金融犯罪研究 主讲教师——吴允锋 副教授，法学博士 华东政法大学刑法教研室主任 E-mail：blackw114@163.com Tel：13917179992

金融诈骗犯罪研究 第一节 概述 一、立法概况 二、死刑配置 三、单位犯罪 四、主观目的 五、法条竞合

一、立法概况 立法沿革： ——1979年：诈骗罪 ——1995年《关于破坏金融秩序犯罪的决定》，新增六种金融诈骗犯罪 ——1997年：单节规定8个犯罪 总共9个条文，规定犯罪的是7个条文， 另两个条文涉及死刑条款（第199条） 及单位犯罪条款（第200条）

集资诈骗罪（第192条） 贷款诈骗罪（第193条） 票据诈骗罪（第194条第1款） 金融凭证诈骗罪（第194条第2款） 信用证诈骗罪（第195条） 信用卡诈骗罪（第196条） 有价证券诈骗罪（第197条） 保险诈骗罪（第198条）

？一个问题 立法对金融诈骗罪单独作为一节（第五节）是否合适？ 其与第四节破坏金融监管秩序罪的关系如何？

二、死刑配置 1997年刑法配置死刑规定的有（4个）： 集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪 2011年刑法修正案八 废除票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑规定

金融凭证诈骗罪获死刑 2002年9月25日 《辽沈晚报》报道 ：海南商人龙泉润用变造的两张银行定期存单，以高额利息为诱饵，竟然将锦州市两家农村社会养老保险事业管理处2000万元“农保金”骗走。锦州市中级人民法院举行公判大会，龙泉润将被押赴刑场执行枪决。

票据诈骗罪获死刑  2009年4月17日日，焦作市中级人民法院在一号审判庭一审宣判备受关注的特大票据、信用卡诈骗案，１０名犯罪嫌疑人被分别判刑，其中死刑２人、无期徒刑３人。

信用证诈骗罪死刑问题 据统计，建国以来所有数额特别巨大的信用证诈骗犯罪案件，主犯没有一个被判处死刑立即执行的，最高刑为死缓和无期。具体部分信用证诈骗罪案例有： 牟其中信用证诈骗案：2000年4月份，武汉中院一审宣判，牟其中犯信用证诈骗罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 李钢鸣信用证诈骗案，李刚鸣作为主犯造成粤海轻工业品有限公司损失4221万美元（当时约合4亿多人民币），获刑十年。（广东省高级人民法院2005年4月30日判决。） 黄丰信用证诈骗案，黄丰作为主犯造成国家损失1.3398亿元人民币，被判处无期徒刑。（北京市第一中级人民法院2001年3月判决。）

李小园信用证诈骗案，李小园作为主犯造成国家损失2 李小园信用证诈骗案，李小园作为主犯造成国家损失2.5683亿元人民币，被判处无期徒刑。北京市第二中级人民法院2001年判决，判决文号：（2001）二中刑初字第1353。 张隆军信用证诈骗案，张隆军作为从犯造成上海开开实业股份公司损失5810万美元（合人民币4.8亿余元），被判处有期徒刑15年。

黑龙江庄氏兄弟集资诈骗案 2009年12月初，备受公众关注的“金源葆”集资诈骗案经哈尔滨市中级人民法院一审审结，涉案十五名被告人中： 庄勋华犯集资诈骗罪、虚报注册资本罪，数罪并罚，决定执行死刑； 庄勋斌犯集资诈骗罪被判死刑； 李强、郑桂江、李秘犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行；其余被告人分别被判处有期徒刑三年至无期徒刑。

河北数额最大集资诈骗案宣判 被告人曹海林被判死刑 2005年5月29日，河北省数额最大的一起集资诈骗案件在张家口市中级人民法院开庭宣判，被告人曹海林（女）被判死刑。   据公诉机关指控，自1996年以来，曹海林在未经任何主管部门批准的情况下，以购原料、进设备等为名，以月息1%至10%的高额利息为诱饵，向社会公众非法集资。至案发时，曹海林已累计向200余人(户)非法集资共计2097.255万元，偿还本金337万余元，支付利息324万余元，尚有1435万余元集资款不能归还被害人。

浙江丽水“小姑娘”集资诈骗7亿元 终审被判死刑 绰号“小姑娘”的杜益敏在２００３年至２００６年６月间，投资美容业、化妆品生意亏损，少量投资房地产开发后退出投资，投资越南矿山和青田钼矿未成的情况下，仍以上述投资项目需要大量资金为幌子，并伪造富阳花园房地产开发公司投资开发协议书、收据、银行电汇凭证及公章等，以月息１.８%至１０%的高额利息为诱饵，采取用后笔集资款支付前笔集资款本息的手段，在丽水莲都区、缙云县等地，先后向社会公众非法集资共计人民币７.０９亿余元。集资所得除归还部分本息外，用于购买房产、汽车、挥霍等，至案发尚有１.２８亿元未能归还。

2009年12月19日，吴英案件一审宣判 判决书认定：从2005年5月至2007年2月，吴英（1981年生）以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗38426.5万元。法庭判决：以集资诈骗罪，判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。      此前，吴英案广受社会关注，辩方为其作了无罪辩护。控辩双方争议焦点包括：吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意，此案属于单位犯罪还是自然人犯罪，吴英的行为是否构成集资诈骗。目前，该案尚在二审中。

集资诈骗罪一审被判处死刑的吴英，目前在等待二审消息。图为她在法庭上。

刑法修正案八废除死刑的13个罪名具体是： （一）9个经济犯罪 走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物；珍贵动物制品罪；走私普通货物、物品罪 票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪， 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪， （二）1个财产犯罪 盗窃罪， （三）3个妨害社会管理秩序犯罪 传授犯罪方法罪；盗掘古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。这13个死刑罪名，占我国现行刑法死刑罪名总数的19 《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。这13个死刑罪名，占我国现行刑法死刑罪名总数的19.1%。 思考：我国现行刑法中的经济犯罪是否应当 废除死刑？

一网友观点—— 我想不通为什么很多金融犯罪被免除死刑？ 这次是有十三项罪名被免除死刑？我注意了一下很多都是金融诈骗等，这些人大多是受过高等教育，处于社会中上层，这些人犯罪的动机，性质，所造成的危害不言而喻，隐秘且消极影响深远！！！我估计适应普通老百姓的死刑大多情况下就是故意杀人罪，并且其动机，性质，危害虽然明显但影响相对来说微乎其微。就事论事，这样，金融犯罪就更加猖狂了'''''我们底层老百姓被榨取的利益就更多了，让人心寒啊。

本次死刑废除体现的特征： 第一，死刑的立法趋势出现根本性变化 第二，所废除的死刑罪名基本不用 第三，所废除的死刑罪名均具有非暴力性，废除这些死刑罪名不会导致社会治安形势的紧张 第四，民意（老百姓）无太大反对意见

金融犯罪、经济犯罪为何要废除死刑 （1）经济犯罪的成因是多方面的，受到经济、政治、法律等因素的影响，与纯暴力犯罪不同 （2）经济犯罪的社会危害性，一般均低于人身权利犯罪、国家安全犯罪。 （3）经济犯罪危害的主要体现在于数额，如果对数额大的适用死刑，一个恶果就是将无价的生命与数额等值化 （4）世界各国的通例 思考：职务犯罪能否废除死刑

三、单位犯罪 8个金融诈骗罪， 规定单位可以构成的有（5个）： 集资诈骗罪，票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪 未规定单位可构成该类犯罪的有（3个）： 贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪 ?单位实施贷款诈骗、信用卡诈骗时如何处理？ ？一人公司能否成为金融诈骗罪的主体？ ？实施金融诈骗罪的单位变更、消灭时如何追诉？

？（一）单位贷款诈骗行为的定罪处罚 最高人民法院刑二庭负责人就落实《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》答《人民法院报》记者问： 单位不能构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。” 对于单位贷款诈骗， 应以合同诈骗罪定罪处罚。

关于单位犯罪是《刑法》明文规定为单位犯罪的争议 《刑法》第30规定:法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。 但在司法实践中随着单位犯罪数量增多,情况日益复杂,不断出现由单位实施的刑法分则规定只能由自然人才可以构成犯罪的情况。 此时，对单位能否处罚？对自然人能否处罚？ 例如盗窃罪,刑法第264条规定只能由自然人构成此罪,单位不构成盗窃罪。但司法实践中曾有过这样的案例。还有单位杀人，单位强奸等等问题。

最高检对单位盗窃行为的司法解释 2002年7月8日，最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》，该《批复》明确规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃追究直接责任人员的刑事责任。”

从现行刑法的规定来看，刑法所设定的犯罪是以自然人为基本主体的，绝大多数以单位为主体的犯罪都是在自然人犯罪规定的基础上作补充性规定。并且，自然人犯罪与单位犯罪从犯罪的范围上看并不一一对应。 在刑法分则400（450余个）多个由自然人构成的罪名中，可以由单位构成的不足三分之一（130余个）。

回到单位犯罪的本质： 一个犯罪（单位整体犯罪），两个犯罪主体（单位、作为单位构成要素的自然人） 之所以规定单位犯罪是为了分担让单位分担部分刑事责任。

单位敲诈勒索案： 徐汇区的一个案例： 甲（装修公司）承接乙（房产开发公司）开发的酒店内部装潢项目，装潢工程价为1800万元，装潢过程中获知乙有超规划建造（超出规划6000平方米）及串通规划执法人员的行为，为谋取非法利益，甲公司领导层经集体研究后决定：致函给乙公司法定代表人，以告发其不法行为为要挟，索要人民币2000万元，乙公司经权衡利弊，依照甲的要求，虚拟了装潢违约补偿协议，向甲公司支付了2000万元。

（二）单位人格否认 1、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施金融犯罪的，不以犯罪论处。 2、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪（金融犯罪）为主要活动的，不以单位犯罪论处。

2006年公司法允许设立一人有限责任公司 ？一人公司能否成立单位金融诈骗犯罪？

？（三）单位的刑事责任能否消灭？ 涉嫌金融诈骗犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

司法实践中存在涉嫌犯罪的单位在犯罪后被兼并、收购的情形，对此是否应当将兼并、收购的企业作为单位犯罪追诉是存在争议的。

四、主观目的 8个金融诈骗罪，在条文中明确规定“以非法占有为目的”的仅有2个或者说2.5个： 集资诈骗罪、贷款诈骗罪， （还有0.5个就是“恶意透支型”信用卡诈骗罪） 问题：其余的6个未明文规定“非法占有目的”的犯罪在构成犯罪时是否必须具备该主观目的

有观点认为：对于刑法明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没有明确规定的，无需也不应以行为人主观上必须具有非法占有的目的为构成要件。

我们认为，构成金融诈骗犯罪均以“以非法占有为目的”作为构成要件，理由如下： 第一，法条竞合原理 无论是金融诈骗罪还是普通诈骗罪，都无不具有“诈骗”这一内在因素或特征。 第二，立法技术的体现 出于立法简洁的要求，立法者可以把一些众所周知的要件不予规定，但不能否认其为“不成文构成要件要素” 思考：那么为什么在集资诈骗、贷款诈骗罪要规定该目的呢？

如何证明非法占有目的 （1）司法推定：对推定的认识 刑法中推定的相关规定不少： 例如刑法第394条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪论处。 刑法第152条：走私淫秽物品，以牟利或者传播为目的。对该目的可推定

具体到金融诈骗犯罪非法占有目的的推定： （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； （2）非法获取资金后逃跑的； （3）肆意挥霍骗取资金的； （4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； （5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的； （7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。 但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还或者不愿返还就按金融诈骗罪处罚。

五、法条竞合 明文规定诈骗犯罪的有10个 第266条诈骗罪——普通诈骗犯罪条款 第224条合同诈骗罪 8个金融诈骗罪 另外：招摇撞骗罪、骗取出口退税罪等也含“骗”

法条竞合：一个行为同时符合了数个法条 规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。 从形成原因上看： （1）因犯罪对象而形成的法条竞合。如贷款诈骗与诈骗罪 （2）因犯罪目的而形成的法条竞合。如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪 （3）因犯罪手段而形成的法条竞合。如合同诈骗罪与诈骗罪 （4）因危害结果的特殊性而形成的法条竞合。如交通肇事罪与过失致人死亡罪。

（1）诈骗罪与8个金融诈骗罪——包容型法条竞合关系 ——例如保险诈骗：以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取保险金的行为。 （2）贷款诈骗罪、保险诈骗罪与合同诈骗罪——包容型法条竞合关系 （3）其他金融诈骗犯罪之间则可能存在交叉法条竞合关系，例如使用伪造的存单金融贷款诈骗，则构成金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪的交叉法条竞合，从一重罪论处。

讨论一个问题： 金融诈骗与诈骗是法条竞合关系。 诈骗罪的起刑点是3000元 而金融诈骗如信用卡诈骗罪的起刑点是5000元 如果行为人信用卡诈骗4000元能否构成犯罪？

第二节 贷款诈骗罪 一、贷款诈骗罪立法 二、贷款纠纷与贷款诈骗的区分 三、金融机构工作人员参与骗贷行为的处理 四、事后不归还贷款行为的处理 五、以骗取担保的形式骗取贷款行为的定性

一、贷款诈骗罪立法 概念：是指以非法占有为目的，使用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

犯罪构成： （一）客体：双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯国家金融管理制度。 对象只能是“银行或其他金融机构的贷款”。如果是诈骗不从事贷款业务的保险公司、财务公司等金融机构，则不能构成贷款诈骗罪。

（二）客观方面：本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。 l、编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。

河南嵩县人民法院判决书 2009年1月9日，被告人郭爱国虚构以种植香菇需要扩大规模为项目，向中国邮政储蓄银行嵩县支行提出贷款申请，并指认车村镇黄水村村民张XX种植的香菇场地为自己所有，于1月12日骗取贷款40000元，后除首月向银行缴付本息外，余款挥霍。案发后，被告人郭爱国主动退缴被害单位40000元贷款本金及利息。 判决：被告人郭爱国犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。

2、使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。 如犯罪分子张某伪造某公司的出口供货合同，并以虚假的合同向上海某银行申请了几百万元的贷款后携款潜逃。

　3、使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款。 所谓证明文件是指担保函、存款证明等向银行或其他金融机构申请贷款时所需要的文件。

北京市海淀区一判决： 2004年4月至5月间，被告人梁秋成使用伪造的身份证件及汽车贷款资料，冒用“刘超”的名义，通过北京泰丰伟业商贸有限公司与中国光大银行北京花园路支行签订个人贷款合同，骗取中国光大银行北京花园路支行贷款人民币255 000元，后被告人梁秋成通过北京万兴恒瑞商贸中心将上述款项占为己有。 2004年6月至2005年2月间，被告人梁秋成按期偿还银行贷款本息合计人民币39 524.27元，后不再偿还贷款。 判决：被告人梁秋成犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币六万元。

4、使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保，骗取银行或其他金融机构贷款的。 这里的产权证明，是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可随时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。 如罪犯张某以伪造的某房屋开发公司房产证明为抵押，骗取某银行贷款一百余万元。

例，王勇案件： 2006年2月17日，被告人王勇利用虚假身份证、房产证，骗取商丘市梁园区白云农村信用社梁园分社抵押贷款人民币3万元。2008年2月17日贷款期满后，王勇不知去向。2009年7月14日王勇到商丘市公安局梁园分局投案并退回赃款人民币3万元。 判决：被告人王勇犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币20000元。

5、以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的，这出的“其他方法”是指伪造单位公章、印鉴骗贷的；以假货币为抵押骗贷的。 本项规定的精神是不论行为人以何种方法诈骗贷款都要依本罪依法追究刑事责任。

（三）主体 （四）主观方面：本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。 至于行为人非法占有贷款的动机是为了挥霍享受，还是为了转移隐匿，都不影响本罪的构成。 反之，如果行为人不具有非法占有的目的，虽然其在申请贷款时使用了欺骗手段，也不能按本罪处理。

二、贷款诈骗与贷款纠纷的界限 有些借贷人在获得贷款后长期拖欠不还，甚至在申请贷款时就有夸大履约能力、编造谎言等情节，而到期又未能偿还。这种借贷纠纷，十分容易与贷款诈骗相混淆。 1、 “以非法占有为目的”是区分两者的重要标准。在认定诈骗贷款罪时，不能简单地认为，只要贷款到期不能偿还，就以诈骗贷款罪论处。

实际生活中、贷款不能按期偿还的情况时有发生，其原因也很复杂。 如有的因为经营不善或者市场行情的变动，使营利计划无法实现不能按时偿还贷款。这种情况中，行为人虽然主观有过错，但其没有非法占有贷款的目的，故不能以本罪认定。 有的是本人对自己的偿还能力估计过高，以致不能按时还贷，这种情形行为人主观上虽然具有过失，但其没有非法占有的目的，也不应以本罪论处。

2、具体区分时还应当把握以下三点： （1）若发生了到期不还的结果，还要看行为人在申请贷款时，履行能力不足的事实是否已经存在，行为人对此是否清楚。如无法履约这一点并不十分了解，即使到期不还，也不应认定为诈骗贷款罪而应以借贷纠纷处理。 （2）要看行为人获得贷款后，是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。尽管到期后行为人无法偿还，但如果贷款确实被用于所规定的项目，一般也说明行为人主观上没有诈骗贷款的故意，不应以本罪处理。 （3）要看行为人于贷款到期后是否积极偿还。

司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”： （1）贷款后携带贷款潜逃的； （2）未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的； （3）使用贷款进行违法犯罪活动，致使贷款无法偿还的； （4）改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动，造成重大经济损失，致使贷款无法偿还的； （5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的； （6）提供虚假的担保申请贷款，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的，等等情形。

三、金融机构工作人员单独或参与骗贷行为应如何定性？ 1、内外勾结骗取占有贷款的情形 看以内为主还是以外为主 （1）以内为主：构成职务侵占或贪污的共犯 （2）以外为主：构成贷款诈骗罪共犯 （3）如果金融机构工作人员对于非金融机构工作人员打算诈骗贷款不知情，客观上为其提供了帮助，则可能构成违法发放贷款罪。

某民办银行信贷员黄某与朋友许某、徐某内外勾结，骗取本银行的贷款。由许某、徐某私刻某造币厂的公章，以造币厂名义在该民办银行设立账户，并伪造造币厂的企业代码证等资料，在该银行申请了贷款额度。此后，黄某利用负责造币厂存、贷款的职务便利，先后以造币厂的名义向其所在银行申请贷款数十次，骗得贷款近亿元。所得款项由三人私分挥霍。

2、内外勾结骗取使用贷款的情形 （1）以内为主：挪用公款或挪用资金共犯 （2）以外为主：高利转贷罪、骗取贷款罪共犯 3、内部人员利用职务便利单独骗取占有贷款的情形 ——贪污或职务侵占罪 4、内部人员单独骗取使用贷款的情形 ——挪用公款或挪用资金罪

四、事后故意不归还贷款行为的认定 1、以欺诈手段获得贷款，事后也故意不归还贷款，一般可推定具有非法占有目的 2、以合法方式获得贷款，事后故意不归还贷款，能否认定为贷款诈骗罪？

张某贷款诈骗案 张某为永立集团老总，从1992年到1997年，是永立集团高速发展、高速扩张的时期，这期间，永立集团及其下属公司先后在丹东市商业银行贷款63笔、为他人担保3笔、借款1笔，除偶尔少量还息外，本金分文未还。截至2000年1月底，累计贷款额为1.03亿元，利息5000余万元，本息合计已超过1.5亿元。 张某贷到款后，用于建造永立大厦和永立大酒店，由于经营状况不好，无法归还本息。为了逃避银行债务，张某等人通过伪造借据、打虚假经济官司方法将已用作贷款抵押的酒店及其他资产转移至其儿子名下。

以合法方式获得贷款，既然未使用欺骗方法获得贷款，因此不可能构成贷款诈骗罪。 如果事后故意不还，可作为民事案件处理。 如果事后不还的相应行为构成其他犯罪，则可以其他犯罪处理。

在英美法上，法院不愿意将债务人对契约的违反作为起诉诈骗罪的根据，基本理由在于：用刑罚威胁方法保护债务的履行，会在实质上阻碍商业发展。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》： “对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因为具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

五、以骗取担保的形式骗取贷款行为的定性 向金融机构提供虚假证明文件，同时骗取担保人的信任向金融机构提供担保，以申请贷款的方式获取金融机构贷款后加以占有，并由担保人代为偿还部分或者全部贷款的行为如何定性？

案例： 2003年11月，朱某与王某持伪造的王某身份证、某商品房买卖合同等证件到该市一装修公司签订装修合同。王某以此与银行签订了装饰装修贷款合同，上述装修公司为王某的保证人。后朱某、王某支取了贷款，人去楼空。

思考 观点一：担保人承担民事上的连带责任，行为人构成贷款诈骗罪。 观点二：在本案情形下，被害人应当是担保人而非银行，所以应以合同诈骗罪论处。

本书观点：构成贷款诈骗罪，因为： 第一，本案的直接被害人还是贷款机构。 第二，第三者提供保证、担保是由于受欺骗所致，因而保证、担保合同无效。 第三，即使承认保证、担保合同有效，那也是因为银行在遭受损失后，由保证人、担保人先承担损失而已。因此，行为人直接指向的犯罪对象还是贷款。

2005年司法考试试卷（四）第2题 丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。 随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。 　　张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。

朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。 　　问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。

1996年《银行卡业务管理办法》： “大卡”概念，借记卡、贷记卡 1999年《银行卡业务管理办法》： “小卡”概念，仅指借记卡 第五节 信用卡诈骗罪的司法认定 一、“信用卡”的范围 1996年《银行卡业务管理办法》： “大卡”概念，借记卡、贷记卡 1999年《银行卡业务管理办法》： “小卡”概念，仅指借记卡

以非法占有为目的，使用借记卡的行为的性质曾经一段时间的定性千差万别： （1）以金融凭证诈骗罪处理 ２００１年１１月，王其道等伪造借记卡并使用，截止到案发，共提款人民币１００余万元，南京市中级人民法院经审理认为，被告人王其道等以非法占有为目的，使用伪造的银行借记卡，骗取银行钱款，其行为被认定为构成金融凭证诈骗罪

（2）以诈骗罪处理 ２００３年３月黄飞冒用他人丢失的借记卡取款34000余元。北京市朝阳区人民法院认为，被告人黄飞以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，且数额较大，信用卡与借记卡已被区分为两种不同的银行卡，信用卡具有透支功能，借记卡则没有透支功能，与信用卡不同，认定被告人黄飞构成诈骗罪；

（三）以无罪处理 2002年4月26日，杜某、艾某使用拾得的借记卡和密码取款共计14600元后被抓获，追回被提取的现金14700元并发还失主。公安机关对杜某与艾某刑事拘留后，经检察机关批准实施逮捕，在开庭审理中，被告人的辩护人以两名被告人没有实施假冒合法持卡人或伪造证件等诈骗行为、被告人拾得并用于取款的龙卡为储蓄卡而非信用卡、虽有非法占有的行为和目的但却没有拒不交还的情节等理由作了无罪辩护，法院采纳了其辩护意见，对杜某、艾某判决宣告无罪。

1999年上海静安区一案件： 1999年4月25日６时至９时许，某歌厅服务员赵某捡到徐某遗失在歌厅的钱包（内有银行卡多张）。其中有两张上面标有数字（后经证实为密码）。赵某持徐某钱包内的中国工商银行牡丹灵通卡，中国建设银行龙卡分别在几个ATM机、储蓄所，冒用徐某的名义提取现金人民币20万余元。当日下午，徐某发现钱包丢失后向公安机关报案。1999年5月12日，被告人赵某被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还被害人徐某。

赵某行为性质的争议： 一、诈骗罪 二、信用卡诈骗罪 三、侵占罪

2004年12月28日立法解释明确： “刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。 支撑该立法解释的两个理由： ——历史解释原理 ——刑法的功能不完全同于行政法、经济法等

如果从立法完善角度： 信用卡犯罪，最好修改为银行卡犯罪

二、盗窃信用卡并加以使用行为的定性 我国刑法第196条第3款明文规定，盗窃信用卡后并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。

（一）立法沿革 在我国立法与司法实践中,一般将盗窃信用卡并使用的行为界定为盗窃罪： 最早对此类行为的定性做出规定的,是1986年11月3日最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复,答复中指出“:被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,应定盗窃罪。” 1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,该《决定》第14条第2款明确规定“:盗窃信用卡并使用的,依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”

（二）该条款是否为结合犯 刘宪权、桂亚胜：《论我国新刑法中的结合犯》，载《法学》2000年第8期 结合犯两特征：一是独立性，二是法定性。 两种形式：第一，甲罪+乙罪＝甲罪（或乙罪）； 第二，甲罪+乙罪＝丙罪（或甲乙罪）

例举： 第239条：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这是绑架罪与故意杀人罪的结合。 第229条第2款：“前款规定的人员，索取他人财物或者收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”这是中介组织人员提供虚假证明文件罪与受贿罪（公司、企业人员受贿罪）的结合。

（三）该条款属于法律拟制 区别于注意（提示）规定 ——刑法第382条（贪污罪）第3款规定，勾结、伙同国家工作人员贪污的，以贪污共犯论处。

（四）盗窃信用卡并使用的区别定性问题 （1）对于盗窃真的信用卡，但由于行为人不知信用卡上的密码等信息而采取其他方法破译密码后使用如何定性？（真人真卡） （2）盗窃真实的信用卡伪造、涂改后加以使用的行为应如何定性？（真人假卡） （3）盗窃真实的但未开激活的信用卡并冒名激活后使用如何定性？（真人真卡）

童清是安徽来沪打工人员，在某电子配件公司上班。午休时，童清经常到保安室去闲聊。 2008年10月至2009年2月间，童清趁保安不注意,先后将银行随信寄来的顾某等人20张信用卡窃走。这些信用卡都是同事申请办理的，尚未开通。童清得手后，发现失主对此并未放在心上。于是，当他看到公司信息栏内顾某的手机号码后，便冒充银行工作人员，骗得顾某申请信用卡时填的固定电话及身份证号码。而后，童清再用自己的手机打电话至银行，开通了顾某的信用卡。开卡后，他到ATM机上领取现金2000元。接着，童清又故技重施，获取朱某、凌某的相关信息，以取现、刷卡消费等方法窃得6600元。后失主顾某等发现信用卡一直未收到，打电话询问银行才发现卡已被他人盗用，遂报案，童清被公安人员抓获。    2009年5月，松江区人民法院以盗窃罪判处童清有期徒刑6个月，并处罚金1000元。

（五）行为人盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡后又予以使用 ，能否也以盗窃罪定罪处罚？（假人真卡） ——以信用卡诈骗罪定罪处罚

（六）明知是他人盗窃来的信用卡而使用： 又可分为：直接使用；伪造后使用；或者与盗窃者一起使用。 如果有通谋，则构成盗窃罪共犯 有一种观点：明知是盗窃来的信用卡而使用，构成盗窃罪共犯？（张明楷）

（七）盗窃信用卡信息资料并使用？ 窃取、收买、骗取或以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，以信用卡诈骗罪论处。

反衬出盗窃信用卡并使用定盗窃罪的不合理性 试假设，某人窃取了他人的信用卡信息资料并在某终端设备上使用，获取非法利益10万元，其行为构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，应判处5年以上10年以下有期徒刑； 而如果某人是盗窃他人信用卡并使用，获取非法利益10万元，其行为构成盗窃罪，属数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑； 虽然两人犯罪行为的危害程度不相上下，但实际获刑可能会相差5年，这显然不符合罪刑法定原则。

2010年司法考试试卷四第二题（刑法题）案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。 同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。 6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题： 1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？（4分） 2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？（8分） 3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？（5分） 4．赵某的行为是否成立自首？为什么？（3分） 5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？（2分）

1、赵某的行为成立盗窃罪（2分）；如果回答赵某的行为构成盗窃行为，也同样给2分；理由:因为符合盗窃罪的构成要件（1分）；赵某成立盗窃罪既遂（1分）。 如果回答其他罪名则不能得分，盗窃罪表述中有错别字的扣1分。

2、（1）赵某致钱某死亡的行为，在理论上称为事前的故意（2分），如果答概括故意、Weber的故意、因果关系认识错误、事实认识错误等也同样给2分；如果答认识错误、结果认识错误、错误等则给1分；回答其他情形的不给分。 （2）刑法理论对此有四种意见：1）第一次行为即勒颈、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，而后将“尸体”扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；2）如果在实施第二种行为时对死亡有间接故意，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪；3）将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；4）将两个行为视为一体，作为因果关系认识错误处理，就认定为一个故意杀人既遂。 （3）你认为应如何处理：回答成立故意杀人罪既遂；或者故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的给2分。回答构成其他犯罪的不得分。

3、赵某向孙某勒索20万的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，并简单说明理由（5分）。 答出两罪并回答成立想象竞合犯、想象竞合、从一重论处的均得5分。如果仅回答出两罪，但没有指出成立想象竞合犯、想象竞合、从一重处等得4分。 仅回答一种罪名：构成敲诈勒索罪（2分）；简单说明理由（2分）。 或者回答构成诈骗罪（2分）；简单说明理由（2分）。 如果罪名写错，如回答构成敲诈罪、勒索罪、炸骗罪等即时有理由分析，则扣1分。 回答构成其他犯罪如绑架罪、抢劫罪等的，此部分不得分。

4．赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。 5．孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过三个月未还。

三、以欺骗、侵占、抢劫等手段获取他人信用卡并加以使用行为的定性

（一）以诈骗方式获取他人的信用卡，并使用的——信用卡诈骗罪（两高解释已明确） （二）以侵占方式获取他人的信用卡，并使用的——信用卡诈骗罪？

（三）以抢劫方式获取他人的信用卡，并使用的： 1、不使用是否构成犯罪？ 2、当场使用与事后使用是否有本质区别？

刘明祥教授：《抢劫信用卡并使用行为之定性》，《法学》2010年第11期 吴允锋：《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》，《法学》2011年第3期

某日晚被告人李某发现女青年张某持借记卡（内存有4000元钱）到一自动取款机前取款，张某因自动取款机出故障未取到款，李某即采用暴力手段强行夺取了其信用卡，并强迫其说出密码。次日早晨到另一自动取款机上取走了4000元现金。

刘明祥教授的基本观点： 1、抢劫信用卡不使用的，不能定抢劫罪。 2、抢劫信用卡并使用的，要根据是当场使用、事后使用、还是既当场使用又事后使用作不同的定性和处理。 （1）当场使用所抢得的信用卡的，应定抢劫罪；（2）事后使用的，应定信用卡诈骗罪；（3）既当场使用又事后使用的，则应定抢劫罪和信用卡诈骗罪，并实行数罪并罚。

1、信用卡作为一种金融凭证，与其所记载的财物内容既具有一体性，也具有分离性，其性质上相当于一个电子钱包（存物柜），具有财产的本质属性，可以成为财产犯罪的对象。 2、抢劫信用卡即使不使用，一般亦构成抢劫罪，但该种情形不能评价为抢劫罪既遂。 3、抢劫信用卡并使用的，其评价的重心应立足于抢劫行为本身，不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡，均应评价为抢劫罪，而无需将事后使用行为单独评价为信用卡诈骗罪。

第一，抢劫信用卡并使用的行为具有法益侵害的一体性，事后使用信用卡的行为并未超出抢劫罪侵害法益的评价范畴。 第二，抢劫信用卡并使用的行为符合抢劫罪客观方面的构成要求。 第三，对抢劫信用卡后使用行为进行整体评价既符合立法原意，亦与现行有效司法解释相吻合。

上海市普陀区2008年底至2009年上半年连续出现好几起麻醉抢劫案，即在被害人居住处诱使其吃下放有安眠药的巧克力或饮料，等到药性发作，被害人昏睡后（往往到第二天中午才醒），劫走被害人随身的现金、手机、信用卡等财物。对于所抢到的信用卡则模仿被害人签名到商厦大肆购物消费。

2008年12月31日23时许，被告人刘斌、陈凌燚经预谋后，伙同张利伟（另案处理）在本市二七区黄河科技大学5号楼211宿舍内，对被害人李某某用言语威胁，迫使其将信用卡和密码交出，后用该卡先后提取现金共计2980元。2009年1月9日20时许，被告人刘斌、陈凌燚伙同张利伟等人在本市二七区黄河科技大学5号楼201宿舍内，对黄堃洺、王源、常国梁、文某某等人进行殴打，强行索要文某某的信用卡和密码，后用该卡提取现金共计2960元。郑州市二七区人民法院、郑州市中级人民法院一审、二审均认定本案被告人先抢劫信用卡，后至ATM机提取现金的行为构成抢劫罪。

四、伪造信用卡并加以使用行为的定性 刑法中对于伪造信用卡的行为是以伪造金融票证罪定罪处罚，但是对于伪造信用卡并加以使用的行为应如何处理？ 牵连犯从一重处断原则

五、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡行为的认定 1、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡中的“使用”，是指按信用卡通常的使用方式使用；不包括“出卖”信用卡 2、“骗领”仅限于以虚假的身份证明骗领；不包含使用真实身份证明但采用虚构资信材料、提供虚假担保等欺骗手段骗领信用卡的情形。 3、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡并非当然构成信用卡诈骗罪，不具有骗取财物的目的或意图者应排除在外。

案例： 2008年11月，董某化名“张亮”到某银行南昌路支行，谎称自己是洛阳某大学的工作人员，为单位职工集体申领信用卡，他利用李某等39人的身份证复印件，虚假的收入证明，房屋集资款收据，伪造的大学公章，办卡人申请表等方法办理了40张信用卡。 被告人董某化名“张杰”到某银行涧西支行，利用夏某等20人的身份证复印件，采用同样犯罪手段办理了20张信用卡。董某化名“石昊”到某银行洛医附院支行，利用李某某等14人身份证复印件，采用同样犯罪手段办理了14张信用卡。董某得到上述信用卡后，陆续刷卡消费或取现，透支本金合计461282.43元。 河南省洛阳市涧西区人民法院依法以信用卡诈骗罪判处有期徒刑7年，并处罚金30万元。

六、冒用他人信用卡行为的认定 2009年两高司法解释规定的行为方式： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。

最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复                                                        高检发释字[2008]1号 浙江省人民检察院：  　　拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。此复。

2008年4月13日11点30分左右，被告人胡某在某大学新校区某ATM机取款时，发现被害人杨某忘记在该ATM机内的银行卡，被告人胡某先后四次从该卡中取走7000元人民币。

代领他人信用卡并使用是否属于冒用？ 2008年9月26日，被告人冯小霞在成都市清江东路59号希望保险代理公司传达室领走同事唐书慧的信用卡，后伙同其男友即被告人李桃记冒用唐书慧的身份取款6000元，另刷卡消费6000元用于购买两部手机。

代为保管他人信用卡并使用是否属于冒用 李某因业务繁忙常委托朋友周某为其存款，2009年8月14日，李某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给周某，要周某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了周某。次日，周某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万余额。周某想到自己近日赌博欠下很大一笔赌债，于是心生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走，事后将该卡返还给李某，数日后，李某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求周某返还人民币15万元，周某拒绝返还，导致案发。 周某的行为构成何罪？

七、恶意透支行为的认定 《刑法》第196条第2款：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

2009年12月份，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款： ——持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。

（一）恶意透支的构成条件： 第一，必须是合法持卡人 第二，主观方面有恶意：非法占有银行钱款的故意（目的） 第三，超过规定限度，包括超过限额、超过限期 第四，经发卡银行催收后仍不归还

两高解释：恶意透支型信用卡犯罪“非法占有目的”的认定 （1）明知没有归还能力而大量透支，无法归还的； （2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的； （3）透支后逃逸、改变联系方式，逃避银行催收的； （4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的； （6）其他非法占有资金，拒不归还的行为

  22岁的吴某在某银行办了一张贷记卡，并用此卡透支本金9600元。不久，吴某向朋友张某借钱，张某借给吴某一张以张某名义办理的同一家银行的贷记卡，吴某又用该卡透支本金9700元。两笔款项到期均未偿还。2010年10月，银行向吴某和张某催讨多次未果后报案。 吴某的行为是否构成犯罪？

（二）恶意透支与其他信用卡诈骗并存的数额计算问题 2009年12月两高司法解释，区分了恶意透支型与其他信用卡诈骗犯罪的数额标准 1、一般信用卡诈骗罪：5000元以上，数额较大，处5年以下；50000以上，数额巨大，处5年以上10年以下；20万元以上，数额特别巨大，处10年以上、无期； 2、恶意透支型信用卡诈骗罪：1万元以上，数额较大；10万元，数额巨大；100万元，数额特别巨大，处10年以上、无期

案例：既有恶意透支，又有使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，如何计算犯罪数额？ 2008年4月起，被告人陈庆宝先后在中国民生银行上海分行与广东发展银行上海分行申领两张信用卡，明知没有还款能力，先后透支取款、消费人民币5.7万元，经发卡行多次催收后仍不归还。 2008年9月至12月，被告人张磊、俞春晓、陈庆宝结伙，经预谋，张磊、俞春晓利用银行工作人员的工作便利获取客户资料，分别冒用客户和某、武某、张某名义至光大银行办理三张信用卡，由被告人陈庆宝谎称申请人系其公司职员，通过银行核卡程序。

张磊、俞春晓、陈庆宝以非法占有为目的，共从上述三张信用卡中套取现金人民币4 张磊、俞春晓、陈庆宝以非法占有为目的，共从上述三张信用卡中套取现金人民币4.8万元，陈庆宝分得2千元，其余赃款被张磊、俞春晓分赃挥霍。案发后张磊、俞春晓全额退赔赃款。另查明，被告人陈庆宝、张磊、俞春晓在接到公安机关电话传唤后主动到案，并如实交待上述犯罪事实。 本案中：陈宝庆恶意透支5.7万，属于数额较大；陈宝庆冒用他人信用卡诈骗4.8万元，也属于数额较大

分歧： 第一种意见：应认定陈庆宝信用卡诈骗“数额巨大”，法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。虽然陈庆宝恶意透支数额与骗领信用卡诈骗数额均属“数额较大”，未达“数额巨大”，但其连续信用卡诈骗数额累计已达10.5万元，超过恶意透支“数额巨大”标准，根据罪刑均衡原理，有必要认定为“数额巨大”。

第二种意见：应认定陈庆宝信用卡诈骗“数额较大”，法定刑为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。不能类推适用“数额巨大”标准，只能选择情节较重的骗领信用卡诈骗数额确定法定刑，将恶意透支数额作为酌定从重量刑要素。

第三种意见：应当区分认定陈庆宝恶意透支数额“数额较大”与骗领信用卡诈骗数额“数额较大”，并通过同种数罪并罚的方式合并量刑。恶意透支与骗领信用卡进行诈骗属于信用卡诈骗罪中的两种独立行为模式，无法累计或者统一认定信用卡诈骗数额，只能通过同种数罪一般不予并罚例外规则进行量刑。

思考： 如何计算信用卡诈骗罪的数额？应当统一认定为信用卡诈骗数额较大、数额巨大、数额特别巨大，还是区分不同的信用卡诈骗犯罪行为类型分别认定数额？区分（两高解释） 犯罪行为类型不同，犯罪行为类型对应的数额标准也不同的情况下，犯罪数额能否累计？

在信用卡诈骗罪中，以虚假的身份证明骗领信用卡后进行诈骗活动，其社会危害性显然较恶意透支行为更为严重。这也是司法解释区分情况设置数额标准的原因。 对于本案中被告人陈庆宝的行为，如果从静态的刑法规范层面进行分析，恶意透支5.7万元、骗领信用卡诈骗4.8万元，其信用卡诈骗犯罪行为的社会危害性显然重于恶意透支信用卡10.5万元（即两次犯罪数额相加总额）。

按照分别认定犯罪数额的方法进行量刑，两次信用卡诈骗数额均属于“数额较大”，即使并罚，也只能在五年以下有期徒刑的幅度内予以量刑。如果将骗领信用卡诈骗数额与恶意透支数额相加，参照恶意透支10万元以上属于“数额巨大”，则应在五年以上十年以下有期徒刑的档次量刑。不按照数额巨大认定，是否存在量刑失衡的问题？

（三）信用卡套现行为 两高司法解释明确： 第七条： 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人支付现金，情节严重的——非法经营罪定罪处罚 持卡人如果吻合恶意透支的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（四）讨论如下案例：新类型通过银行卡犯罪的数额计算问题 杨浦区法院一案例：通过银行卡转帐的犯罪数额 2007年7月5日，詹某在彩世界家园，指使胡某、张某利用手机短信群发器向全国群发短信，内容为“你好，原帐号已更改，汇款请汇，户名薛某，农业银行9559980129159413910，建设银行6227007200120530680，谢谢”。被害人黄某收到上述短信后误以为是朋友向其借款所发，当日向户名薛某、卡号9559980129159413910的中国农业银行银行卡内汇入人民币20万元。詹某收到钱款已汇入账户的短信通知后，当即指使胡某、张某至自动取款机取款、至金店购买金饰品。之后，詹某将仅剩58元的银行卡丢弃。

被害人徐某收到上述诈骗短信后，误以为是客户催要货款所发，因当日资金不足，遂于7月10日向户名薛某、卡号9559980129159413910的中国农业银行银行卡内汇款9万元，并随即电话通知客户。后徐得知客户未收到钱款，自己受骗，于7月11日向公安机关报案，警方于7月13日通知银行将该银行卡内的9万元冻结，现警方已将9万元发还徐。

分歧意见： 其一：均为既遂 其二，前者为既遂，后者为未遂 其三，前者为既遂，后者数额不构成犯罪

八、金融机构工作人员利用信用卡侵吞财产 的行为应如何定性？ 思考 许霆应构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？

第六节 保险诈骗罪的司法认定 一、保险诈骗罪立法 二、保险诈骗罪的主体 三、虚构保险标的的理解 四、冒名骗赔行为的定性 第六节 保险诈骗罪的司法认定 一、保险诈骗罪立法 二、保险诈骗罪的主体 三、虚构保险标的的理解 四、冒名骗赔行为的定性 五、故意扩大保险事故骗取保险金行为应如何定性？ 六、保险诈骗罪罪数的认定 七、保险诈骗罪共犯形态的认定

一、保险诈骗罪法律规定 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的， ①投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的； ②投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的； ③投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的； ④投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的； ⑤投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”

二、保险诈骗罪的主体 本罪是特殊主体还是一般主体： 一般主体角度而言，是指保险合同的存在是较为普遍 特殊主体角度而言，必须依赖于保险合同，且仅限于投保人、被保险人、受益人 保险公司工作人员利用职务上的便利骗取单位保险金的行为？

三、对虚构保险标的的理解及相关行为的定性 对虚构保险标的中的“虚构”应作广义理解 1、对恶意重复保险以及隐瞒保险危险（瑕疵投保）骗取保险金的行为的认定？ 恶意重复保险并不都构成保险诈骗罪，对于没有超过保险标的价值的，不属于保险诈骗罪。 2、对事后投保骗取保险金行为的认定？ ——虚构保险标的骗保 3、对超额投保骗取保险金行为的处理？

四、冒名骗赔行为的定性 例如，在机动车交易中，交易双方并不办理过户手续，如果新车主利用原车主的保险合同进行诈骗，该如何认定? 不存在保险合同关系，以一般诈骗罪认定；如与被冒名者通谋，则可构成保险诈骗罪。

五、故意扩大保险事故骗取保险金行为应如何定性？ 应归入保险诈骗罪的第四项内容中

六、保险诈骗罪罪数的认定 福建：指使他人伤害自己骗保案 实施保险诈骗行为时，兼犯故意杀人等罪的情况是否属于牵连犯？ 不属于牵连犯，故意杀人等行为不能为保险诈骗行为的客观特征所包含，应数罪并罚 福建：指使他人伤害自己骗保案

如果行为人仅实施故意制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险公司提出索赔要求的，对行为人的行为应否认定为数罪？ 不应数罪并罚

如果行为人故意采取制造保险事故骗取保险金，但没有得逞的，是否可以认定为数罪？ 可以，保险诈骗罪未遂

“其他人”（除投保人、被保险人、受益人之外的人）能否成为保险诈骗罪的共同正犯？ 七、共同犯罪形态的认定 “其他人”（除投保人、被保险人、受益人之外的人）能否成为保险诈骗罪的共同正犯？ 若基于共同故意，则可以成立共犯 《刑法》第198条第4款的规定是否属于片面共犯? 可按共同犯罪处理

本案被告人用卡透支不构成信用卡诈骗罪 何宏发 张仙国 人民法院报   22岁的吴某在某银行办了一张贷记卡，并用此卡透支本金9600元。不久，吴某向朋友张某借钱，张某借给吴某一张以张某名义办理的同一家银行的贷记卡，吴某又用该卡透支本金9700元。两笔款项到期均未偿还。2010年10月，银行向吴某和张某催讨多次未果后报案。吴某涉嫌信用卡诈骗被提起公诉。   本案审理过程中，对于吴某用本人贷记卡进行透支这一事实的认定没有异议，但对后一起透支的认定存在较大争议。一种意见认为两卡的实际透支人均为吴某，且透支后钱款供吴某花销，银行与张某多次催讨未还，应将两次透支金额相加，追究吴某信用卡诈骗的刑事责任。另一种意见认为吴某从张某处借得贷记卡，吴某不是持卡人，后一起支取不应认定为吴某恶意透支，吴某不构成信用卡诈骗。   笔者同意后一种意见。首先，吴某用本人贷记卡透支9600元单独不能构成信用卡诈骗。吴某用本人贷记卡透支显然属于恶意透支，但依据刑法第一百九十六条的规定，只有数额达到较大程度的恶意透支才被追究刑事责任。最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第六条对恶意透支的“数额较大”界定为“1万元以上不满10万元”，因此，吴某用自己的信用卡透支9600元这一事实单独不能构成信用卡诈骗罪。   其次，吴某使用张某贷记卡透支不构成信用卡诈骗。对信用卡诈骗的犯罪情形，刑法第一百九十六条归纳为四种：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。很显然，情形（一）（二）不适用于吴某。吴某使用张某信用卡不适用信用卡诈骗罪情形（三），“冒用”的特征是以不正当的方式获取或使用了信用卡，含有瞒骗、欺诈之意，吴某因向张某借款而后借得信用卡，是善意取得张某贷记卡支取权，不是拾得，也不是骗取，更没有采用窃取、收买等非法手段，不符合“冒用”特征。吴某使用张某信用卡亦不适用信用卡诈骗罪情形（四），刑法第一百九十六条明确规定“恶意透支”的主体须为“持卡人”，“持卡人”是卡的合法持有人，即与卡对应的银行账户相联系的客户。此处“持卡人”为行业术语，引入法律条文，不可作超出原有含义且不利于被告人的扩大解释。本案中，吴某是支取人，张某是持卡人，两人间没有取款不还的事前沟通，也不存在共同犯意，因此若将吴某认定为张某信用卡“恶意透支”的犯罪主体，显然不适格。   综上分析，吴某使用本人的信用卡透支，因未达到1万元的追诉起点免予追究刑事责任，对使用张某信用卡透支不负刑事责任，张某追诉后吴某应承担相应的民事赔偿责任。两次透支性质不同，金额不能累加，吴某信用卡诈骗罪不成立。