法學緒論(二) 104學年度 1

(一)法律解釋的方法： 1.法律解釋的意義及原因： (1)意義： 乃法律於適用時發生疑義，爲探求其真義，並適合社會所需，而爲解釋，使法律得以正確適用，達成法律目的之謂也。 (2)原因： ①解決法文本身之疑義： 法律條文僅係抽象之規範，當其適用於具體事件時，其含義不免隱昧不明，且適用上因時因地恐有不一之情形，倘不加以解釋，則條文僵化，勢必無法得其合宜之適用。

②解決法律與法律間之疑義： 任何法律必與其他法律發生關係，或爲實體與程序關係，或爲普通與特別關係，彼此牽涉，相互關係，於是在適用上，不免發生牴觸或競合之現象，此等疑義，有賴解釋 解決之。 補足法律規定之不周： 近年來各國爲因應行政權之擴張，盛行委任立法制度，法律條文幾乎全屬原則性之規定，甚而爲適應國家政策，或時勢變遷之需，而預留解釋權予主管機關者亦不在少數。 3

不拘泥於法條文字，參酌法令整體結構，推求立法原意，依一般論理方法，藉以闡明法律內容之解釋方法。 3.論理解釋： (1)意義： 不拘泥於法條文字，參酌法令整體結構，推求立法原意，依一般論理方法，藉以闡明法律內容之解釋方法。 ②前述①所謂「立法原意」，不必爲當時起草法律之人的原意，而乃考量法律發生之原因、理由、目的，及當時環境一切情事，本於邏輯推理，以求其應有的含義之謂。 (2)論理解釋應注意的原則： ①原意性： 解釋時應研究其所繼受之法律及其所參考之資料，以探求該被解釋法律之眞義之所在。所以不拘泥於法條文字，但亦不宜過分悖離字義之範圍，以免動搖法的安定性。 4

解釋時應研究該法律與其他法律相互關聯之處，以求貫通其眞意，尤應對於法律系統，各法律間彼此之關係等詳加研參，以爲解釋之參考。 ②連貫性： 解釋時應研究該法律與其他法律相互關聯之處，以求貫通其眞意，尤應對於法律系統，各法律間彼此之關係等詳加研參，以爲解釋之參考。 ③進化性： 應配合社會現象、適應社會意識來解釋，以求其能妥適運用，避免望文生義，致失法律之眞意。 5

①又稱爲縮小解釋，即法文字義失之過寬而與社會實情及立法原意不符，不得不縮小其意義，以爲解釋者是也。 ②舉例說明： 4.論理解釋之方法： (1)限縮解釋: ①又稱爲縮小解釋，即法文字義失之過寬而與社會實情及立法原意不符，不得不縮小其意義，以爲解釋者是也。 ②舉例說明： A.「憲法」第20條規定:「人民有依法律服兵役之義務。」其中「人民」二字如依文理解釋，應包括男女兩性，但實際上女子並無服兵役之義務，而立法原意自亦未將女性包括在內，從而應用限縮解釋爲此「人民」僅指男子而言。 B.「憲法」第19條規定：「人民有依法律納稅之義務。」此「人民」應係指符合稅法上規定而有納稅義務之人而言。 6

①亦稱擴充解釋，即法律意義，如僅依文字解釋則失之過窄，而不足以表示立法之眞義時，乃擴張法文之意義，以爲解釋之謂。 ②舉例說明： (2)擴張解釋： ①亦稱擴充解釋，即法律意義，如僅依文字解釋則失之過窄，而不足以表示立法之眞義時，乃擴張法文之意義，以爲解釋之謂。 ②舉例說明： A.「憲法」上規定人民有居住遷徙、言論、講學、著作、出版、秘密通訊、信仰宗教、集會及結社等自由，而未提及婚姻及飮食等之自由，此時即應用擴張解釋，而將婚姻及飮食等亦列爲自由權之一。 B.如國家之領土，以字義言之僅限於國家地面上之土地而已，惟依理論而言，應包括領土、領海、領空始符立法原意，此亦屬擴張解釋。 7

①是指某些事項法律雖無明文規定，但揆諸事理，認爲該種事項當然包括在內者之解釋法。 ②舉例說明： (3)當然解釋： ①是指某些事項法律雖無明文規定，但揆諸事理，認爲該種事項當然包括在內者之解釋法。 ②舉例說明： A.「民法」第3條規定：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」如遇發行大量證券，用機械簽名，自亦當然有效。 B.公園中常有「禁止攀折花木」之揭示，竹雖非花木，自亦當然在禁止攀折之列。 8

(4)反對解釋: 其情形有下列兩種： ①對於法文所規定之事項，就其反面而為之解釋，謂之反對解釋。 例如：「憲法」第22條規定:「凡人民之其他自由及權利，不妨害 社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」如從反面解釋則凡妨 害社會秩序公共利益者，自均不受「憲法」之保障。 ②例如：「民法」第92條僅規定被詐欺而爲之意思表示，其撤銷不 得以之對抗善意第三人，對於被脅迫之意思表示之撤銷如何則無 規定，此時，自應就該條規定之反面而解釋爲得以之對抗善意第 三人。 9

(5)補正解釋： ①乃對於法文之疏漏或錯誤予以補充或修正之解釋。 ②舉例說明： A (5)補正解釋： ①乃對於法文之疏漏或錯誤予以補充或修正之解釋。 ②舉例說明： A.「民法」第227條原規定：「債務人不爲給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行。」如純依文義解釋，債務人一有不為給付或不為完全給付之情形時，債權人即得逕向法院聲請強制執行。惟強制執行非先取得執行名義不可（強制執行法第4條）。 B.「民法」第227條作修正後，同時增訂第227-1條，規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」立法技術上亦利用準用條款指示援用其他法律條文補充之。此處法文顯有疏漏，所以不可不用補正解釋。 10

③補正解釋應以法文有明顯之疏漏或錯誤時，始得爲之，以免有害法之安定性。 11

(二)法律解釋的機關： 1.立法解釋： (1)意義： 是由立法機關所爲之法律解釋。 (2)立法解釋之方法： 立法機關所爲的法律解釋，方法不一，就其型態分述如下： ①法律解釋（事前解釋）： A.即立法機關爲預防法律適用時發生疑義，而事先在制定法律時 ，爲確定法律條文中所用名詞意義所做之解釋。 12

例如：『刑法』第186條規定：「未受允准，而製造、 販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或『其他相類之爆裂物』…。」 B.法律解釋依情形可區分爲下列幾種： (A)在條文中做例示規定以槪其餘： 例如：『刑法』第186條規定：「未受允准，而製造、 販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或『其他相類之爆裂物』…。」 (B)法律規定某種事件的意義，以間接解釋其他事件的意義： a.例如：侵權行爲之定義，「民法」上並未明白的直接規定，然「民法」第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」於是因故意或過失，不法侵害他人的權利，或故意以背於善良風俗的方法，加損害於他人，均是侵權行爲。 b.例如：「刑法」第13條規定「故意」之定義，由該定義可明瞭「故意犯」之意義。 13

(C)將解釋規定於本法中者： a.例如：「刑法」第10條第2項對「公務員」、第4項對「重傷」、第5項對「性交」、第6項對「電磁紀錄」之重新釐清定義。 b.其不設法例專章者，則散見於各條文之中，例如：「民法 」總則第66條第1項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」此種解釋，即於法律本法中規定其定義，以明其旨。 (D)在施行法中規定條文以解釋本法者： a.例如：「民法」第30條規定：「法人非經向主管機關登記，不得成立。」所謂「主管機關」之意義，「民法總則施行法」第10條第1項規定：「依民法總則規定法人之登記，其主管機關爲該法人事務所所在地之法院。」以解釋其義。 14

②立法機關解釋（立法機關之行政解釋、事後解釋）： A. 乃法律適用發生疑義時，立法機關以立法方式以外之方法解釋法律之謂。 B ②立法機關解釋（立法機關之行政解釋、事後解釋）： A.乃法律適用發生疑義時，立法機關以立法方式以外之方法解釋法律之謂。 B.立法機關除了前述①法律解釋外，究否有事後解釋法律之權，在法理上殊有爭議之餘地，在學說上有肯定與否定二說，分述如下： (A)肯定說： 認爲立法院有權解釋法律，其理由如下: a.依「司法院大法官審理案件法」的規定，認大法官會議享有解釋「憲法」之權，而對其他法令僅能爲統一之解釋，因此其他機關(包括立法機關)仍有權對法令作成解釋。 b.立法院制定法律，最能明白法律之原意所在，因此，立法院解釋法律，最能適切的表達立法之真意所在。 15

(B)否定說： 認爲立法院無權對任何法律作成任何解釋，其理由如下： a (B)否定說： 認爲立法院無權對任何法律作成任何解釋，其理由如下： a.如立法院有權解釋法律，將與司法院之統一解釋法令之職權發生混淆，且妨礙司法院統一解釋的權力。 b.法律之靈活運用，全賴解釋，如果立法機關對於制定之法律，能表達意思，則司法機關將受到立法者解釋之限制，而無法適應時勢所需而爲解釋。 c.司法院大法官會議統一解釋法令乃「憲法」所賦予之職權，爲解釋時，若欲探求立法原意，可與立法委員私人交換意見，而不得詢問立法院，是立法機關應無解釋法律之權。 16

2.行政解釋： ⑴意義： 是指行政機關適用法令所爲對於該法令之解釋，此種解釋以適 用法令時對該法令本身發生疑義之解釋爲限。 ⑵行政解釋之界限（範圍、分際）： ① 僅以法令爲限： A. 「憲法」雖屬於法律的範圍，但因爲是國家的根本大法，其解 釋權爲司法院大法官所獨特享有，行政機關及其他任何機關均 無解釋「憲法」之權。 B. 行政機關於其職權上適用「憲法」發生疑義，或適用法律命令 發生有無牴觸「憲法」尚遂義時，應聲輯司法院解釋。 17

② 下級機關應受上級機關的拘束: 行政機關:適用行政法令發生疑義所為的解釋，僅得就其職權範圍以內而爲之，所以下級行政機關不得超越上級行政機關的職權而爲解釋，同時本於行政系統上指揮監督權的行使，下級機關所爲的解釋，上級機關亦得變更或撤銷之。因此，下級機關就適用法令時所爲的解釋，應受上級機關的拘束。 ③ 僅以行政法令爲限： A. 行政機關就其職權上所適用的法令，原則上多屬於行政性質的法令，就其適用時所發生的疑義，行政機關有解釋權。 B. 行政機關所適用之法令屬於其他性質者，如立法法規或司法法 規，其見解若與其他不相隸屬之主管機關見解有歧異時，仍應 依法聲請統一解釋，是以行政解釋以行政法令爲限。 18

3. 司法解釋： ⑴意義： 是由司法機關對於法律所爲之解釋。 ⑵司法解釋之方法： ①審判解釋： A 3. 司法解釋： ⑴意義： 是由司法機關對於法律所爲之解釋。 ⑵司法解釋之方法： ①審判解釋： A.法官審判案件時，對於法律之疑義，依自己正確之見解，加以 解釋而爲判決，此係依據法律獨立審判所生判決者，該種判決 若係由上級法院所爲者，經依法定程序選爲判例者，該判例即具有拘束下級法院之效力。 B.以我國現行制度而言，最高法院判例對下級法院具有法律上及 事實上之拘束力。至法官審判時，是否受行政解釋之拘束？我 國實務採否定說（大法官釋字第137、216、407號解釋）。 19

②憲法解釋： A. 是指於審判案件外，由司法機關對於需法及法今所爲之解釋。 B 20

⑶司法解釋之範圍： 包括「憲法」及普通法令。惟解釋「憲法」與普通法令不同，說明如 下： ①解釋憲法： A 21

B. 解釋「憲法」係採被動解釋，兼採自動解釋： (A)各國「憲法」的解釋制度，無論由普通法院解釋制或特設機關解釋制，多係採被動解釋。 (B)除我國「憲法」第114條規定：「省自治法制定後，須即送司法院。司法院如認爲有違憲之處，應將違憲條文宣布無效。」可稱爲自動解釋外，其他關於適用「憲法」發生疑義的解釋，法律命令是否牴觸「憲法」的解釋，均由機關聲請解釋，可稱爲被動解釋（注意：憲法增修條文第9條已將憲法第114條予以凍結，故已無自動解釋）。 22

C.司法院解釋「憲法」以大法官會議行之，且聲請解釋「憲法」，須由人民或機關聲請，始得爲之： (A)依「憲法」第79條第2項規定，司法院設大法官若干人，掌理解釋「憲法」及統一解釋法律及命令之權。 (B)我國關於憲法解釋的聲請，不以中央或地方機關爲限，人民或私人團體亦得聲請解釋。 (C)大法官會議釋字第371號解釋指出：「憲法爲國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，…。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認爲有牴觸憲法之疑義者，自應許其 先行聲請解釋憲法，以求解決。」足見法官亦有聲請釋憲之權。 23

②統一解釋普通法令： 聲請統一解釋之條件如下： A. 須中央或地方機關。 B. 須就其職權適用法律或命令發生疑義。 C ②統一解釋普通法令： 聲請統一解釋之條件如下： A. 須中央或地方機關。 B. 須就其職權適用法律或命令發生疑義。 C. 須該機關依法不受本機關或他機關見解之拘束者。 D. 須所持見解與本機關或他機關適用同一法律或命令時，所已表示之見解有異者。 24

法律的適用 25

(一)行政機關適用法律之原則： 1.適用法律須依法行政： 依法行政原則包括「法律優位原則」與「法律保留原則」兩項，分述 如下： (1)法律優位原則： 是指行政機關的任何行政行爲均不得違反現存有效之法律規定。 (2)法律保留原則: 是積極要求行政機關之行政行爲必須有法律之依據或授權，不得恣 意爲之。 26

2.適用法律得頒布命令: 行政機關爲推行行政政策，或爲執行法律，收其實效，得另定執行 命令藉資補充其原則性之規定，例如：規程、規則、細則等。 3.適用法律受指揮監督（服從原則）： 行政機關適用法律，須受上級機關之指揮監督，以貫徹行政秩序， 下級行政機關對於上級長官之命令具有服從之義務，此乃行政機關 之特色。 4.適用法律得自由裁量： 行政機關適用法律具有自由裁量權，亦即爲適應多變的社會，應賦 予行政機關廣泛的裁量權，故於不牴觸法律範圍內應有自由裁量權。 27

5.適用法律無待請求（自動原則）: (1)行政機關適用法律，應不待人民之請求即應自行適用。即： ①應適用者，雖無人民之請求，亦須適用。 ②不應適用者，雖有人民之請求，亦不得適用。、 (2)例外情形：如法令規定須基於當事人之請求，行政機關始被動的 適用法令者，此即應經其請求，適用法律。 28

(二)司法機關適用法律之原則： 1.不告不理原則： 爲司法機關適用法律之重要原則，意指無論民事案件或刑事案件， 非經當事人之請求或追訴，法院不得自行審判。 (1)在民事案件應經原告之請求（起訴），或被告之提起反訴（民事 訴訟法第259條），法院始得開始審理，以適用法律。 (2)在刑事案件應經檢察官依法提起公訴（刑事訴訟法第251條）， 或由犯罪被害人或由其特定利害關係人提起自訴（刑事訴訟法第 319條），法院始得開始審理，以適用法律。 29

2.法官審判獨立，不受任何干涉： 「憲法」第80條明文規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審 判，不受任何干涉。」是指司法官審判案件時應依據法律獨立審判 ，不受任何之干涉，此乃「審判獨立」之原則。非但行政機關不得 干涉，即其上級法院亦不得干涉。對其所爲之裁判僅得依法定程序 ，以上訴或抗告方式，予以撤銷或變更，否則無礙其效力之存在。 30

3.法官不得以法文不明或不備爲理由而拒絕審判： 法律之規範，有時無法適應多變的社會，此乃因法律規定之內容不 明或不完備，惟法官也不得因此而拒絕審判。 4.審判須在法庭： (1)我國因屬大陸法系國家，對於訴訟程序採取嚴格程序主義。 (2)「法院組織法」第84條第1項規定：「法庭開庭，於法院內爲之 。但法律別有規定者，不在此限。」是指法官審判案件，應於法 院內開庭，以維其尊嚴，惟例外仍得開臨時庭。 31

5. 一事不再理原則： 凡案件一經判決確定，即生既判效力，爲判決之法院對於同一案件 ，即不得再予審理。 6 5.一事不再理原則： 凡案件一經判決確定，即生既判效力，爲判決之法院對於同一案件 ，即不得再予審理。 6.法官不得以法律不正當而拒絕適用： 法律既經國家制定公布施行，即應發生效力，無論其內容如何，法 官均有適用之義務，要無拒絕適用法律之權力，不得以法律不善或 不正而爲拒絕適用之藉口，亦即法官雖有權審查法律，惟不得以其 牴 觸「憲法」而拒絕適用。 32

(三)行政與司法機關適用法律之原則比較： 行政機關與司法審判機關均有適用法律之權，但其適用法律之原則不盡相同 行政機關 司法機關 無待當事人請求，主動適用法律 以不告不理爲原則，非經當事人請求， 不自行適用法律，乃採被動的適用法。 適用法律，尙受上級之指揮監督 依據法律獨立審判，不受任何干涉 適用法律，在不牴觸法律的範圍內 有較廣泛的自由裁量權 適用法律較爲拘謹，裁量權有限 適用法律可依法發布命令 僅能適用法律，不能自訂其他法規 33

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(四)法律適用的方式： 1. 適用： 將抽象的法律規定，實際適用於具體的生活事實。 2 (四)法律適用的方式： 1.適用： 將抽象的法律規定，實際適用於具體的生活事實。 2.類推適用： 關於某種事項，現行法律無明文規定（法律的漏洞），比附援引法 律就其他相類似事件之規定，而間接適用。 35

3.準用： 立法者爲避免繁瑣的重複規定，關於某種事項，就其他類似事實法 律上已有明文規定者，以法律規定間接引用該規定以適用之。其類 型約有下列數種： (1)在文字上明白使用「準用」之字眼。例如：「民法」第261、263 、398、1176 條。 (2)有時用「依關於…之規定」之用語。例如：「民法」第197條第2 項、353條。 (3)有時用「…亦同」之方式。例如：「民法」第184條。 (4)有時用「…有同一之效力」之方式。例如：「民事訴訟法」第380 條。 36

法律的效力 37

法律之效力是指法律施行時所發生之效果而言。 2.法律之有效要件： (1)形式要件: (一)法律效力的意義與有效條件：. 1.意義： 法律之效力是指法律施行時所發生之效果而言。 2.法律之有效要件： (1)形式要件: ①須經立法院通過，申言之，法律須經立法院制定，否則雖係總統公 布及有條文之形式，亦僅:係命令性質之規章，不得謂爲法律。 ②須備有條文形式及具法律之名稱，若未具此要件仍不能稱之爲法 律。 ③須經總統公布，如僅立法院議決通過，尙不得稱之爲法律。須經 由總統公布始成爲法律。 38

(2)實質要件: ①須不牴觸憲法： 法律與「憲法」牴觸者無效，而法律和「憲法」有無牴觸發生疑義，由司法院解釋之。必須不牴觸「憲法」始具法律效力。 ②須不牴觸其他法律： 法律以不牴觸其他法律爲原則，以得牴觸爲例外，是即「特別法優於普通法」及「後法優於前法」二原則相競合之情形。 39

(二)法律的位階規範： 1. 憲法與法律 (1)意義： ①憲法： A (二)法律的位階規範： 1.憲法與法律 (1)意義： ①憲法： A.「憲法」在外觀形式上，由特定制憲機關，依一定程序所制定之 「成文法典」，其效力高於普通法律，且修憲機關與修憲程序亦 不同於普通法律。 B.「憲法」在實質內容上，規定國家基本組織與權限，規定國家與 人民相互間之基本權利與義務，規定基本國策與國家重要制度之 根本大法。 40

②法律： A. 廣義的法律: 除立法院通過，總統公布的法律外，尙包括與法律不相牴觸的行政 法規、命令、釋示、地方自治規章等。 B 41

(2)憲法與法律之不同： ①制定機關不同： A. 「憲法」爲國民大會所制定。 B. 法律爲立法院所制定。 ②制定名稱不同： A (2)憲法與法律之不同： ①制定機關不同： A.「憲法」爲國民大會所制定。 B.法律爲立法院所制定。 ②制定名稱不同： A.「憲法」的名稱只有「憲法」一種。 B.法律的名稱有「法」、「律」、「條例」、「通則」四種。 ③內容規定詳略不同： A.「憲法」具有綱領性之特點，只能就國家事務作原則基本性規定。 B.法律可作較爲詳細個別具體規定。 42

④效力強弱不同： 「憲法」爲國家根本大法，效力最高，法律次之，如法律與「憲法」牴觸者無效。 ⑤主從地位不同： 「憲法」爲國家根本大法，法律「憲法」所衍生，因此「憲法」爲 「母」法，法律爲「子」法；「憲法」爲「主」，法律爲 「從」。

⑥修改程序不同： A.「憲法」修改之程序，依據「憲法增修條文」第12條規定：「憲 法之修改，須經立法院立法委員1/4之提議，3/4之出席，及出席 委員3/4之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國 自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即 通過之，不適用憲法第174條之規定。」 B.法律修改之程序，依「中央法規標準法」第22條第1項規定，須經 立法院通過，總統公布。 44

「中央法規標準法」第2條規定：「法律得定名爲法、律、條例或通則。」故依學理及立法慣例而言，其定名之種類標準如下： ①法： 2.法律與命令： (1)法律定名之種類： 「中央法規標準法」第2條規定：「法律得定名爲法、律、條例或通則。」故依學理及立法慣例而言，其定名之種類標準如下： ①法： 凡應以法律規定之事項，含有一般性、普通性或基本性者 ，均可 定名爲法，如「民法」、「刑法」。定名爲「法」者占 最大多數。 ②律： 含有正刑定罪之內容，且屬於軍事性質之罪刑，較爲嚴峻者，可定 名爲律，以律名法者，現僅有「戰時軍律」一種。 45

③條例： 凡就已規定之事項而另爲特別規定，或暫時規定，或補充規定者， 或就特殊事項而爲規定者，可定名爲條例，如：「平均地權條例」 、「耕地三七五減租條例」、「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」。 ④通則： 凡法律規定之事項，僅爲原則性，或有共同性，尙須根據這種法律 ，以分別制定個別的法規者，可定名爲通則。如：「少年矯正學校 設置及教育實施通則」，其具有組織法及行爲法之性質。 46

(2)命令定名之種類： 依據「中央法規標準法」第3條及「地方制度法」第27條第2項之規 定，其定名之種類標準，可分述如下： ①規程： 凡各機關依據法律或條例制定關於本機關或所屬機關的組織 ，人 員的職責，或處理事務的程序者，稱爲規程。例如：處務規程。 ②規則： 凡各機關根據法規，制定執行法令或處理業務的法規者，稱爲規則 。例如：會議規則。 47

③細則： 凡機關就法規的特定範圍內，爲詳細的規定者，稱爲細則。例如： 施細則、辦事細則。 ④辦法： 凡各機關執行法令時所指示或訂定的方法，稱爲辦法。例如:實施 辦法、處理辦法。 ⑤綱要： 凡各機關行使職權，或處理業務，爲提綱挈領或大體槪要的規定者 ，稱爲綱要。例如：計畫綱要。 48

⑥標準： 凡各機關執行事務，就細節上確立尺度，明定準繩者，稱爲標準。 例如：審核標準。 ⑦準則： 凡各機關就同類事項規定其共同原則者，稱爲準則。例如：組織規 程準則、各級選舉委員會監督人員執行監察職務準則。 49

(3)法律與命令之區別： ①形式上的區別： A (3)法律與命令之區別： ①形式上的區別： A.名稱不同： (A)法律之名稱：法、律、條例、通則。 (B)命令之名稱：各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則 、細則、辦法、綱要、標準或準則（中央法規標準法第3 條）。 B.制定程序不同： (A)法律的制定須依據「憲法」及立法所定程序。 (B)國家行政機關及自治行政機關對行政命令的制頒，所採程序較 爲簡便。 50

C. 制定機關不同： (A)法律由立法機關制定(憲结第170條）。 (B)行政命令及規章係由行政機關制頒。 D C.制定機關不同： (A)法律由立法機關制定(憲结第170條）。 (B)行政命令及規章係由行政機關制頒。 D.公布程序不同: (A)法律的公布程序由「憲法」明定，須由總統公布，並經行政院 長及有關部會首長副署。 (B)命令由制定機關發布即可，無一定之程序。 51

3.命令之意義、種類及效力： (1)意義： 乃通過國家權力而強制實行之一種公的意思表示。命令之發布以行政 機關爲多，稱爲行政命令，此命令必以透過國家權力以達到強制實行 之目的。 52

(2)命令之種類： ①依命令之形式做標準區分： A (2)命令之種類： ①依命令之形式做標準區分： A.法規命令： (A)是指命令之形式，亦有法律一樣的條文爲抽象之規定，且往往 對人民發生強行和拘束之效力。 (B)依「行政程序法」第150條之規定，其立法定義爲行政機關基 於法律授權，對多數不特人民，就一般事項所作抽象之對外發 生法律效果之規定。 B.單純命令： 是指命令之形式，並無像法律一樣的條文規定，只是單純的對某 種事件爲具體的宣告或指示，例如：官吏之任免令。 53

②依命令之性質做標準區分: A.委任命令： (A)立法機關就某些事項於法律中不爲規定，而由法律授權行政機 關制定行政命令者，稱之委任命令，委任命令是各機關依據法 律的明文規定所發布的命令。 (B)例如：「商標法」第110條規定，「本法施行細則，由主管機 關定之。」據此乃定有「商標法施行細則」，其性質便是 一 種委任命令。 54

B.執行命令： 乃是各機關本於其固有的職權，不待法律明文的委任，即得發布命 令，以爲法律的執行，例如：因執行法律而定細則或辦法，其性質 是一種執行命令。 C.緊急命令： (A)緊急命令的頒布，是國家驟然遇到緊急事變，有爲急速處分之 必要時，由國家元首發布緊急命令以代替法律，故緊急命令又 可稱爲替代法律的命令，其效力與法律相等，並且可以變更法 律，牴觸法律或停止法律的適用。 55

(B)緊急命令的頒布，必須「憲法」上有明文的根據，而且僅有國 家元首始有頒布緊急命令之權，一般行政機關則無此權。 (C)緊急命令在發布後，須得立法院的追認，若不追認則無效（憲 法增修條文第2條第3項參照）。 (3)命令之效力： 命令乃以國家公權力而強制實行的公的意思表示，其具有強行和拘 束的效力，國家發布之命令無論對於機關或人民，凡是接受命令者 ，均須依命令之意旨，負有作爲或不作爲之義務。雖係如此，但命 令之效力並非絕對的： 56

①命令不觸「憲法」或法律，牴觸者無效(中央法規標準法第 11條前 段，憲法172條)，但緊急命令不在此限。 ②人民對於機關命發布之命令，如具行政處分之性質者（此乃指單純 命令)，得循行政救濟途徑請求救濟。反之，若命令非屬行政處分 之性質，而僅係其他行政作用者，則通常不得爲行政爭訟之標的。 ③對於同一事項有不同之上級機關爲命令者，以最上級機關之命令爲 準。下級機關訂的命令，不得牴觸上級機關的命令，但有意見時得 陳述意見。 ④命令得準用法律上之原理原則，命令亦屬法令之一種，故得準用法 律之原理原則，例如：法律不溯既往、後法優於前法等。自法理上 而言，命令亦得適用。 57

4.習慣與習慣法： (1)定義： ①習慣： 乃指一般人就同一事項反覆爲同一行爲，歷久不變而生之準則，則通常爲某些人所共同遵守者，稱爲習慣。習慣雖爲社會大衆所慣行，但對一般人並無拘束力與強制力。 ②習慣法： 乃指由慣行而發生之社會生活規範，爲一般國民確信其爲「法律」而奉行，且無背於公共秩序或善良風俗者稱之。 58

(2)習慣法爲法淵源之理由: ①由於法律與習慣同為社會生活規範，且習慣對法律具有補充作用 ，而行政又須因地因事制宜，習慣較制定法律更能具備此種彈性 。 ②習慣既具有此等作用與優點，則長期遵循經確認符合法之要件的 習慣，自可爲法律的淵源。例如：我國債法各論有關民間合會之 立法。 59

(3)習慣法與成文法之關係： 大陸法系國家，對於習慣法的效力問題，因各種法律而不同： ①憲法： A (3)習慣法與成文法之關係： 大陸法系國家，對於習慣法的效力問題，因各種法律而不同： ①憲法： A.在採用成文憲法之國家，習慣法亦爲「憲法」之法源。 B.大法官釋字第387號解釋指出：「行政院院長既須經立法院同意 而任命之，且對立法院負政治責任，基於民意政治與責任政治之 原理，立法委員任期屆滿改選後第一次集會前，行政院院長自應 向總統提出辭職。行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務 委員係由行政院院長提請總統任命，且係出席行政院會議成員， 參與行政決策，亦應隨同行政院長一併提出辭職。」 60

②民法： 各國法律及學說，多承認習慣法爲民事法的淵源。不過習慣法只能 協助、補充成文法，不能變更成文法，亦即成文法之效力高於習慣 法。 A ②民法： 各國法律及學說，多承認習慣法爲民事法的淵源。不過習慣法只能 協助、補充成文法，不能變更成文法，亦即成文法之效力高於習慣 法。 A.空白規定： (A)「民法」上典型的空白規定是指那些指示以「習慣」或「善良 風俗」爲裁判標準的規定。這種空白規定屬於「委任立法 」 的性質。 (B)例如：「民法」第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習 慣；無習慣者，依法理。」第2條規定：「民事所適用之習慣 ，以不背於公共秩序或善良風俗者爲限。」 61

B.就構成要件讓諸習慣加以規定： 例如：「民法」第161條規定：「依習慣或依其事件之性質，承諾 無須通知者，在相當時期內，有可認爲承諾之事實時，其契約爲成 立。第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法 ，加加害於他人者亦 同。 C.就法律效果讓諸習慣加以規定： 例如：「民法」:第483條規定：「如依情形，非受報酬即不服勞務 者，視爲允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價 目表者，按照習慣給付。」 62

D.習慣相對於法律之適用的順位： 原則上固如「民法」第1條所示，後於法律。法律有時也明文例外 在肯認其優先的順位，例如：「民法」第372條規定:「價金依物之 重量計算者，應除去其包皮之重量，但契約另有訂定或另有習慣者 ，從其訂定或習慣。」第439條前段規定:「承租人應依約定日期， 支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿 時支付之。」 ③刑法： 「刑法」以「罪刑法定主義」爲其基本原則（刑法第1條）。意即 「刑法」 無明文者，不構成該當犯罪，故習慣法不能爲「刑法」 的法源。 63

5.判例: (1)意義： 判例是最高法院對訴訟案件所爲之判決，往後遇有相同或類似之案件，仍引用此判決之先例而爲判決，此一判決先例經法定程序採爲判例，編爲判例要旨，經司法院核定，而未經變更者稱之。 64

(2)判例在我國法上之地位： ①就立法例而言： A (2)判例在我國法上之地位： ①就立法例而言： A.大陸法系國家： 大陸法系因採成文法主義，所以判例僅維於輔助地位，因此僅具 有事實上之拘束力。 B.英美法系國家： 英美法系因採不成文法主義，以判例法為主要法源，故判例兼具 有事實上及法律上之拘束力，判決若違反判例之見解者，可構成 上訴之理由。 65

②我國雖屬大陸法系國家，惟基於下列之理由，判例在我國不僅具有 事實上的權威，而且亦有法律之拘束力存在： A ②我國雖屬大陸法系國家，惟基於下列之理由，判例在我國不僅具有 事實上的權威，而且亦有法律之拘束力存在： A.最高法院與行政法院之判例，不僅其本身需據以爲裁判，即其下級法院，亦因受審級制度節制之故，亦莫不遵從之，故判例具事實上的拘束力。 B.依大法官釋字第154號解釋理由書所載，判例具有「相當於法律或命令」之效力。 66

C.我國法上，判例之變更，其手續甚爲愼重而繁複，依「法院組織法」第57條第2項規定，最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查，始得變更之，即可自明。 67

6.解釋例： (1)解釋憲法之機關與隸屬： ①解釋憲法之機關：司法院大法官會議。 ②隸屬：司法院。 (2)解釋事項（司法院大法官審理案件法第4條）： ①大法官解釋「憲法J之事項如下： A.關於適用「憲法」發生疑義之事項。 B.關於法律或命令，有無牴觸「憲法」之事項。 C.關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸「憲法」 之事項。 ②前述①解釋之事項，以「憲法」條文有規定者爲限。 68

(3)解釋程序； ①聲請解釋的主體：： A.「司法院大法官審理案件法」第5條規定，有下列情形之一者 ， 得聲請解釋「憲法」: (A)政府機關 (中央或地方機關): 於其行使職權，適用「憲法」發生疑義，或因行使職權與其他 機關之職權，發生適用「憲法」之爭議，或適用法律與命令發 生有牴觸「憲法」之疑義者。 (B)人民、法人、政黨： 於其「憲法」上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序提 起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸「 憲法」之疑義者。 ( 69

(C)立法委員： 依立法委員現有總額1/3以上之聲請，就其行使職權，適用「憲 法」發生疑義，或適用法律發生有牴觸「憲法」之 疑義者。 B (C)立法委員： 依立法委員現有總額1/3以上之聲請，就其行使職權，適用「憲 法」發生疑義，或適用法律發生有牴觸「憲法」之 疑義者。 B.法院於受理案件時，對所適用之法律確信有牴觸「憲法」之疑義。各級法院法官就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸「憲法」之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋（大法官釋字第371、572、590號解釋）。 C.內政部對於政黨之目的或行爲危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，得聲請司法院憲法法庭解散之。 70

D.地方自治團體所制定的自治法規與「憲法」、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義（地方制度法第30條第5項）。 E.各級自治團體政府辦理自治事項有無違背「憲法」、法律、中央法規、縣規章發生疑義時（地方制度法第75條第8項）。 71

②聲請方式： 必須以聲請書（書面）爲之（司法院大法官審理案件法第8 條）。 ③審查： 先經大法官三人小組審查，此三人由法定不同資格之大法官組成， 若其內容不合法定要求者，則報會決定不予解釋。若合於解釋，則 起草解釋文，提交大法官全體審查會審查（司法院大法官審理案件 法第10條）。 ④議決： 須現有大法官總額2/3之出席及出席人數2/3之同意，方得通過（司 法院大法官處理案件法第14條）。 72

⑤公布： 大法官議決通過之解釋文，附具理由書，連同各大法官之不同意見 ，一併由司法院公布，並通知該案聲請人及其關係人（司法院大法 官處理案件法第17條）。 73

(4)解釋之效力: 相當於「憲法」。 (5)解釋拘束之對象： 司法院解釋「憲法」，並有統一解釋法律及命令之權，其所爲 之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關 事項 ，應依解釋意旨爲之，違背解釋之判例當然失其效力（大 法官釋字第185號解釋）。 74

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