第三章 商事组织法 商事组织法概述 比较公司法 本 章 提 要

第一节 商事组织法概述 一、个人独资企业 individual proprietorship 不具有法人资格 不能独立承担民事责任 第一节 商事组织法概述 一、个人独资企业 individual proprietorship 不具有法人资格 不能独立承担民事责任 投资人对企业承担无限责任 在西方国家里，多数是中小企业

二、合伙企业 partnership 人合性企业 合伙企业的存亡与合伙人有密切关系 合伙人对合伙企业承担无限责任 合伙人之间承担连带责任 不具有法人人格 不能够独立承担法律责任

小 思 考 法律规定合伙人对合伙企业以及对合伙人之间承担如此之重的法律责任，为什么还有甘愿冒风险，成立合伙企业 小 思 考 法律规定合伙人对合伙企业以及对合伙人之间承担如此之重的法律责任，为什么还有甘愿冒风险，成立合伙企业 甲、乙、丙相约成立合伙企业，在签定合伙协议时，丙提出每年固定分红，且只愿意承担有限责任，否则就不加入，请问如果甲、乙均同意，是否违反合伙企业法的规定

分析提示： 合伙企业在西方国家里，以家族企业居多，由于受人数、资金等限制，合伙企业是规模一般较小。 以美国为代表的西方国家，允许有限合伙，我国《合伙企业法》、《民法通则》以及高院的司法解释，目前不允许合伙人承担有限责任。但即将要修改的合伙企业法，将允许有限合伙存在。

小 资 料 1998年IRS全美税收统计： 个人独资企业：15500000个 普通合伙企业：1214000个 有限合伙企业：270748个 小 资 料 1998年IRS全美税收统计： 个人独资企业：15500000个 普通合伙企业：1214000个 有限合伙企业：270748个 公 司：3868000个 从经济实力分析，公司只最重要的，它给美国社会带来的价值大大超过其他企业的的总和。

三、公司 以营利为目的 法人型企业 独立承担民事责任 股东对公司承担有限责任 公司对外承担有限责任 资本的组合 corporation 以营利为目的 法人型企业 独立承担民事责任 股东对公司承担有限责任 公司对外承担有限责任 资本的组合 以股份公司为代表，成为国民经济的支柱 对社会经济生活举足轻重的影响

四、投资者选择投资模式应注意的因素 任还是有限责任问题 税法是否把企业划入适合投资者纳税 类别 小思考 二者相比，哪个因素更为重要？ 对商业活动中产生的债务承担无限责 任还是有限责任问题 税法是否把企业划入适合投资者纳税 类别 小思考 二者相比，哪个因素更为重要？

考虑商业活动的性质是否适合此类企 业的投资者的数目以及相互关系 考虑其内部运作的有效性以及从事业 务活动的费用 在成立企业前筹措资金及其他经济资 源的可能程度 考虑企业未来发展是否有通畅的、便 捷的融资渠道 除此之外，你还能想到哪些？

第二节 比较公司法 本节以我国新《公司法》为背景， 以专题的形式介绍西方公司法的主 要法律制度，并同我国的新公司法 进行比较分析研究

本节提要 一、公司的概念及其基本特征 二、各国公司法简介 三、公司的种类 四、揭开公司面纱理论 五、公司治理结构 六、公司的解散与清算

一、公司的概念及其基本特征 （一）公司的概念 《美国标准公司法》(1999年)对公司下的定义为：公司是按公司法的规定而设立的，以营利为目的的法人组织 。 中国《公司法》第2条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司

(二)公司的基本法律特征 公司股东所到之处公司承担有限责任limited liability 公司具有独立的财产所有权 ownership of property 公司独立地享有民事权利和承担民事责任 sue and to be sued 公司的永久存在性 continuity of life

【小知识】 什么是社团法人? 社团法人是指由两个以上的成员为共同目的而投资设立的法人，是人的集合体。与财团法人相区别，公司是由两个以上的股东进行投资的典型的社团法人。

二、各国公司法简介 一个国家立法模式的选择，不仅受到法律内容的制约，还受到其立法传统、立法体系的影响，以及社会发展的影响，具有可变性。公司法也不例外，各国的公司法有着较大的差异，以下是对几个主要国家公司法的简单介绍 ：

三、公司的种类 （一）有限责任公司的基本法律特征 （二）股份有限公司的基本法律特征 （三）母公司和子公司 （四）总公司与分公司 （五）其他公司形式

三、公司治理结构 （一）公司治理结构概述 1、公司治理结构的概念 公司治理机制，实际上是一种制度性的安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关系的一整套制度安排 。

2、公司治理产生的必然性 它是西方国家公司法中两权(即公司所有权与经营权)分离的法律原则的一种异化 公司代理理论 股东作为委托人，管理层作为代理人，公司则作为股东委托管理者进行营利活动的一种工具 所有这一切都给股东带来了一个新问题即采取何种措施来促使管理层为其利益服务

(二)公司治理结构 1、股东 2、股东大会 股东大会的权限 美国公司法的股东大会的投票方式 直接投票 累积投票 分类投票 偶尔投票 不按比例投票

直接投票 每股对公司的每项决议有一个投票权； 包括在选择董事时，也是每股对每个董事 只有一个投票权。 累积投票 是指股东在决定董事人选时，每一股拥 有与将当选的董事总人数相等的投票权并 可以把所有这些票数集中投到其中意的人 名下。

分类投票 是指公司发行在外的表决股为了达到其 特定目的而由各类别股作为独立单位进行 投票的一种方式。 偶尔投票 是指公司股票在分成两个以上类别的条 件下，当发生公司章程规定的偶尔事件时 上述股票具有特定的投票权利。在公司偶 发事件解决之后，这类股票又回复到原有 状况的一种表决方式。

不按比例投票 是指在公司发行在外的股票分成两类别 以上的股票条件下，某一类别股票具有比 其他类别的股票更多或更少的表决权。这 种形式比较多发发生在大型的跨国合营公 司中，外来投资者尽管只占投资比例25% 的股权，但在公司章程中却规定，在某些 事项上，如董事会的选举上拥有比25%股 权更多的投票权，甚至是50%。

3、董事会 董事会的产生和结构 董事的选任 董事人数 董事的任期 美国的公司法中的董事分组制度 董事的权力 在西方国家里，股东大会和董事会都是公司的最高权力机构，这二者之间的权力如何分配是问题的关键

独立董事 outside director 美国的独立董事制度评价 独立董事的含义 我国独立董事制度建立的背景 我国上市公司的独立董事的现状 陆家豪事件、乐电事件以及格林柯尔系坍塌事件回放 成因分析 对策

美国独立董事制度评价 独立董事制度首创于美国 由美国特殊的公司治理结构所决定的 美国的公司治理结构采用的是单一制 美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事 独立董事的一个最大特点就是其具有独立性 独立性表现在： 法律地位的独立 意思独立

4、监事会 公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。 然而，在过去的经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。

4、监事会 在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。

4、监事会 一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。 另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。

《联邦德国股份公司法》规定监事会的职权有: （1）董事会成员的任命权； （2）对董事会执行业务的监督权； （3）对公司帐薄、文件的查阅权； （4）对公司财务的检查权； （5）股东会的召集权； （6）部分业务决策的同意权； （7 ）对董事会的起诉权

思考题 技能训练 分析训练

本章主要参考资料： 倪建林著：《公司治理结构：法律与实 践》，法律出版社2001年版，第187页。 青木昌彦等主编：《日本银行体制》， 杜景林、卢湛译：《德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第44-50页。 倪建林著：《公司治理结构：法律与实 践》，法律出版社2001年版，第187页。 青木昌彦等主编：《日本银行体制》， 张橹等译，中国金融出版社1998年版， 第528-529页。

汤欣著：《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社2001年版，第143页。 殷少平：《关于独立董事制度的思考》，载《中国证券报》2001年4月25日第16版。 (德)罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第288页。 李哲、董海峰：《独立董事：在中国现实下的于思考》，载《法学》2001年第7期

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关键性词 个人独资企业 合伙企业 公司 揭开公司面纱理论 公司治理结构 累积投票权 独立董事

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