授課教師：國立臺灣大學 法律學系 許宗力 教授 9 平等權─司法審查基準 授課教師：國立臺灣大學 法律學系 許宗力 教授 【本著作除另有註明外，採取創用 CC「姓名標示－非商業性－相同方式分享」臺灣 3.0 版授權釋出】

一、平等權審查基準概述 過去釋憲實務自覺或不自覺有寬鬆不同審查態度，但未 類型化乃至具體化，2003 年後受美國法影響始逐漸整理、 粗具輪廓。 嚴格審查 (大法官釋憲實務，幾乎沒用過嚴格審查)。 較嚴格 (中度) 審查。 寬鬆審查。

一、平等權審查基準概述 美國法的嚴格審查。 適用範圍：嫌疑分類標準 (種族、膚色、原出身族裔、國別) 、 基礎性權利領域 (言論自由、宗教自由、投票權、生育自由、遷 徙自由等)。 目的：急迫、非常重大 (compelling) 政府利益。 手段：必要且侵害最小。

一、平等權審查基準概述 美國法的寬鬆審查。 適用範圍：財經、社會領域的立法。 目的：合法的政府利益。 手段：與目的間有合法關連。

一、平等權審查基準概述 美國法的中度審查。 適用範圍：性別、非婚生子女、外國人、涉及種族的優惠性差 別待遇。 目的：實質或重要的政府利益。 手段：於目的之達成有實質關連。

二、參政權領域之差別待遇 釋字第 290 號 釋字第 340 號 釋字第 468 號 參政權領域，以學經歷為差別待遇，合憲。 釋字第 340 號 參政權領域，以有無政黨推薦為差別待遇，違憲。 釋字第 468 號 參政權領域，以有無政黨推薦為差別待遇，合憲。 參政權領域之差別待遇，是否必為嚴格審查？或只限投 票權之差別待遇始嚴格審查？

二、參政權領域之差別待遇 釋字第 721 號 比較 BVerfGE 16,130. (1963) 關於百分之五之政黨門檻規定部分，雖可能使政黨所得選票與獲 得分配席次之百分比有一定差距，而有選票不等值之現象。惟其 目的在避免小黨林立，政黨體系零碎化，影響國會議事運作之效 率，妨礙行政立法互動關係之順暢，何況觀之近年立法委員政黨 比例代表部分選舉結果，並未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可 能性，是系爭憲法增修規定既無損於民主共和國與國民主權基本 原則之實現，而未變動選舉權及平等權之核心內涵，合憲。 比較 BVerfGE 16,130. (1963)

二、參政權領域之差別待遇 憲法增修規定一第一款規定每縣市至少一人，使離島 (約 7,000 人選出一席) 與臺灣本島區域立委選舉 (約 20 萬- 30 萬人選出一 席) 的票票不等值，是否違憲？ 721 高掛免戰牌。 票票等值不是絕對，但差距不能過大，立法者對差距負有舉證責任。 日本法院實務要求高低差不超過 2 倍。 德國要求每一選區應選員額除選區人口數的平均數，不得超過 15% 上下，無論如何差距不能達 25%。

三、以生理缺陷為差別待遇標準 釋字第 626 號 (色盲不能考警察大學法研所，合憲) 鑑於色盲非屬人力所得控制之生理缺陷，且此一差別對待涉及 平等接受教育之機會，為憲法明文保障之事項，而教育對於個 人日後工作之選擇、生涯之規劃及人格之健全發展影響深遠， 甚至與社會地位及國家資源之分配息息相關，系爭規定自應受 較為嚴格之審查。故系爭招生簡章之規定是否違反平等權之保 障，應視其所欲達成之目的是否屬重要公共利益，且所採取分 類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否具有實質關聯而定。

三、以生理缺陷為差別待遇標準 選罷法 §14：中華民國國民，年滿二十歲，除受監護宣告尚未撤銷者外， 有選舉權。 (應提昇審查標準) 是否侵害受監護宣告者的平等權與選舉權 ? 身障公約 (CRPD) §29 http://www.moi.gov.tw/files/news_file/%E8%81%AF%E5%90%88%E5%9C%8B%E8%BA %AB%E5%BF%83%E9%9A%9C%E7%A4%99%E8%80%85%E6%AC%8A%E5%88%A9 %E5%85%AC%E7%B4%84.pdf 東京地院平 23 (行ウ) 63 号 判決 受成年監護宣告之原告，因公職選舉法第 11 條第 1 項第 1 款規定，而無法行使選舉權； 該規定應認違憲。因本案無法證明有非剝奪受成年監護宣告人選舉權，而無法確保選 舉公正之事實不能或顯著困難；且令具足夠判斷能力行使選舉權之受成年監護宣告人， 無法行使之，亦違反成年監護制度設立之意旨。

三、以生理缺陷為差別待遇標準 104 年司法官特考須知 手段與目的間有無實質關連？ 本考試應考人有下列情形之一者，為體格檢查不合格：(一) 視 力：矯正後優眼視力未達 0.1。 (二)聽力：矯正後優耳聽力損失 逾 90 分貝。 (三)重度肢障。 (四) 經教學醫院證明有精神疾病 或精神狀態違常，致不堪勝任職務。 (五) 肺結核痰塗片呈陽性 反應。 (六) 其他重症疾患，無法治癒，致不堪勝任職務。 手段與目的間有無實質關連？

四、性別差別待遇 釋字第 365 號 (親權行使父權優先，違憲。) 釋字第 452 號 (妻以夫之住所為住所，違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=365 因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必 須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。 釋字第 452 號 (妻以夫之住所為住所，違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=452 釋字第 457 號 (農場禁出嫁女繼承，違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=457 釋字第 490 號 (唯男子有服兵役義務，合憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=490 以男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，而為差別待遇。

四、性別差別待遇 注意：以性別刻板印象為依據，仍可能不足為差別待遇 正當理由，不具實質關連。 唯男子有服兵役義務，合憲。 除我國的 490，還有美國的 Rostker v. Goldberg 1981，認為國 會立法將女性排除在作戰任務之外，則徵兵登限男性不違憲。 但是：禁止婦女夜間工作，違憲。(BVerfGE85,191(1992))。 曼德拉總統僅大赦家有 12 歲以下幼兒的女性受刑人， 合憲。(President of Republic of South Africa v. Hugo 1997(4)SA 1 (cc))

四、性別差別待遇 釋字第 666 號 (罰娼不罰嫖，違憲。) 設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者， 須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。 鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與 性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從 事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處 境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰 之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與 憲法第七條之平等原則有違。

四、性別差別待遇 釋字第 728 號 雖涉間接性別差別待遇，惟… 「系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫 (含養子) 為派 下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規 定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序 之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之 私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五 條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊 重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第 七條保障性別平等之意旨有違。」

五、以原生國別為差別待遇標準 釋字第 618 號 雖以原生國別為差別待遇標準，且涉服公職權領域，「惟兩岸 關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與判斷， 對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定， 如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關即宜 予以尊重」。 與 Korematsu 比較。(嚴格審查、合憲﹔1988 立法平反、道歉、 賠償。) 與釋字第 712 號比較。

六、優惠性差別待遇 釋字第 649 號 制定保護視障者權益之規定，本應予以尊重，惟仍須該規定所 追求之目的為重要公共利益，所採禁止非視障者從事按摩業之 手段，須對非視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視障 者工作權之維護，而與目的間有實質關聯者，方符合平等權之 保障。 與 Bakke 之比較。

六、優惠性差別待遇 Bakke. Grutter v. Bollinger. 原住民考生加分。(目的：文化經濟弱勢保護？補償正義？多元？) http://edu.law.moe.gov.tw/LawContentDetails.aspx?id=FL008437&KeyWordHL= %E5%8E%9F%E4%BD%8F%E6%B0%91%E5%AD%B8%E7%94%9F%E5%8 D%87%E5%AD%B8%E4%BF%9D%E9%9A%9C%E5%8F%8A%E5%8E%9F %E4%BD%8F%E6%B0%91%E5%85%AC%E8%B2%BB%E7%95%99%E5%A D%B8%E8%BE%A6%E6%B3%95&StyleType=1 清大旭日組 (13 名)、臺大希望計畫 (10 名)、交大旋坤揚帆計畫、 政大政星計畫 (35 名)，降低學測門檻，招收中低收入戶學生。

六、優惠性差別待遇 婦女選舉保障名額。 我國增修條文 §4 iii：不分區名單婦女不得低於 2 分之 1。 法國憲法委員會 (82-146DC 18.11.1982) 地方議員選舉，政黨提出名單同一性別不得超過 75%：違憲。 法國憲法委員會 (429DC 30.5.2000) 1999 修憲，要求法律應促使男女有均等機會經由選舉取得公職。政 黨應致力於實現該原則。法律因應修改，規定政黨名單應男女各半： 合憲。 義大利：法律要求同一性別不得超過政黨名單的 2/3：違憲。 比利時相同規定：合憲。

七、隔離但平等？ 黑白分校、分車廂。 男女分校。 從 Plessy v. Ferguson.(1896) 到 Brown v. Board of Education.(1954) 男女分校。 US v. Virginia. (1996) 中度審查、重要政府目的必須是真實目的，而非應付訴訟需要 而事後創造出來的目的、根據性別刻板印象，無法證實實質關 連、另設女校的補救方案依然充斥刻板印象。

七、隔離但平等？ 臺版的隔離但平等？：男女分校。 公立高中 (例如：建中、北一女)？ 目的為何？是否合憲？ 手段是否有實質關連？ 私立學校 (例如：私立曉明女中)？

七、隔離但平等？ 臺版的隔離但平等？：特殊學校。 啟智學校、啟明、啟聰學校、普通學校特教班。 普通學校普通班。 北高行 102 訴 358 號判決。 原告自幼經鑑定有輕度自閉症及伴隨智能障礙，參加北市府舉辦之「智能障礙學生安置高職綜 合職能科及特殊教育學校」安置作業，經北市「特殊教育學生鑑定及就學輔導委員會」就原告 學習能力及職業能力進行評估，排名第 152 名，鑑輔會以高職綜合職能科各班得安置之自閉症 學生名額 (每班以安置 2 名自閉症學生為原則) 已滿，乃將原告安置於臺北市立啟智學校。原告 不服，認其具備安置於高職綜合職能科之資格條件，其主要理由，高職綜合職能科就讀學生均 屬輕度身心障礙者，且公立高職也有一般生，能有同儕互動，可使原告因有同儕刺激，接受融 合教育，而能持續進步，避免退化，若安置中、重度智能障礙者就讀，且無一般生之特殊教育 學校，原告將持續退化，主張原處分歧視自閉症兼智能障礙學生，未能根據其特殊性作不同處 置，違反平等原則。北高行 102 訴 358 號判決最後簡單以學校安置智能障礙者就學的資源本就 有限，故鑑輔會參酌學生之障礙程度依序安置，並無違法可言，對是否違反平等原則的質疑， 則未作任何著墨。最高行相同理由駁回。

七、隔離但平等？ 臺版的隔離但平等？：特殊學校。 啟智學校、啟明、啟聰學校。 普通學校特教班。 普通學校普通班。 身障公約 §24。 http://www.moi.gov.tw/files/news_file/%E8%81%AF%E5%90%88%E5% 9C%8B%E8%BA%AB%E5%BF%83%E9%9A%9C%E7%A4%99%E8% 80%85%E6%AC%8A%E5%88%A9%E5%85%AC%E7%B4%84.pdf 特殊教育法 §10 以下。

八、財經社會領域的差別待遇 釋字第 473 號 (類型化健保投保金額，合憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=473 釋字第 571 號 (慰助金發放以實際設籍、居住為限，合憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=571 釋字第 596 號 (勞基法未如公務員退休法規定請領退休金之權利 不得扣押，不違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=596 Q：沒考慮階級平等？沒考慮生存權？

八、財經社會領域的差別待遇 涉及生存權，提高審查密度。 釋字第 694 號 (扶養其他親屬或家屬須未滿 20 歲或年滿 60 歲始得減除免稅額之規定，違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno= 694 釋字第 701 號 (長期照護者之醫藥費，限以付與所得稅 法所定醫療院所始得列舉扣除，違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno= 701

八、財經社會領域的差別待遇 釋字第 485 號 (眷村改建原眷戶之優惠規定，部分違憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=485 推行社會安全等民生福利措施，既涉及國家資源之分配，立法機關就各種 社會給付之優先順序、規範目的、受益人範圍、給付方式及額度等項之有 關規定，自享有充分之形成自由 (寬鬆審查之意)。 就福利資源為妥善之分配，並應斟酌受益人之財力、收入、家計負擔及須 照顧之必要性妥為規定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區別對待 之唯一依據；關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活 需求相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。

八、財經社會領域的差別待遇 釋字第 719 號 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=719 系爭規定乃規範於政府採購制度下，以國內員工總人數是否逾一百 人為分類標準，使逾百人之得標廠商，於履約期間負有進用一定比 例原住民，以及未達比例者須繳納代金之義務，在政府採購市場形 成因企業規模大小不同而有差別待遇。 此一差別待遇對於目的之達成，仍應有合理之關聯，鑑於現今原住 民所受之教育及職業技能訓練程度，通常於就業市場中之競爭力處 於相對弱勢，致影響其生活水準，其所採取之分類與達成上開差別 待遇之目的間，具有合理之關聯性，與憲法第七條平等原則亦無牴 觸。

九、考試專業判斷領域的差別待遇 釋字第 682 號 (中醫特考有零分或專科平均或特定科目 成績未達規定者不予及格，合憲。) http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=6 82 相關機關以應考人學經歷作為分類考試之標準，並進而採取不 同考試內容暨及格標準，雖與人民職業選擇自由之限制及應考 試權密切關聯，惟因考試方法之決定涉及考選專業判斷，如該 分類標準及所採手段與鑑別應考人知識能力之考試目的間具合 理關聯，即與平等原則無違。

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