创业法学案例讨论 第二小组：高泽昕、曹子然、卢世佳、周娆、禤伟锋

目录 CONTENTS 厘清概念 案例一 案例二 案例三

先厘情几个概念 在大家的刻板印象中，貌似只有哲学家和迂腐文人才喜欢玩文字游戏 其实喜欢玩文字游戏的，不仅仅是上面两类人，大家还忘了我们光荣的法律工作者们 文字游戏纵然不是什么很有趣的东西，但是有些概念必须得厘清

经营者 1 2 3 按照《布莱克法律词典》的解释，经营者是指一切从事商事活动的主体，包括法人和自然人。 王春林在其主编的《科技编辑大辞典》中对经营者概念的定义是：“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 3 百度百科更干脆的解释为“经营者是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其它经济组织，它是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。”

那么问题来了….... 接下来 让大家看几张照片 大家来找找看 照片里面有经营者吗？

不是

也不是

是伪装者啦 更不是啦

相信找找看后….... 大家应该都能集中精神看PPT了 下面我们来看法律条文里面 是怎么界定“经营者”的

经营者 1 2 3 《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“经营者”为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 2008年出台的《反垄断法》在原有经营者概念的定位上去掉了营利性这个硬性要求，较之前法有了明显进步。 3 但是，经营者的如何认定同样是判断一个行为是否为垄断行为首要前提。 所以虽然《反垄断法》没有限制经营者的范围，但其规制的垄断行为，主要是指垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，而我国的立法和实践都表明这三种行为的实施主体本质上必须为经营者。

所以到了现在….... 我们还是不太清楚什么是“经营者”，也不清楚法律是怎么界定“经营者”的 因此，本课讨论的重点——非营利机构到底是不是经营者？我不敢下定论 而在现实中也常常出现原告起诉非营利性组织（NPO）或代写论文个人从事不正当竞争行为的案例 我们所知道的学校、行业协会就是典型的非营利性组织，它们完全不属于现行立法中经营者的范畴 但是它们都在认定其是否为经营者的问题上出现过分歧。那么，经营者的定义到底是什么？

所以到了现在….... 与《反不正当竞争法》定义的一样，《反垄断法》对经营者的界定在本质上也是含混的并且只有一个模糊的判断标准 因此，立法有必要将经营者的定义具体化，确立对经营者认定的一个明确的标准，用此指导竞争法的执法与司法实践 《反垄断法》规制的垄断行为，主要是指垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中 然而，立法往往有时滞性，毕竟每年人大只开一次，犯罪分子又不专挑开会的那一个月犯罪 所以，只能请各位法律工作者“自由裁量”了 而我国的立法和实践都表明这三种行为的实施主体本质上必须为经营者 而且又有这么多相关的案件连判决书都有了。姑且认为，非营利机构是经营者

合理性&合法性 1 2 3 Reasonable & Legal 合理性原则与合法性原则是行政法治原则的重要组成部分。 合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触。它不仅要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。 2 合法不仅要求符合实体法，也要符合程序法。 合理：同的双方彼此达成的共识之理为合理。合理性原则是指行政活动内容要客观、适度、符合理性。 3 由于社会、政治和文化不停地发展，为了更好地行使行政权，在此基础上便产生了自由裁量权。 在自由裁量权的行使与扩大情况下，合理性原则便运用而生了。

合理性&合法性 4 Reasonable & Legal 合理性原则与合法性原则都是对自由裁量权行使的限制。但二者之间存在区别： （1）、二者起源不同。合法性原则主要是成文法上演化原则，而合理原则主要是执法、适用法律上演化原则； （2）、二者适用范围不同。合法性原则是全方位适用的，而合理性原则主要适用于自由裁量领域的； （3）、二者的表现方式不同。合理性问题随着国家立法进程的推进，有可能上升到合法性和层次，也就是说某事实问题，在成文确定前是合理性问题，在成文法确定后便是合法性问题了。 总而言之，合理性原则是属于合法性原则的范畴。

原告广州英豪学校与被告上海市英豪教育技术培训学校 案例一 原告广州英豪学校与被告上海市英豪教育技术培训学校 商标侵权、不正当竞争纠纷一案

案例一背景 被告上海市英豪教育技术培训学校住所地上海市广元西路45号409室 法定代表人盛天成，校长 原告广州英豪学校 住所地广东省广州市从化良口镇 流溪温泉旅游度假区 法定代表人陈忠联，董事长

案例一背景 原告诉称，原告的前身中华英豪学校自1993年起即开始在学校及其提供的教育等相关服务上使用“英豪”商标，并于1994年11月7日取得“英豪”商标专用权（注册号为771194号），核准使用在国际分类第41类的“学校（教育）”服务项目，现商标专用权仍在有效期内。 被告未经原告允许，在其经营场所外醒目悬挂“英豪教育”牌匾，并在其海报、户外宣传栏、纸介质宣传资料、网站等处突出且大量使用“英豪”及“英豪教育”服务标识，被告的上述行为侵犯了原告的注册商标专用权。 同时，被告擅自将原告的注册商标“英豪”登记为企业字号，构成对原告的不正当竞争。 因此，原告请求判令被告立即停止侵犯“英豪”注册商标专用权的行为；被告立即停止不正当竞争行为，停止在其企业名称及其他经营活动中使用“英豪”文字；被告在《新民晚报》上刊登声明，为原告消除影响；被告赔偿原告经济损失人民币30万元。

案例一分析 一、被告上海市英豪教育技术培训学校于本判决生效之日起立即停止侵害原告广州英豪学校所享有的“英豪”注册商标专用权（商标注册证第771194号）； 二、被告上海市英豪教育技术培训学校于本判决生效之日起30日内在《新民晚报》上就其商标侵权行为刊登声明以消除影响，内容须经本院审核，登报费用由被告负担； 三、被告上海市英豪教育技术培训学校于本判决生效之日起10日内赔偿原告广州英豪学校经济损失人民币5万元； 我们认为，这个判决合理合法。理由如下： 本案中，被告使用了与原告注册商标相同的“英豪”文字，且“英豪”系被告的字号，被告在经营活动中突出醒目地使用了“英豪”文字，争注册商标所核定的服务与被告所从事的服务相同或者类似。被告在经营活动中所实施的行为构成对原告注册商标专用权的侵害。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决合法。 合理就更不用说了，广州的学校先注册了，且合法占有，上海学校就应该停止使用。 但是，这个案例貌似和《中华人民共和国反不正当竞争法》没有太大的关系，因为两所学校相隔较远，且经营业务不同，所以我们认为：原告认为被告违背诚实信用原则，将“英豪”注册商标作为其字号予以注册登记的行为构成不正当竞争缺乏事实依据。

不正当竞争纠纷上诉案最高人民法院民事判决书 案例二 爱特福公司诉北京地坛医院等 不正当竞争纠纷上诉案最高人民法院民事判决书

案例二背景 被上诉人(原审原告)：北京地坛医院住所地：北京市友区安定门外 地坛公园13号。 法定代表人：冯惠忠，院长。 上诉人(原审被告)： 江苏爱特福药物保健品有限公 住所地：江苏省淮阴市金湖县陈桥镇 法定代表人：沈开成，公司董事长

案例二背景 争议的相关产品，相信我一说，大家都知道。就是大名鼎鼎的“84消毒液”。 1984年，北京地坛医院的前身北京第一传染病医院研制成功能迅速杀灭各类肝炎病毒的消毒液，经北京市卫生局组织专家鉴定，授予应用成果二等奖，定名为“84”肝炎洗消液，后更名为“84消毒液”。地坛医院设立“北京第一传染病医院劳动服务公司”，生产销售“84”消毒液。1992年6月，地坛医院出资设立“北京龙安医学技术开发公司”(以下简称：龙安公司)，委托该公司生产销售“84”消毒液。双方约定，凡今后在“84”消毒液的生产、研制开发及经营销售中处理有关法律纠纷均以地坛医院的名义，由地坛医院出面解决。地坛医院还于1997年3月通过组建集团公司的形式，向全国三十多个生产厂家转让、许可使用其技术，生产、销售“84”消毒液。 1987年8月21日。地坛医院与金湖县有机化工厂(以下简称：金湖化工厂)签订《关于联合生产“84”肝炎洗消剂合同书》，约定：双方联合生产“84”肝炎洗消剂，由地坛医院提供技术，为金湖化工厂培训生产技术人员和检测人员，金湖化工厂向地坛医院支付科研经费1万元，每年分别由本项产品纯利润中提取10％作为地坛医院联合生产的利润，地坛医院保留技术成果的所有权和转让权，在江苏省长江以北及南京市范围内不得再行转让或联营。

案例二分析 1999年10月，金湖化工厂变更名称为爱特福化工公司。 1992年7月2日，金湖化工厂以现金、厂房、设备及商标专用权与香港励锵行有限公司合资成立了爱特福保健品公司，生产消毒清洁、卫生及日化用品。该公司当年即开始生产、销售“84”消毒液。自1994年5月至今爱特福保健品公司先后以报刊广告、电视广告及广告招贴等形式宣传其生产的爱特福牌“84”消毒液。 整个案情大概就是：北京地坛医院认为爱特福公司生产带有“84消毒液”商标的产品对其造成了侵权，最高法院的判决结果是： 一、撤销北京市高级人民法院(2001)高知初字第79号民事判决。 二、驳回北京地坛医院的诉讼请求。 一、二审案件受理费共计56020元，由北京地坛医院承担。 我们认为这个判决既合理又合法。原因如下： 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定．知名商品的特有名称应当受到法律保护，未经许可，任何人不得擅自使用他人知名商品的特有名称。本案涉及的“84”消毒液为知名商品，地坛医院和爱特福保健品公司均无异议，但双方对“84”是否为该商品的特有名称，谁的经营使“84”消毒液知名各执一词，尖锐对立，形成本案主要争议焦点。

案例二分析 所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，但已经注册为商标就不再具有知名商品特有名称的属性，而具有了注册商标权的专有性。特有名称又相对于商品的通用名称，商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权：判断通用名称时······对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。本案被上诉人地坛医院自1984年研制开发 “84”消毒液以来，向全国多家企业转让该技术，许可其生产销售“84”消毒液。在有关技术转让许可合同中，并未对“84”名称有何特殊约定，以至于“84”消毒液作为该类商品的名称被普遍使用，且各个受让企业均在使用该商品名称的同时，标明各自所使用的商标。目前市场上生产销售“84”消毒液企业获得的经卫生部批准的许可批件上，按照卫生部发布的《健康相关产品命名规定》的要求，其产品名称均是各生产企业的商标与“84”消毒液的文字组合，仅凭“84”消毒液”的名称已不能区别该商品来源。区别该类产品的标志是各生产厂家的商标，而非“84”消毒液的商品名称，因此，地坛医院所提出的“84”消毒液为其知名商品的特有名称，进而由其专有的主张实难支持。 简而言之，就是“84消毒液”是一个产品类别的名称，并不是某个专利产品的特有名称，所以我们认为北京地坛医院的上诉被驳回是合理合法的。

清华大学与武汉市洪山区清华键教育培训学校侵害商标权纠纷二审民事判决书 案例三 清华大学与武汉市洪山区清华键教育培训学校侵害商标权纠纷二审民事判决书

案例三背景 被上诉人（原审原告）：清华大学，住所地：北京市海淀区清华园 法定代表人：陈吉宁，校长 上诉人（原审被告）：武汉市洪山区清华键教育培训学校 住所地：湖北省武汉市洪山区鲁磨路118号国光大厦601 法定代表人：何运喜，董事长

案例三背景 这是一个先代版“李逵”和“李鬼” 清华大学在第41类服务上注册了“清華”商标，该商标已被北京市高级人民法院和国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为驰名商标。 总部在武汉的清华键学校未经许可，在教育、培训等商品或服务上使用了“清华”、“清华键”、“清华键教育”等商业标识，使相关公众认为其与清华大学存在某种联系，造成市场混淆，侵犯了清华大学的商标权。此外，“清华”是清华大学约定俗成的简称，清华键学校突出使用“清华”字样，使消费者对商品和服务的来源产生混淆和误认，其行为也构成了不正当竞争。 清华键学校作为同样从事学校（教育）、教育、培训服务的单位，理应知晓以上事实，但清华键学校在未经清华大学许可的情况下，仍将“清华”文字使用于其民办非企业单位名称中，使相关公众对其服务的来源产生误认，认为其服务与清华大学存在某种特定的联系，其攀附清华大学及其“清華”注册商标商誉的主观恶意极为明显，其行为严重背离了公平、诚信的市场竞争原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争。 最后法院判决清华键学校赔偿清华大学经济损失250000元。 现 线

案例三分析 我们认为这一判决合理合法，原因如下： 从法律规定看，从事商品经营或者营利性服务是经营者的核心特征。从市场经济的现实发展看，法律并不绝对禁止非营利性组织从事经营、营利活动；从反不正当竞争法的立法目的看，对经营者作过于狭窄的理解，并不利于市场经济秩序的有序发展。因此，对经营者的含义不应作狭义理解，只要其行为具有经营性或营利性，即可以认定为反不正当竞争法上的经营者，而无需考虑其外在的登记形式。虽然清华键学校登记为非营利性教育单位，但其没有证明其从事的是免费的公益性活动，而其提交的收费票据也反映了其营利性的特质。因此，清华键学校的行为应该受反不正当竞争法的规制。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品从事市场交易，损害竞争对手。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，清华大学未举证证明因被侵权所受到的损失以及清华键学校在侵权期间因侵权所获得的利益，也未举证证明涉案商标的许可使用费，一审法院适用法定赔偿，并综合清华大学涉案商标及名称的知名度、清华键学校的经营时间和规模、侵权行为的性质等因素，酌情认定清华键学校赔偿经济损失250000元，并无不当。

谢谢 敬请各位批评指正