中国劳动关系学院法学系主任 副教授 姜颖 联系电话：01088561923 13611096716 劳动合同制度中的若干 热点问题 中国劳动关系学院法学系主任 副教授 姜颖 联系电话：01088561923 13611096716

一、劳动合同制度在劳动法中的地位

（一）劳动法的性质及作用 1.劳动法的概念 劳动法是调整劳动关系及与劳动关系密切相关的其他社会关系的法律规范的总称。

特点： 调整对象： 劳动关系 ↙ ↘ 用人单位 劳动者 劳动关系的特点： 身份性、隶属性和不平等性

调整对象的广泛性：与劳动关系相关 政府劳动行政部门 工会 劳动保障经办机构 劳动争议仲裁机构和人民法院

2.劳动法的性质 公法与私法 劳动法是兼有公法与私法双重性质的 社会法

3.劳动法的作用 保障人权、维护社会公正与正义 维护劳动者权益、协调劳动关系， 促进社会公平和社会稳定 是三个代表和新的科学发展观的重要体现 在构建和谐社会中发挥重要作用

（二）劳动合同在劳动法中的地位 劳动合同：用人单位与劳动者确定劳动关系，明确双方权利义务的协议。

劳动关系的调整模式 宏观调整-------国家立法 中观调整-------集体合同 微观调整-------劳动合同

劳动合同与民事合同不同，是独立合同 劳动合同是劳动关系产生的依据和基础 是劳动法的重要内容

二、劳动合同的实施状况 签订情况 履行情况 劳动合同的争议情况 立法状况

三、实施中的若干热点问题

（一）事实劳动关系大量存在 事实劳动关系： 劳动部关于贯彻执行劳动法的若干意见第2条：只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。

1.事实劳动关系的表现 自始未签劳动合同； 劳动合同到期未终止劳动关系继续保持。

2．事实劳动关系的危害 劳动关系不稳定； 劳动者极易遭解雇，劳动权利得不到保障； 争议难以处理。

3．事实劳动关系产生的原因

4.对事实劳动关系的处理 对事实劳动关系的认识

将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同； 事实劳动关系的确立； 事实劳动关系中劳动报酬的明确； 事实劳动关系的解除

对劳动合同到期未办理终止手续的形成的事实劳动关系的处理

5.今后的完善 关于劳动合同形式的争议：书面、口头 引导用人单位签订书面劳动合同：无固定期限 完善事实劳动关系的履行规则：确立、存续、解除等

（二）劳务合同代替劳动合同 对劳务合同的认识：属于民事合同，与劳动合同有本质的区别

1．表现 企业正常用工却签订劳务合同； 以劳务派谴方式大量、长期使用劳务工

2.原因 立法空白； 用人单位规避风险，降低成本； 国有企业的工资总额受到国家控制；国有企业改革还未全部到位。

3.结果 大量劳动者的权益受到侵犯； 劳动法的作用无法发挥； 会员流失，工会组织受到削弱。

4.对劳务派谴的认识 劳务派遣协议 劳务派遣公司 ←→ 用工单位 劳动关系↖ ↗劳务关系 （劳务中介） 劳动者 （劳动关系）

5.完善 立法明确劳动合同与劳务合同的区别； 明确劳务派谴的范围 明确劳务派遣公司和用工单位的责任 加强政府监管 发挥工会作用

（三）劳动合同短期化，无固定期限合同难以签订

1.表现及后果 职工没有职业稳定感 企业劳动关系不稳定 过度使用劳动者的黄金年龄 影响企业技术升级和经济发展

2.原因 对固定合同期限、次数未规定 无固定期限合同限制过多 终止和解除差距大

3.国外经验

4.完善 放宽无固定期限合同的条件 规定视为无固定期限合同的情形 对有固定期限合同的续订作出规范 区别解除固定与无固定合同的条件 缩小终止与解除的差距 引导用人单位签订无固定期限合同

（四）违法解除劳动合同的现象较严重

违法解除的表现 企业在解除劳动合同时的常见误区 企业在解除劳动合同时应注意的问题 开除、除名、辞退与劳动合同解除的适用问题 职工解除劳动合同时应如何适用劳动法

（五）高额违约金普遍存在 劳动合同违约金的特点：只约束劳动者；普遍适用于所有劳动者；数额巨大。 高额违约金存在的原因：立法空白；劳动者与用人单位的地位悬殊；就业压力。 危害：影响人才自由流动和经济发展。 立法规制：限定在一定范围中，不能适用使用劳动者；数额限制；赋予仲裁委员会和法院一定的裁量权。

国企改制中的劳动合同

1.国企改制的情况 投资型：公司制、股份制改造、企业出售等 资产型：资产出售、出租、资产重组等 管理型：企业出租、企业承包、企业托管等 复合型：

2.企业改制与劳动关系的调整 法人的登记事项发生变更----不应当产生合同变更 法人分立----权利义务的承继 法人合并----权利义务的承继

3.现有规定 八部委的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号） 三部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》（2003.7.31）

规定的内容 变更或解除劳动合同 变更或重新签订劳动合同 国有控股企业----先解除，签订新合同变更劳动合同 非国有控股企业----先解除，支付经济补偿金，重新签订，期限不得少于3年

4.存在的问题 与劳动法相冲突 混淆了解除和变更的概念 承继----变更----继续履行原合同 原固定期限合同要求再次提出要求---苛刻 承继关系不因股东成分不同而处理规则不同 不少于3年合同期限即不合法也不合理

5.完善 尽快立法 政府的地位 与现有法律的衔接

思考题： 什么是劳动合同？劳动合同与民事合同有哪些区别？ 工会应当如何在劳动合同制度中发挥应有的作用？ 你认为今后劳动合同制度应在哪些方面予以完善？

参考书目 姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年7月版。 董保华：《劳动合同研究》，中国劳动和社会保障出版社2005年9月版。 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年9月版。 常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社，2004年6月版。

谢谢大家！