第一编 商法总论

韩 娟 sunson158@163.com 18967378751

第一章 商法概述 第一节 商法的概念和调整对象 一、商事的含义 1、词义学上的解释 2、经济学上的解释 3、法学上的解释 一般常识中的“商”：交易行为；商人 2、经济学上的解释 经济学上的“商”或者“商事”是指以营利为目的，沟通生产与消费的中间环节，即商品由生产者流转到消费者的渠道和中介。 3、法学上的解释 商法学上的“商”或者“商事”，是泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。不仅包括流通领域的产品买卖活动，还包括与流通相关的保险、票据、金融、信托、证券等领域。（商的目的：营利性活动和商的主体资格）

二、商事的范围 1、“固有商”：直接的货物买卖或者交易活动；如以前的盐商、现代社会的商品买卖、证劵交易、票据交易等 2、“辅助商”：为货物的买卖或者交易提供媒介服务，使“固有商”得以实现其目的之各种辅助活动；如货物运输、仓储、保管等 3、“第三种商”：不直接或间接提供货物买卖或交易的媒介服务，但其行为与“固有商”和“辅助商”有密切联系或为其营业提供商业条件的营业活动；如以前的典当行、现在的银行、信托等 4、“第四种商”：仅与“固有商”或者“第三种商”有牵连关系的营业活动。如广告、咨询服务等 商的概念是不断发展的

三、商法的调整对象 商法调整商事关系，即平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。 特点： 第一，商事关系是平等主体的关系 第二，商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系 商事组织关系&商事行为关系

四、商法的概念 “商法是指调整因经营行为而形成的商事关系的法律规范的总称。” 客观主义——商行为（法国） 主观主义——商人（德国） 折中主义——商人和商行为（日本） 界定商事关系，确定应当适用的法律： 商事关系 商法；非商事关系 民法或其他法律；

（一）形式意义上的商法和实质意义上的商法——以商法的表现形式为依据 形式意义上的商法，是指一国制定的以“商法”或“商法典”命名的法律文件或成文法典；实质意义上的商法，是指一国制定的以商法关系为调整对象的法律规范的总称。 （二）广义的商法和狭义的商法——以商法规范的范围进行划分 广义的商法不仅包括国内商法，还包括国际商法；狭义的商法仅指国内商法中的商事私法规范。 广义商法包括与商事交易活动密切相关的各种法律，如规定公司、票据、商业银行、保险、运输、信托、工商权利保护等内容的法律。

（三）商事主体法和商事行为法——以商法内容为依据进行划分；前者如公司法，后者如证券法 （四）英美法系商法与大陆法系商法 （五）我国商法的类型 没有形式意义的商法 实质意义上的商法：《公司法》、《证券法》、《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《海商法》、《信托法》、《企业破产法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。

第二节 商法的性质与特点 一、商法的性质 （一）商法是私法 （二）商法是实体法 （三）商法是商品经济法

一、商主体与商行为具有营利性特征 民法保护一般利益；商法保护营利； 商主体的营利性——获利并分配于成员 商行为的营利性——实施行为的目的在于营利 二、商法是兼具公法属性的私法 商事登记制度；商事账簿、商号等 三、组织法与行为法的融合 前者如公司法、合伙企业法、破产法、独资企业法等；后者如证券法、保险法、海商法、票据法等； 四、较强的可操作性和技术性 典型的是票据法（无因性、文意性）；公司法中的累积投票制度；保险费用、保险金额、理赔等；不具有伦理性因素和道德评判因素 五、商法是兼具国际性的国内法 国际公约、国际惯例；国家之间互相借鉴 六、商法是兼具程序法内容的实体法 七、商法具有发展性和变动性

第三节 商法的地位 一、商法与民法 联系：民事主体包括商事主体；优先适用商事法律，没有则适用民法的规定；商事行为是民事行为的组成部分，都以意思表示为要素，以意思自治为原则。民法与商法是一般法与特别法的关系。 区别： 调整对象不同（财产/人身，有偿/无偿）； 法律规范表现形式不同（伦理性/技术性）； 价值取向不同（效益/公平）； 法律性质不同（公法兼私法/私法）

例：联系：物权请求权、债权请求权&票据权利 法人制度&公司 区别： 1、财产权利&股权（财产和身份）；民事借贷&商事借贷； 2、伦理性规范：《继承法》第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。 技术性规范：第106条　股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。 　　本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 票据追索制度

3、效益优先：有限责任公司制度、海事赔偿责任限制制度、共同海损。 海事赔偿责任限制制度是发生重大海损事故时，对事故负有责任的船舶所有人、救助人或其他人对海事赔偿请求人的赔偿请求依法申请限制在一定额度内的法律制度。 共同海损是为了使船舶或船上货物避免共同危险，而有意地、合理地作出的特殊牺牲或支付的特殊费用。

二、商法与经济法 区别： 调整对象不同（平等主体之间/国家协调本国经济运行过程中所发生的经济关系）； 法律性质不同（私法，任意性规范/公私兼备的社会法，强制性规范）； 价值取向不同（效益/社会整体利益）； 调整方法不同（设定权利义务/通过经济引导、经济制裁、经济惩罚等方式进行调节；意思自治/国家干预）。 商法发挥市场的作用；经济法弥补市场缺陷，保障经济良好运行

例：经营者集中 第二十条　经营者集中是指下列情形：     （一）经营者合并；     （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；     （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 第二十一条　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 第二十八条　经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

第四节 商法的基本原则 一、商事主体法定原则 （一）商事主体类型法定 （二）商事主体内容法定 （三）商事主体程序法定

二、确认和保护营利原则 （一）佣金请求权 （二）法定利率 在商事交易中，商主体基于其商行为而作出了商事给付，自应基于该给付而要求对方作相应给付。 只要商主体为他人实施了商行为，无论他们之间事先是否有关于给付佣金的约定，商主体都可以获得佣金请求权。 《日本商法典》第512条：“商人在其营业范围内为他人实施某行为时，可以请求相当报酬。” （二）法定利率 我国司法解释：按银行同期贷款利率计算违约损害赔偿额 在商法中应针对基于经营行为而产生的债务规定更高的法定利率

三、促进交易简便快捷原则 （一）充分尊重当事人意思自治 商事契约自由；大量的任意性规范 （二）交易规则的定型化 大量使用格式合同；交易方式的定型化；交易客体的定型化； （三）短期时效主义 票据请求权： 6个月：支票持票人对出票人的权利；持票人对前手的追索权 3个月：持票人对其前手的再追索权

四、维护交易公平原则 平等交易、诚实信用原则、情事变更原则等 五、维护交易安全原则 维护交易安全原则，是指法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，以维护交易安全。 （一）公示主义原则 商事登记、上市公司信息公开、证券发行信息披露 （二）外观主义原则 票据的文意性、证券交易的不可撤销性 （三）维护交易安全原则的其他体现 流质契约之许可制度、商事留置权与债权之间的牵连关系微弱

第五节 商法的历史与发展 一、西方国家商法的产生和发展 二、我国商法的沿革 （一）1949年前中国的商事立法 （二）1949年后中国的商事立法