卢克吉瑟轮 Arnold & Porter有限合伙公司合伙人 布鲁塞尔 关于竞争法与知识产权法的关系的研讨会 中国大连 2010年6月10-11日 拒绝许可 在欧盟反垄断法下的地位 卢克吉瑟轮 Arnold & Porter有限合伙公司合伙人 布鲁塞尔

概览 只有在特殊情况下，拒绝许可才属于滥用 （沃尔沃案，雷诺案）并且在IMS一案对这些情况进行了重申： 许可是不可或缺的 （参见布朗那关键设施） 马吉尔案：拒绝许可必须： 阻碍了新的产品（或服务）的市场进入 有可能消除竞争且 无正当理由 但微软案削弱了这些条件并增加了其他条件 2009年关于欧盟功能条约（TFEU）102条优先项的指导文件

沃尔沃案、雷诺案 Circa诉雷诺案（1988） 15. 获得法律赋予的排他性权利所带来的收益（其效果是阻止未经授权的第三方不得对受保 护产品进行生产和销售）的这一事实，不能被认为是消除竞争的滥用。 16. 对排他性权利的行使将遭到禁止，如果：它导致某些具有主导地位的企业采取某些滥用行为，例如任意拒绝想独立维修商提供零部件，在不合理的水平上对零部件的价格进行限制，或者决定不再生产特定车型的零部件，即使该车型依然在流通中。 沃尔沃诉Veng案 8. 必须强调的是，一项受保护设计的所有人阻止第三方未经自己许可而生产、销售或进口含有该设 计的产品的权利是其排他性权利的内容。依次而言，向受保护设计的所有人施加这样的义务：即必须许可第三方供应含有该设计的产品，即使是在支付合理专利税的情况下，也会导致所有人排他性权利 的实质丧失。因而其拒绝许可的行为本身不构成滥用支配地位。

IMS案（1） 许可必须是不可或缺的 37. 在马吉尔案中，下列事实构成了特殊情况：案中拒绝许可的产品（关于某些电视频道每周节目表的信息）的供应对于涉案业务（初版某种电视节目指南）的展开式必不可少的；因为没有这种信息，希望初版该指南的人就不可能对其进行初版或销售（……） 38. 该案例清楚表明，版权所有人拒绝他人使用一种对其特定业务不可或缺的产品或服务的行为若要被认为是滥用，必须满足以下三个条件：该拒绝许可阻止了一种为潜在消费者需要的新产品的出现；该拒绝无正当理由并因而；排除了次级市场的竞争。

IMS案（2） 该拒绝许可必须阻碍了新产品进入市场 48. 这个条件是关于这种考虑：在对保护知识产权及其所有人的经济自由和保护自由竞争之间进行平衡时，只有在拒绝许可阻碍了次级市场的发展并危害到消费者时，后者才能优先于前者。 49. 因此，在这种情况下，处于支配地位的经营者拒绝许可一种对于在次级市场上进行经营不可或缺的知识产权保护产品的行为可能会被认为是滥用：即当要求获得该许可的经营者的目的不是要复制已存在于次级市场的知识产权所有人的产品或服务进行复制,而是去生产知识产权所有人未提供的产品或服务，且存在对此的潜在消费者需求。

IMS案（3） 拒绝许可有可能消除竞争 40. 在这方面，有必要看看法院在布朗那一案判决中的做法。该案中的问题是，在成员国中一家拥有很高日报市场份额的媒体经营者（其经营者该国唯一的报纸家庭递送系统）拒绝其对手——一家报纸已付费形式加入其递送系统（因为后者发行量小，无法单独或与他人合作以符合经济理性的方式运营自己的家庭递送系统）的行为构成对支配地位的滥用。 44. 似乎，为了适用以前的案例法，确定存在一个潜在市场甚至是假定的市场就已足够。在涉案产品或服务对于特定业务为必不可少以及希望从事该业务的经营者对于该产品或服务有着实际的需求的情况下，就是如此。 相应地，如果两个生产阶段互相连接，且上游产品对下游产品的供应是必不可少的，也可如此确定。 46. 具体到主诉讼的事实上，依这种做法我们要考虑是否那1860砖块结构，做为一种上游产品，是否对于德国地区药品销售数据之供应不可或缺。

IMS案（4） 拒绝许可无正当理由 51. 关于该条件，尚不确定是哪方面的解释，要有成员国的法院根据呈上的事实来判定决绝许可根据客观情况是否存在正当理由。

微软案（1） 事实 微软拒绝向工作组服务器操作系统的生产者提供用于改善（而非建立）其软件与微软软件之间兼容性的信息。微软称该信息中大部分内容受专利法与版权法保护，其拒绝许可这些知识产权的行为并非非法。 欧洲委员会令微软与其竞争者分享其客户/服务器及服务器/服务器之间通讯协议的技术指标。 法院下结论称：此拒绝许可已满足了“特殊情况”的条件因而构成滥用，且触犯欧盟功能。 条约102条b款，因为其限制技术进步并危害到了消费者。

微软案（2） 各项要求一览 不存在“关键设施” （布朗那案） 关于特殊情况 （马吉尔案-IMS案）: 其他情况可能也与具有相关性 三种“特殊情况”均被淡化

微软案（3） 不存在关键设施要求 事实：微软的竞争者已经能够提供课余微软产品兼容的工作组服务器软件，但欧洲委员会认为必须给竞争者机会去使他们的服务器软件与微软软件充分 兼容，因为有限的兼容性以及不披露通讯协议，给竞争者导致了一系列安全、效率或生产率方面的问题，而微软的服务器软件市场份额则因此而快速上生 428. 竞争是逐渐（而非立即）被消除这个事实与欧洲委员会的论点——该信息是不可或缺的——并不矛盾

微软案（4） 其他情形也具有相关性 微软视窗操作系统的绝对支配地位（90%以上的市场份额） Commercial Solvents rationale （同现有消费者终止商业关系）

微软案（5） 有可能消除竞争 事实：微软的拒绝许可行为显然并未消除所有竞争，但是，欧洲委员会认为它至少造成了消除的风险。委员会指出下列事实：微软已夺得60%的市场份额，Novell公司失去了市场份额，UNIX只占有很小的市场份额，且Linux产品并未去的期待的市场发展. 561. 如果要求欧洲委员被要求等到所有竞争者都被排除出市场，或等到这种情况变得迫在眉睫时再采取102条项下的行动，这显然与该条款的总之相违背.

微软案（6） 新产品 事实：充分兼容使竞争者有机会去“提供基于视窗系统基础上的兼容性关系网络上自身产品的先进特性”（前言654），且“在接口指标设计之外有着充分的差异化与革新空间”. 647. 有关新产品出现的情形不能作为决定一项对与知识产权的拒绝许可是否会导致102条b款涵义内对消费者的危害的唯一判断指标，因为该条款还规定，不仅对产品或市场的限制会导致危害，对技术进步的限制也会. 664. 102条涵盖的不仅包括那些直接危害消费者的行为，还有那些通过危害有效竞争而间接危害消费者的行为。而微软正是通过“占据大量工作组操作系统市场份额”造成了这种危害.

微软案（6） 无正当理由 微软：充分兼容将会对其创新的积极性产生负面影响 欧洲委员会：其对整个产业（包括微软）的积极影响将会超过负面影响（判决第783段） 法院： 微软未能解释充分兼容将如何影响其创新的积极性（前言697）。其仅是担忧，但无充分理由，公开（通讯协议）会使其竞争者抄袭其软件（前言700）。 微软拒绝许可的做法与该产业中普遍的公开协议的做法格格不入，与微软早年的商业战略不符，甚至违背IBM公司1984年所作的关于主要硬件和软件的承诺（前言702与710）。

2009年关于欧盟功能条约（TFEU）102条优先项的指导文件 一般情况 75. 这种交易义务（即使是在有限的情况下）的存在，会对经营者进行投资与革新的动力产生不良影响，（…）而且，竞争者可能会搭市场主导者投资的便车，而不是自己进行投资。 82. 在某些具体情况下，可能会清楚地发现，设定供应义务并不会对知识产权所有人和其他经营者进行投资和在上游市场进行创新的积极性产生负面影响，无论以事前还是事后的方式。欧洲委员会认为，当某种与欧共体法相符合的法规已经对占支配地位的经营者施加了供应义务，且制定该法规的当局以对施加这种义务的利弊进行了权衡的情况下，尤其如此。

2009年关于欧盟功能条约（TFEU）102条优先项的指导文件（2） 回到IMS案确立的标准 不可或缺行（83）：“竞争对手能否在可预见的未来有效复制占支配地位经营者的投入”？ 消除竞争的可能性（85）：“一般是占支配地位经营者市场份额越大，可能性越大” 新产品（87）：“革新性”产品或“跟进行革新” 正当理由（89）：“从投资中获得必要的回报，从而产生未来投资的动力”