人协议。现在统称合同。 合同两字，古代为防止毁约，把契约分为两半，在缝隙写上“合同”二字，双方各执一半，用于契约防伪，和现在的压缝标记一样，后来合同代替了契约演变成现在意义。

广义民事合同有两大类： 一类有权利义务内容的合同。 人身合同 + 财产合同 一类无权利义务内容的合同。相约一起散步、逛街、学习等。 财产合同是设立、变更、终止债权债务关系的协议。 简言之，合同是动态的财产关系。 人身合同就是关于婚姻、收养、监护等有关人身关系的协议。 合同法所说的合同是平等主体之间财产关系变动的协议。

当事人法律地位平等没有从属关系、强制关系，即他们之间是民事法律关系。换言之，民事合同关系。 （一）合同是平等主体之间的法律关系 当事人法律地位平等没有从属关系、强制关系，即他们之间是民事法律关系。换言之，民事合同关系。 （二）合同是合意，当事人意思表示一致 两个以上当事人，在法律允许范围内，协商一致即意思表示一致设立合同，是双方法律行为。 （三）合同有设立（创立），变更、终止（解除、消灭）法律关系三个阶段。 合同以设立，变更、终止民事权利义务关系为目的。

（四）合同的特征： 平体 + 合意 + 权义 1.双方法律行为。二个以上，平等主体，设立、变更、终止财产交易关系的合法行为。 2.二意相合，意表真实。 3.权利义务关系变动。 设立、变更、终止民事权利义务（债权债务）关系。 债权，请求给付（行为）。 债务，应当给付。

案例： 曲某（女）和陈某（男）原是对恋人，但经常因琐事吵天翻。于是曲某向陈某提出了分手，陈某不但不同意分手，还经常到她的家里及单位找她，纠缠不休。 一天晚上，陈某找到曲某，并将曲某带到一空房子内，求曲某不要分手。但曲某分手决心已定，于陈某提出：“分手可以，必须付我8万元的两青春损失费，否则别想分手。”曲某无奈之下只得给陈某出具一份欠条，内容为“今欠陈某人民币捌万元，八年付清，从2003年起”。拿到欠条后，陈某放曲某回家。2005年2月，陈某在多次向曲某索要“青春损失费”无果后，一纸诉状将曲某告上了法院，要求曲某给付欠款。

法院认为： 1、陈某据以起诉曲某的欠条不具有真实的对价关系，即双方之间根本不存在真实的借贷关系。 2、欠条的实质是，当曲某提出与陈某解除恋爱关系后，陈某强行让曲某出具赔偿青春损失费，进而解除恋爱关系的协议。身份关系的协议不适用《合同法》，陈某的诉请无法律依据。 3、青春损失费的约定有违公序良俗的原则，因此当事人的约定是无效的，不受法律保护。 据此，法院判决驳回陈某的诉讼请求。判决后，陈某不服，提出上诉。二审审理后驳回了陈某的上诉，维持原判。

二、合同的分类 （一）有名合同与无名合同（有无法定） 有名合同是15种。 无名合同是非典型合同，比如说旅游合同，劳务合同。 划分意义：无名合同可以适用《合同法》总则的规定，并可以参照分则或者其他法律最相类似（类推）的规定。这和刑法截然不同。

案例： 2004年5月10日央视新闻频道报道：广东大学生走向社会，提供有偿服务，服务形式为陪聊。 问题： 有偿陪聊法律是否允许？

分析： 对这件事情社会上有不同的看法。但只要陪聊不属于违法服务，又是平等自愿，等价有偿的交换，它就合法。 经济学家认为交换是人的本质属性。凡是法律没有明文禁止的交换就是合法的交换。罗马法学家说：对商人而言,协议就是法律。法律赋予当事人自由协商订立协议的权利，同时也要求当事人接受协议的约束。

（二）诺成合同与实践合同（成立时间，是否交付） 诺成合同双方合意即成立生效。 要约 + 承诺 = 成立 = 生效。 实践合同 成立 + 交付 = 生效 自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。 保管合同、质押合同、定金合同是实践合同。 划分应用：合同成立、生效条件、时间不同。 注意： 实践合同是有反悔权的；诺成合同如果是一个无偿合同的话，也是有反悔权的，最典型的就是赠与合同。

（三）要式合同与不要式合同（特定形式） （p3） 要式合同，是指合同必备特定的形式，否则不能成立生效。 “要”字是指的要件，缺了它不行。“式”是方式，包括手续和形式。 划分意义：合同成立、生效的要件不同。 法律要求书面合同不等于绝对要式合同，通过行为，一方履行，另一方受领，可以排除或说可以突破（《合同法》第36条、第37条）。

（四）双务合同与单务合同（权利义务） 1、双务合同是甲乙双方互负义务的合同，双方义务是对价，商品交换。有偿合同都是双务合同。 2、单务合同是一方负担义务，另一方享有权利。 无偿合同一般是单务合同，无偿合同也可以是双务合同。有偿合同一般为诺成合同。除了要经过批准、登记的以外，合同成立即生效。 无偿合同，没有对价，一般为实践合同。 义务人享有反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。

案例：3 张某送给李某一辆拖拉机，但在赠与合同中，给受赠人附了一个义务，让受赠人给五保户挑水7天。 分析： （1）原本赠与合同是一个单务合同，但这个合同又给受赠人附了一个义务，通说“不真正双务合同”。 （2）甲乙双方所负担的义务不是一种交换关系，不是一种对价关系。所以不是真正意义上的双务合同。

双务合同有同时履行、先履行和后履行之分。単务合同没有履行顺序。 2.确定对价。双务合同要有充分的对价，否则构成显失公平。単务合同没有对价。 划分意义 1.确定义务履行顺序。 双务合同有同时履行、先履行和后履行之分。単务合同没有履行顺序。 2.确定对价。双务合同要有充分的对价，否则构成显失公平。単务合同没有对价。 3.确定风险。双务合同一方因不可抗力不能履行合同，无权要求对方履行合同；如对方已经履行，应当向对方返还财产。単务合同没有返还问题。

（五）、有偿合同和无偿合同（有无对价） 有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。 无偿合同不存在对价，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同，保管合同和两个自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约定为有偿合同（《合同法》第211条、第366条）。 有偿合同一般为诺成合同。除了要经过批准、登记的以外，合同成立即生效。 无偿合同，没有对价，一般为实践合同。 义务人享有反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。

区分意义： （1）责任不同。在无偿合同中，债务人的责任程度较低；在有偿合同中，则较高。 如，保管人因其一般过失致保管物毁损灭失，若为有偿保管，就应全部赔偿，若为无偿保管，则轻过失免责（见《合同法》第374条）。 （2）主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人。 （3）可否善意取得，可否行使撤销权不同。 善意取得①不知情，②合理对价，③已交付。 无偿不能善意取得。 债务人无偿或明显低价转让财产，损害债权，债权人可以行驶撤销权。

案例： 4 汽车销售商、报社、经营公司联合作问卷调查。广告中声明凡参加问卷调查者可获1000元赠款去学车，共需100人参加。有100人参加后获得赠款学车资格。学费为2300元，学生自己交1300元。其中50个学生获得驾驶证，后得知优惠后的学费为2100元，实际上公司只赠与了800元，认为公司有欺诈消费者的行为，起诉要求补偿200元并双倍赔偿。另50名学生因公司未交款而未能学车，也要求公司承担欺诈消费者的责任。

分析： 1、无名合同。合同法未作具体规定。 2、应类推为赠与合同，并非纯粹的等价有偿交换，即对价关系。 3、原告并非消费者。因此原告要求双倍赔偿不能得到支持。按照诚实信用原则处理。

(六)主合同和从合同（从属关系） 主合同可以各自独立存在。而从合同不能独立存在，两个合同胶合在一起，才有主从之分，无主则无从。 区分意义：主合同效力决定从合同效力。主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。

（七）预备合同与本合同 预备合同俗称预约。 本合同也称本约是预约合同约定将来要订立的合同。如预先约定将来购买火车票为预约，而到期实际买卖火车票为本约。预约合同也有法律约束力，如果违约也要承担责任。 实践中的意向书一般没有约束力，不是预约合同。 注意： 赠与合同是双方法律行为，为诺成、无偿、有名、单务合同。 两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。 保管、委托、借款既可为有偿合同，又可为无偿合同。 此外，还有束己合同与涉他合同、确定合同与射幸合同、单一合同与复合合同、国内合同国外合同等分类，在此不再赘述。

三、合同的约束力 法律赋予合同的强制效力，并予保护，不得随意变更，违反合同，应当承担法律责任。 1.合同当事人为自己制定的法律，作为履行依据，自己必须遵守。 2.合同是法院裁判的依据。 3.当事人违反合同就是违反法律，要受追究。 4.当事人不履行合同义务，法院可以强制履行。 5.合同只约束当事人，对他人没有约束，即合同的相对性。法锁只锁当事人。

第二节 合同法的概念及适用 一、合同法的概念 合同法，广义指调整民事合同关系的法律总和；狭义指《合同法》文本。 第二节 合同法的概念及适用 一、合同法的概念 合同法，广义指调整民事合同关系的法律总和；狭义指《合同法》文本。 调整是指合同关系必须符合一定要求。

二、合同法的适用 （一）时间效力 生效时间和溯及力。 我国现行《合同法》是九届人大二次会议于1999年3月15日通过，1999年10月1日生效。 民法一般没有溯及力，合同法也是如此。因为，合同法是民法的特别法。

（二）适用范围 除人身协议外，适用所有财产关系； 政府采购合同适用合同法。 著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同法。 中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同也适用合同法。 注意： 行政合同、劳动合同和机关、单位内部承包合同不在合同法调整范围内。如甲村委会与乙计生办签订《计划生育合同》，公安局与刑侦队签订《破案指标落实合同》，公司与班组签订《生产任务合同》。

第三节 合同法的原则 一、主体平等 （①合同订立时，一方意志不得强加对方；②合同成立任何一方没有特权；③发生争议，法律对双方平等保护；④双方之间没有惩罚权） 二、意思自由（订不订、与谁订、怎样订、约定大于法定，排除任意条款，有约按约，无约按法）。 三、公平（对价充分）。 如果订立一方没有支付对价的合同，对方出于自愿也为公平，所谓自由即公平。

四、诚实信用（帝王条款） 1、当事人如实说明情况； 2、当事人以合意方式打造了法锁，将自己锁定在债权债务的链条中，只有履行或者合意变更、终止，才能解开链条； 3、履行中相互配合，承担附随义务； 4、善意真诚，不滥用权力； 5、合同约定不明应当善意解释和履行；6、当事人之间若发生纠纷，应如实陈述案情，保护自己利益的同时，也要尊重对方利益。这种品格意在维护公平正义。

限制合同自由，如水电气供用合同，客运、储蓄、邮电合同均是强制缔约合同。公益法人缔约受限，不得为他人担保。 五、公序良俗（守法遵德） 也称遵守法律，不损害公共利益原则。 限制合同自由，如水电气供用合同，客运、储蓄、邮电合同均是强制缔约合同。公益法人缔约受限，不得为他人担保。 如，赌博合同，走私合同，裸奔合同等。

引例分析 当事人根据自己的需要，在法律允许的范围内，可以按照自己的意志设立交易关系，即合同关系。如买卖合同、建设合同、借款合同等。只要不违法，不破坏公序良俗，当事人就可以自由设立合同关系。

本章小结 1.合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的合意，是意思表示一致的产物。可以说，合同是当事人自由意志的交汇。 2.根据不同标准，可以把合同进行分类。分类是为正确适用法律，便于履行和纠纷的解决。 3.合同法原则是强制规范，体现了合同法的价值目标，对应用合同法具体规则具有指导意义。 4.合同的相对性就是只约束当事人，不涉及他人，即不能为他人设置义务。

问题思考 根据合同的定义与特征，请判断下列哪些情形属于合同法中的“合同”，简要说明理由。 1.清晨，某同学至食堂购买牛奶1杯，油条2只。 2.夕阳西下，小桥流水，某男某女海誓山盟，签订婚约，某男非该女不娶，某女非该男不嫁。 3.某男生约某女生周末晚六点空中花园初不见不散，女生欣然应允。 4.某中年夫妇与正在街头流浪之三毛达成协议，抚养三毛至成年。 5.海口市环保局与海政学院签定环保责任协议，海政学院承诺保护其校内自然环境。

案例： 2002年2月，市某工商局投资兴办新兴农贸市场，向进入该市场的350户个体户收取两年管理费和摊位费。当年7月，因该市场消防不合格，350户摊位被移到市场旁边，后来因交警部门干预，于当年12月又转移到不属于该局的希望市场。为此350户与工商局发生纠纷。350户个体户起诉到法院，要求工商局返还摊位费，并赔偿营业损失。工商局则认为其与350户个体户关系不是民事法律关系，收取的摊位费是行政收费，法院不应作为民事案件受理。 问题：工商局的观点对不对？

分析： 本案关键在于正确认识合同的概念、特征，分清行政管理关系与民事合同关系差异。 根据《合同法》第2条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定以及合同具有平等性、自愿性、合意性和目的性等特征，本案被告工商局具有双重身份，当它对市场进行监督管理时是以行政管理机关身份出现，不受合同法调整；当它以市场主体身份出现时，则为民事主体，与其他民事主体法律地位平等，其收取摊位费行为是民事法律行为，而不是行政行为。因此本案应该作为民事案件审理。

谢 谢 大 家 （Thank you very much. )