滥用市场支配地位的 反垄断法规制 中伦律师事务所 合伙人 张白沙律师

目录 CONTENTS 何为滥用市场支配地位 案例分析 各国反垄断法纵览 反垄断法价值目标 滥用市场支配地位分析 排除性滥用 360 vs. 腾讯QQ案 各国反垄断法纵览 欧盟 美国 澳大利亚

《反垄断法》第一条： 反垄断法的价值目标 滥用市场支配地位 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 3

反垄断法的价值目标 反垄断法概述 公平竞争 价 值 目 标 经济效率 消费者利益 社会公共利益 保护市场的竞争性，而非竞争者 不反垄断状态，只反垄断行为 4

不涉及价格的滥用行为 执法机构：国家工商总局反垄断局 截止2013年8月已立案26起，结案16起 滥用市场支配地位 5 4/10/2017 1:43 PM 执法机构：国家工商总局反垄断局 滥用市场支配地位 不涉及价格的滥用行为 截止2013年8月已立案26起，结案16起 5 © 2013 Microsoft Corporation. All rights reserved. Microsoft, Windows, and other product names are or may be registered trademarks and/or trademarks in the U.S. and/or other countries. The information herein is for informational purposes only and represents the current view of Microsoft Corporation as of the date of this presentation. Because Microsoft must respond to changing market conditions, it should not be interpreted to be a commitment on the part of Microsoft, and Microsoft cannot guarantee the accuracy of any information provided after the date of this presentation. MICROSOFT MAKES NO WARRANTIES, EXPRESS, IMPLIED OR STATUTORY, AS TO THE INFORMATION IN THIS PRESENTATION.

主要法律 执法机构：国家工商总局反垄断局 滥用市场支配地位 反垄断法 工商行政管理机关制止滥用行政权 力排除、限制竞争行为的规定 禁止滥用市场支配地位行为的规定 企业文化的表层，通过…… 企业文化的中间层次，是…… 禁止垄断协议行为的规定 查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定 制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定 （1）确定涉嫌滥用行为及交易； （2）进行相关市场界定； （3）认定市场支配地位； （4）审查违法行为及交易是否排除、限制相关市场的竞争； （5）论证行为的积极效果和消极效果，以确定其合法性； （6）选择最优的救济方式。 6

办案步骤 执法机构：国家工商总局反垄断局 滥用市场支配地位 确定涉嫌滥用行为及交易 进行相关市场界定 认定市场支配地位 选择最优的救济方式 论证行为的积极效果和消极效果，以确定其合法性 审查违法行为及交易是否排除、限制相关市场的竞争 认定市场支配地位 进行相关市场界定 确定涉嫌滥用行为及交易 办案步骤

基本构成要件 经营者具有市场支配地位 滥用了市场支配地位 无正当理由排除、限制了竞争 Broad and flexible 滥用市场支配地位 8

市场支配地位 滥用市场支配地位 数量 行为定义 价格 控制 指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 其他交 易条件 其他交易条件 市场进 入障碍 欧盟：“一定企业享有的经济地位，这种地位是该企业的行为能在相当程度上独立于其竞争者以及客户，最终独立于消费者之外。” “在某个市场中一个或几个经营者所具有的在持续的一段时间内能赢利性地将价格维持在竞争价格以上的能力。” “控制价格或排除竞争的能力。” 9

结构定义 市场支配地位 市场份额作为市场支配地位分析的起点。 市场支配地位之推定： 滥用市场支配地位 市场份额作为市场支配地位分析的起点。 结构定义 市场支配地位之推定： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。  安全港：经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位 允许反证：被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 10

市场支配地位 滥用市场支配地位 共同市场支配 地位 独家市场支配 优势谈判 类型 11

表现形式 市场支配地位 滥用市场支配地位 高市场份额 高利润 需求弹性的稳定性 高价格-边际成本差额 具有反竞争效果的行为 ； 高利润； 高价格-边际成本差额；High price-cost margin 需求弹性的稳定性； 具有反竞争效果的行为； 市场支配地位是多因素综合作用的结果。

高市场份额 进入或扩张壁垒 交易上的依赖程度 经营者的财力和技术条件 供应商的市场地位 购买商的购买力 竞争者和潜在竞争者等等 认定市场支配地位的综合因素 滥用市场支配地位 高市场份额 进入或扩张壁垒 交易上的依赖程度 经营者的财力和技术条件 供应商的市场地位 购买商的购买力 高市场份额； 进入或扩张壁垒； 交易上的依赖程度； 经营者的财力和技术条件 ； 供应商的市场地位； 购买商的购买力； 竞争者和潜在竞争者等等。 竞争者和潜在竞争者等等 13

市场支配地位的分析方法 波特竞争力模型 潜在进入者 供应商 购买者 替代品 滥用市场支配地位 波特竞争力模型 Michael Porter's Five Forces Model 供应商 议价能力. 潜在进入者 新进入者威胁. 行业竞争者 目前的竞争 购买者 议价能力 替代品的威胁. 替代品

1 2 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 法律救济 停止违法行为 没收违法所得 滥用市场支配地位 1 公共执法 停止违法行为 没收违法所得 处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款 2 私人执法 民事赔偿责任 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失

滥用的形式 滥用市场支配地位 剥削性滥用 不公平高价 不公平低价 不公平的交易条件 差别待遇 排除性滥用 拒绝交易 排他性交易 捆绑与搭售 掠夺性定价 单一品牌义务 利润挤压 忠诚回扣 16

对滥用行为测试的市场方法 利润舍去标准 无经济意义标准 等效竞争者标准 消费者福利标准 滥用市场支配地位 Profit sacrifice test 无经济意义标准 Make no economic sense test 等效竞争者标准 As equally efficient competitor test 消费者福利标准 Consumer Welfare test 17

排除性滥用行为 拒绝交易类型 一般而言，具有支配地位的企业有和谁进行交易选 择权，但在有些情况下是不能拒绝交易的。 滥用市场支配地位 拒绝交易 一般而言，具有支配地位的企业有和谁进行交易选 择权，但在有些情况下是不能拒绝交易的。 应平衡好激励投资与处罚反竞争行为的关系。 拒绝交易类型 削减与交易相对 人的现有交易 数量 拖延、中断与交 易相对人的现有 交易 拒绝与交易相对 人进行新的交易 设置限制性条 件，使交易相 对人难以继续 与其进行交易 拒绝交易相对人 在生产经营活动 中以合理条件使 用其必需设施 拒绝交易的目的是支配地位企业迫使交易相对方不与其竞争者交易或放弃与支配地位企业的其他企业进行竞争，从而达到排除竞争效果，同时扩大自己的供应和巩固自己的市场支配地位。

关键设施原则 排除性滥用行为 滥用市场支配地位 根据该原则 ,如果上游市场中的处于市场支配地位的企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的关键设施 (包括基础设施、 技术和自然条件等 ) ,则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施 ,以避免反竞争的后果。

关键设施原则四要素 设施为有市场支配地 位的企业所控制； 竞争者缺少生产、复制该种设施的能力 优势企业提供该种设施必须是可行的。 缺少该种设施将使 竞争者无法在相关 市场里竞争 案例 阿斯攀滑雪公司诉阿斯攀高地滑雪公司（美国1985）ASPEN SKIING COMPANY v. ASPEN HIGHLANDS SKIING CORPORATION

排除性销售：有市场支配地位的供应商限定其经销商只能经销其一家的商品，不得销售竞争者的商品； 排除性滥用行为 滥用市场支配地位 排他性交易 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易 有市场支配地位的供应商限定其经销商只能经销其一家的商品，不得销售竞争者的商品； 排他性销售 有市场支配地位的购买商要求其销售商在特定地区内只向其一家提供某种商品，以将其他竞争者排挤出市场。 排他性购买 SALE 排除性销售：有市场支配地位的供应商限定其经销商只能经销其一家的商品，不得销售竞争者的商品； 排除性购买：有市场支配地位的购买商要求其销售商在特定地区内只向其一家提供某种商品，以将其他竞争者排挤出市场。

排他性交易 分类 限定交易相对人只能与其进行交易 竞争 禁止 限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易 限定 指定 限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易

排他性交易 竞争分析 购买百分比 购买商与销售商的市场份额 协议的时限长短 产品的排他性与 购买数量要求 地域的排他性与同一品 牌竞争和不同品牌竞争 竞争分析要素： 客户的排他性与 最惠客户条款 购买百分比 购买商与销售商的市场份额 协议的时限长短 23

反竞争性：提高了客户的转换成本和进入障碍。 排他性交易 排他性交易 与长期合同 English Clause 优先购买或 优先签约权 严格的解约条件和过高解约罚金 是指买方必须告知供货方竞争对手的价格（如该价格低于合同价）。只有在供货方不以同样低的价格向合同购买方供应货物时，购买方才能购买供货方竞争对手的低价产品。 3年期限并带自动续约条款（常青条款）无效 In Laidlaw.Canada) 引诱性排他条款 反竞争性：提高了客户的转换成本和进入障碍。 排他性交易与长期合同：3年期限并带自动续约条款（常青条款）无效（In Laidlaw.Canada)； 优先购买或优先签约权； 严格的解约条件和过高解约罚金；引诱性排他条款； 同价供货,或解除合同条款，又被称为English Clause, 规定如果在合同期内,当供货方竞争对手的价格低于合同供货价时,合同供货方要么以同样低的价格向合同购买方供应货物,要么,合同购买方可以解除合同而向其他竞争者以低价购买。 反竞争性：提高了客户的转换成本和进入障碍。 24

供应商要求购买商购买A产品时，必须购买B产品。A产品称为搭售品，而B产品称为被搭售品。 Build 2012 4/10/2017 排除性滥用行为 滥用市场支配地位 捆绑与搭售 供应商要求购买商购买A产品时，必须购买B产品。A产品称为搭售品，而B产品称为被搭售品。 合同要求 技术一体化 经济引诱 25 © 2012 Microsoft Corporation. All rights reserved. Microsoft, Windows, and other product names are or may be registered trademarks and/or trademarks in the U.S. and/or other countries. The information herein is for informational purposes only and represents the current view of Microsoft Corporation as of the date of this presentation. Because Microsoft must respond to changing market conditions, it should not be interpreted to be a commitment on the part of Microsoft, and Microsoft cannot guarantee the accuracy of any information provided after the date of this presentation. MICROSOFT MAKES NO WARRANTIES, EXPRESS, IMPLIED OR STATUTORY, AS TO THE INFORMATION IN THIS PRESENTATION.

搭售 构成要件 供应商在搭售产品市场有支配地位并排斥被搭售产品市场的竞争；（界定两个相关市场） 从需求方的角度看，搭售品和被搭售品可独立出售 强制同时购买 International Salt Co.v. US 1947 US v. Loew’s Inc. 1962 Northern Pacific Railway v. US 1958 将具有专利的撒盐机器租给承租人的同时,要求承租人向其购买盐 将土地出售给买受人的同时,要求买受人用其铁路运输货物 将具有版权的电影卖给电视台的同时,要求其购买其他劣等的电影 26

搭售 分类 违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售 对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制 对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制 附加与交易标的无关的交易条件 27

抗辩理由 搭售 新兴产业 善意保护搭售商品之良好品质和商誉 为公共利益 4/10/2017 1:43 PM 搭售 抗辩理由 新兴产业 如有线电视天线生产商要 求购买商在购买其天线系 统时，同时购买维修服务 (US v. Jerrold Electronics, 1960) 厂商对搭售商品的善意保护只有在一种情况 下才可以得到认可，即代用品的规格如此细 致和复杂，以至在实践中没有其他厂商能够 供应 (Standard Oil v. US 1949) 善意保护搭售商品之良好品质和商誉 保护安全和健康 为公共利益 28 © 2006 Microsoft Corporation. All rights reserved. Microsoft, Windows, Windows Vista and other product names are or may be registered trademarks and/or trademarks in the U.S. and/or other countries. The information herein is for informational purposes only and represents the current view of Microsoft Corporation as of the date of this presentation. Because Microsoft must respond to changing market conditions, it should not be interpreted to be a commitment on the part of Microsoft, and Microsoft cannot guarantee the accuracy of any information provided after the date of this presentation. MICROSOFT MAKES NO WARRANTIES, EXPRESS, IMPLIED OR STATUTORY, AS TO THE INFORMATION IN THIS PRESENTATION.

搭售 促进竞争效果: 反竞争效果： （1）限制了交易相对人的自由交易 权； （2）减少了竞争者交易机会，排除 被搭售 品市 场竞争，产生搭售品市 场的垄断利润； （3）把垄断地位延伸到被搭售的商 品市场，搭售起“杠杆作用”； （4）搭售提高了市场进入障碍。 (1) 将关联商品一起销售能够节约 成本，并且可能对消费者带来方 便，产生规模经济； (2) 可以起到质量控制与商誉保 护的作用。 29

差别待遇 条件1 如果供应商能 将客户细分为 有替代产品的 客户和无替代 产品的客户， 并能阻止两类 客户之间套利 销售。 在同等交易中，对条件相同的交易相对人在交易数量、品质等级、付款条件、交付方式、售后服务等交易条件上实行差别待遇。 如果供应商能 将客户细分为 有替代产品的 客户和无替代 产品的客户， 并能阻止两类 客户之间套利 销售。 相关市场与支配地位 对同等交易的其他交易商适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位。（欧共体第102 条） DEVELOPMENT MANAGEMENT DATA IDENTITY 30

差别待遇 分类 实行不同的交易数量、品种、品质等级 实行不同的数量折扣等优惠条件 实行不同的付款条件、交付方式 实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件 31

差别待遇 排斥效果 盘剥效果 具有溯及力的回扣 利润挤压 32 Context This is the BPI slide regarding business-productivity challenges Use this slide to focus the conversation on the main challenges to your audience Business Needs Drive insight from complexity Discuss this with customers looking into Business Intelligence (BI) scenarios Amounts of data are increasing exponentially Companies must use technologies that enable employees to handle data complexity Employees must make informed decisions based on increasing data sets Work with customers and partners More companies want to collaborate across their value chain Working with partners using extranet sites Engaging customers through Web sites Manage IT costs of implementing different platforms for different scenarios Embrace new work styles The generation leaving the workplace shares knowledge and information differently than the generation entering the workplace In the U.S., difficulties exist because the generation exiting the workplace is the largest generation in U.S. history Companies must find ways for exiting workers to pass that knowledge to entering workers Companies must offer a working environment that includes current technological tools Companies must recruit top talent and retain the best employees Comply with regulations The current financial crisis is leading to more business regulations in addition to Sarbanes Oxley and other legal requirements Companies need business productivity solutions that minimize the investment required to ensure compliance while maintaining productivity IT Costs Integrate line-of-business systems More companies want to connect their existing Line-of-Business systems (for example, CRM, ERP) to their business-productivity solutions Companies want their employees to making more informed decisions by interacting with LOB data and including it in daily activities Provide cost-effective scale IT departments must change the scale of the deployments due to mergers, acquisitions, change of business strategy, and more Companies need less expensive and easier ways to respond to such changes Enable innovation and agility Regardless of economic downturns, most CIOs believe that the long-term success of their companies depends on their ability to innovate Workers must informally collaborate in new and creative ways to support innovation Protect intellectual property Increasingly, companies depend on SharePoint for mission-critical business processes Companies must know that the platform is stable, available, and secured 32

奇虎360 VS. 腾讯QQ 案例分析 案例事实 2010年11月3日, 腾讯公开发布《致广大QQ用户的一封信》，明示如其用户使用奇虎的360安全软件，就停止QQ软件服务。 腾讯拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，并强制用户删除360软件。同时，腾讯采取技术手段，阻止安装有360浏览器的用户访问QQ空间。 大量用户为使用QQ软件而删除奇虎的软件。 2012年4月18日 奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位的反垄断诉讼在广东省高院开庭审理，一审已判决，并已上诉。 33 33

即时通讯业务 奇虎360 VS. 腾讯QQ 案例分析 360 vs. 腾讯 腾讯七大业务体系 网络媒体 无线互联网 增值业务 广告业务 2009年营业收入人民币9.622亿元 2009年营业收入 人民币19.056亿元 互动娱乐 业务 电子商务 互联网 增值业务 2009年营业收入 人民币95.307亿元 34

即时通讯业务 奇虎360 VS. 腾讯QQ 360 vs. 腾讯 案例分析 腾讯四大网络平台 腾讯网（www.QQ.com） ——大型中文综合门户网站 网络媒体 腾讯四大网络平台 即时通讯业务 腾讯QQ—— 互联网的即时通讯平台 拍拍网—— 电子商务交易平台 互动娱乐 业务 电子商务 腾讯游戏 35

需求交叉弹性(cross elasticity of demand) SSNIP测试：假定的垄断者测试 分析方法 支配地位 滥用行为 损害后果 相关市场 相关市场 360 vs. 讯 360 vs. 腾讯 相关地域市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 需求替代 供给替代 潜在竞争 商品替换法 需求交叉弹性(cross elasticity of demand) SSNIP测试：假定的垄断者测试 其他产品的供应商能够在无需太大投入和承担太大风险的情况下迅速转入生产、转产、扩产和销售可转换性商品 及时性 可能性 充分性 36

特征 典型代表 分析方法 360 vs. 腾讯 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 文字、语音、视频 免费 实时通讯 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 此相关市场界定是基于对当时市场竞争状况的分析而作出 特征 文字、语音、视频 免费 实时通讯 检测并通知其他用户的在线状 态 跨平台通讯 用户档案管理 私人通讯（非参与者无法观察） 相关地域市场 典型代表 37

vs. 短信、电话 分析方法 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 文字、语音、视频 免费 实时通讯 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 此相关市场界定是基于对当时市场竞争状况的分析而作出 文字、语音、视频 免费 实时通讯 检测并通知其他用户的在线 状态 跨平台通讯 用户档案管理 私人通讯（非参与者无法观 察） 短信、电话 vs. 相关地域市场 38

vs. —— 免费 收费 QQ 不具有可替代性 短信、电话 分析方法 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 相关地域市场 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 此相关市场界定是基于对当时市场竞争状况的分析而作出 短信、电话 vs. 不具有可替代性 相关地域市场 QQ —— 免费 收费 QQ与新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等产品归类为社交类型的商品，QQ与新浪微博、人人、YY、阿里旺旺可以相互替代，具有竞争关系 39

vs. —— QQ 不具有可替代性 短信、电话 分析方法 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 电子邮箱 相关地域市场 即时交流 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 此相关市场界定是基于对当时市场竞争状况的分析而作出 不具有可替代性 电子邮箱 vs. QQ 相关地域市场 —— 即时交流 不具备即时交流特征 文字、视频、语音 文字通讯 短信、电话 40

vs. —— QQ 与短信、电话的替代性 不具有可替代性 与电子邮件的替代性 与社交网络/微博的替代性 短信、电话 分析方法 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 此相关市场界定是基于对当时市场竞争状况的分析而作出 不具有可替代性 vs. 社交网站 QQ 相关地域市场 —— 相对小的用户群即时交流 大量用户间的群体交流 短信、电话 电子邮箱 41 与短信、电话的替代性 免费——收费 不具有替代性 与电子邮件的替代性 电子邮件不具备即时交流的特征 文字、视频、语音——文字通讯 与社交网络/微博的替代性 相对小的用户群的即时交流——大量用户间的群体交流

vs. —— QQ 与短信、电话的替代性 不具有可替代性 与电子邮件的替代性 与社交网络/微博的替代性 短信、电话 分析方法 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 商品群市场(Cluster Market) 不具有可替代性 vs. 社交网站 QQ 相关地域市场 —— 相对小的用户群即时交流 大量用户间的群体交流 短信、电话 电子邮箱 42 与短信、电话的替代性 免费——收费 不具有替代性 与电子邮件的替代性 电子邮件不具备即时交流的特征 文字、视频、语音——文字通讯 与社交网络/微博的替代性 相对小的用户群的即时交流——大量用户间的群体交流

与短信、电话的替代性 与电子邮件的替代性 与社交网络/微博的替代性 分析方法 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 商品群市场(Cluster Market) 规模经济(economies of scale) 范围经济(economies of scope) 由于两件事一起做比分别做更便宜而产生的节约。 指做两件事比只做一件事更经济 当同时供应多种互补性产品可以产生巨大的节约，则也可将这组互补性产品纳入同一个相关市场 相关地域市场 QQ以及其周边的辅助性商品可以共同构成一个 商品群相关市场 43 与短信、电话的替代性 免费——收费 不具有替代性 与电子邮件的替代性 电子邮件不具备即时交流的特征 文字、视频、语音——文字通讯 与社交网络/微博的替代性 相对小的用户群的即时交流——大量用户间的群体交流

与短信、电话的替代性 与电子邮件的替代性 与社交网络/微博的替代性 分析方法 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 QQ软件管理 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 商品群市场(Cluster Market) QQ软件管理 TT浏览器 QQ邮箱 Foxmail QQ影音 QQ旋风 QQ拼音 QQ医生/电脑管家 规模经济(economies of scope) 范围经济(economies of scope) 由于两件事一起做比分别做更便宜而产生的节约。 指做两件事比只做一件事更经济 当同时供应多种互补性产品可以产生巨大的节约，则也可将这组互补性产品纳入同一个相关市场 相关地域市场 QQ以及其周边的辅助性商品可以共同构成一个 商品群相关市场 44 与短信、电话的替代性 免费——收费 不具有替代性 与电子邮件的替代性 电子邮件不具备即时交流的特征 文字、视频、语音——文字通讯 与社交网络/微博的替代性 相对小的用户群的即时交流——大量用户间的群体交流

与短信、电话的替代性 与电子邮件的替代性 与社交网络/微博的替代性 分析方法 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 QQ软件管理 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 商品群市场(Cluster Market) QQ软件管理 TT浏览器 QQ邮箱 Foxmail QQ影音 QQ旋风 QQ拼音 QQ医生/电脑管家 腾讯的范围经济 凭借业已建立的QQ用户平台，同时提供的各种计算机软件和/或服务，可以大大节约用户的时间成本。 商品群市场 可以某个特定设施，或某个特定的生产系统界定为相关市场，尽管它生产的各种产品之间严格来说并不相互竞争 United States v Grinnell Corporation United States v Philadelphia National Bank 相关地域市场 腾讯QQ商品群市场 QQ以及其周边的辅助性商品可以共同构成一个商品群相关市场，而在这样一个相关市场中，腾讯是唯一的垄断者。 45 与短信、电话的替代性 免费——收费 不具有替代性 与电子邮件的替代性 电子邮件不具备即时交流的特征 文字、视频、语音——文字通讯 与社交网络/微博的替代性 相对小的用户群的即时交流——大量用户间的群体交流

商品群市场(Cluster Market) 分析方法 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 360 vs. 腾讯 相关商品市场 相关商品市场 界定相关商品市场的方法 计算机即时通信业务相关商品市场 商品群市场(Cluster Market) 商品群市场 可以某个特定设施，或某个特定的生产系统界定为相关市场，尽管它生产的各种产品之间严格来说并不相互竞争 United States v Grinnell Corporation United States v Philadelphia National Bank 腾讯的范围经济 凭借业已建立的QQ用户平台，同时提供的各种计算机软件和/或服务，可以大大节约用户的时间成本。 腾讯QQ商品群市场 QQ以及其周边的辅助性商品可以共同构成一个商品群相关市场，而在这样一个相关市场中，腾讯是唯一的垄断者。 相关地域市场应界定为即时通讯中国大陆市场 对于腾讯来说，计算机安全业务依附于即时通讯业务而发展，因此两个相关地域市场均为中国大陆市场。 1 中国大陆与其他地区之间的差异：语言、使用习惯、需求偏好 相关地域市场 相关地域市场 2 中国大陆内部并不存在任何明显区别 3 客户群分布于中国大陆 4 法律限制了部分海外即时通讯产品及服务进入中国市场 46

波特竞争力模型 潜在进入者 供应商 购买者 替代品 分析方法 360 vs. 腾讯 相关市场 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 支配地位 360 vs. 腾讯 市场支配分析方法 波特竞争力模型 Michael Porter's Five Forces Model 供应商 议价能力. 潜在进入者 新进入者威胁. 行业竞争者 目前的竞争 购买者 议价能力 替代品的威胁. 替代品 47

非常高的市场份额 其他因素 腾讯年报自认的市场份额 第三方数据：艾瑞、中国互联网络信息中心 经济分析报告 网络效应 对周边市场的控制力 财力 分析方法 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 360 vs. 腾讯 市场支配分析方法 市场支配分析方法 腾讯的市场支配地位 7.091亿 4.85亿 1.367亿 76.2% 腾讯年度财务报告：截至2011年6月30日，QQ 即时通讯的活跃账户数达到7.019亿；最高同时在 线账户数量达1.367亿 《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》： 同期中国网民总数为4.85亿 根据艾瑞咨询09年IM市场监测数据显示，老牌运营商腾讯在整体市场的份额占到76.2%， 保持绝对的领先地位。 非常高的市场份额 腾讯年报自认的市场份额 第三方数据：艾瑞、中国互联网络信息中心 经济分析报告 根据艾瑞咨询09年IM市场监测数据显示，老牌运营商腾讯在整体市场的份额占到76.2%，保持绝对的领先地位。 腾讯在其年度财务报告中透露，截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最高同时在线账户数量达1.367亿，而根据 《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》，同期中国网民总数为4.85亿。 其他因素 网络效应 对周边市场的控制力 财力 技术实力 相关市场进入壁垒高 48

其他因素 其他因素： 网络效应 对周边市场的控制力 财力 技术实力 相关市场进入壁垒高 分析方法 360 vs. 腾讯 技术实力 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 360 vs. 腾讯 市场支配分析方法 腾讯的市场支配地位 1.367亿 根据艾瑞咨询09年IM市场监测数据显示，老牌运营商腾讯在整体市场的份额占到76.2%，保持绝对的领先地位。 76.2% 7.091亿 4.85亿 腾讯年度财务报告：截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿；最高同时在线账户数量达1.367亿 《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》：同期中国网民总数为4.85亿 其他因素 技术实力 相关市场进入壁垒高 财力 对周边市场的控制力 网络效应 其他因素： 网络效应 对周边市场的控制力 财力 技术实力 相关市场进入壁垒高 49

对某个具体使用人来说，使用该网络系统的人越多，则该系统对他的用处就越大 分析方法 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 360 vs. 腾讯 市场支配分析方法 腾讯的市场支配地位 腾讯的市场支配地位 正网络外部性 （ Positive Network Externalities ） 需求方规模经济（ demand-side scale economies ） 对某个具体使用人来说，使用该网络系统的人越多，则该系统对他的用处就越大 市场向最大的提供商“倾斜” market tipping IM产品是独立的系统，用户只能与系统内的用户联系，QQ通过控制最庞大的用户系统，占据市场优势。 有市场支配地位的企业（拥有“关键数量客户群时”），拒绝互通会使其吸引更多的客户。 在具有网络外部性特征的行业中，某个经营者的市场支配地位一旦形成将难以逆转并且逐渐加强。 双边市场 两组参与者需要通过中间层或平台进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量 QQ占据了IM双边市场中的用户市场，从而形成对IM市场的控制力 50

双边市场economic） 双边市场 两组参与者需要通过中间层或平台进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量 分析方法 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 360 vs. 腾讯 市场支配分析方法 腾讯的市场支配地位 正网络外部性 （ Positive Network Externalities ） 需求方规模经济（ demand-side scale economies ） 对某个具体使用人来说，使用该网络系统的人越多，则该系统对他的用处就越大 IM产品是独立的系统，用户只能与系统内的用户联系，QQ通过控制最庞大的用户系统，占据市场优势。 有市场支配地位的企业（拥有“关键数量客户群时”），拒绝互通会使其吸引更多的客户。 在具有网络外部性特征的行业中，某个经营者的市场支配地位一旦形成将难以逆转并且逐渐加强。 市场向最大的提供商“倾斜” Demand-side scale economic 双边市场economic） 双边市场 两组参与者需要通过中间层或平台进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量 QQ占据了IM双边市场中的用户市场，从而形成对IM市场的控制力 51

双边市场economic） QQ占据了IM双边市场中的用户市场，从而形成对IM市场的控制力 分析方法 360 vs. 腾讯 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 360 vs. 腾讯 市场支配分析方法 腾讯的市场支配地位 正网络外部性 （ Positive Network Externalities ） QQ占据了IM双边市场中的用户市场，从而形成对IM市场的控制力。） 双边市场economic） 两组参与者需要通过中间层或平台进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量 双边市场 QQ占据了IM双边市场中的用户市场，从而形成对IM市场的控制力 52

分析方法 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 支配地位 滥用行为 360 vs. 腾讯 1 限制交易： 腾讯的2选1 《反垄断法》第十七条第一款第四项规定，禁止具有市场地位的经营者没有正当理由，限定交易人只能与其指定的经营者进行交易。 2 腾讯利用用户安装、升级其即时通讯软件的机会，在用户不知情的情况下，强制安装安全管理类软件 搭售： 《反垄断法》第十七条第一款第五项规定，禁止具有市场地位的经营者没有正当理由，搭售商品 53

1 2 限制交易： 搭售： 举证责任分配 被告 原告 分析方法 360 vs. 腾讯 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 滥用行为 360 vs. 腾讯 举证责任分配 1 2 限制交易： 腾讯的2选1 《反垄断法》第十七条第一款第四项规定，禁止具有市场地位的经营者没有正当理由，限定交易人只能与其指定的经营者进行交易。 搭售： 腾讯利用用户安装、升级其即时通讯软件的机会，在用户不知情的情况下，强制安装器安全管理类软件 《反垄断法》第十七条第一款第五项规定，禁止具有市场地位的经营者没有正当理由，搭售商品 被告 原告 54

原告对被告在相关市场中的市场支配地位和被告的滥用行为承担举证责任 分析方法 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 滥用行为 360 vs. 腾讯 举证责任分配 原告 被告 原告对被告在相关市场中的市场支配地位和被告的滥用行为承担举证责任 被告对其行为具有正当性承担举证责任 55

本案相关证据 举证责任分配 分析方法 360 vs. 腾讯 可认定支配地位的证据 专家证人 专家意见 当事人可以向人民法院申请委托 相关市场 支配地位 滥用行为 损害后果 滥用行为 360 vs. 腾讯 本案相关证据 举证责任分配 可认定支配地位的证据 被告对外发布的信息有相反证据足以推翻 专家证人 具有相应专门知识的人员，如经济学家，出庭进行说明 当事人可以向人民法院申请委托 双方协商/法院指定 市场调查/经济分析报告 专家意见 56

1 2 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 分析方法 360 vs. 腾讯 相关市场 支配地位 滥用行为 损害赔偿 滥用行为 损害赔偿 360 vs. 腾讯 1 归责原则 《反垄断法》第五十条——经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 无过错责任原则 2 赔偿损失 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 57

1 2 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 计算方法 实体方法 分析方法 360 vs. 腾讯 前后理论 回归分析理论 相关市场 支配地位 滥用行为 损害赔偿 损害赔偿 360 vs. 腾讯 将违法行为存续期间的状况与该期间之前或之后的 状况相比较，求其差额； 它实际是假设后者为该状况的反事实，即视其为假 若不存在违法行为时该状况的合理近似值。 该状况根据案情需要可以是价格、利润幅度、市场 份额成本等。 计算方法 1 一个与违法垄断行为受害人自身状况和市场环境最相近似、但没有受到垄断行为影响的人的经济状况为基准，通过其与受害人情况的比较，调整相关价格因素，测定损失数额。 。 前后理论 回归分析理论 2 物差理论 使用计量经济学模型和其他数据， 借助市场上过去决定价格的因素或者相关 市场与可比标杆市场之间过去决定价格的 因素， 力图预测假设不存在违法行为时的价格。 该法可视为是前后比较法或标杆法的更高 深的版本。 实体方法 市场占有理论 原告的产品市场份额和销量的绝对减少为依据来计算利润损失的总额。 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 58

1 2 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 计算方法 分析方法 360 vs. 腾讯 相关市场 支配地位 滥用行为 损害赔偿 损害赔偿 360 vs. 腾讯 回归分析理论 物差理论 市场占有理论 实体方法 前后理论 计算方法 1 2 程序方法 可否降低对损害的证明尺度，由法院裁量确定？例如日本民事诉讼法第248条。 目前已有法院作出了类似裁决：原告有证据证明垄断行为已经给其造成实际损失但证明该损失的数额较为困难的，人民法院可以根据已查明的事实，考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素，确定合理的赔偿数额。 实际损失 因垄断行为造成的损失 反垄断法意图防止的损失 59

各国反垄断法纵览 欧盟 美国 澳大利亚 60

之 欧盟 各国反垄断法纵览 第101条：规制限制竞争协议 大量的条例、指南、通告 《欧盟运行条约》 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) 部长理事会139/2004号 《企业合并条例》 规制企业集中行为 第102条：规制滥用支配地位行为 第101条：规制限制竞争协议 第102条：规制滥用支配地位行为 《欧盟运行条约》 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) 部长理事会139/2004号 《企业合并条例》 规制企业集中行为 大量的条例、指南、通告 61

之 欧盟 各国反垄断法纵览 第101条：规制限制竞争协议 b. 不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）项的规定不适用 （1）所有可能 影响成员国间的贸易，并以 阻碍、限制或扭曲 共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止。 （2）为本条所禁止的协议或决议自动无效。 （3）但有关协议、决定或一致行动，如果 有利于改善产品的生产或销售，或 有利于促进技术和经济进步，同时 使消费者能公平分享由此产生的利益，并且 a. 不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制； b. 不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）项的规定不适用 62

欧盟: 经营者集中 《欧盟运行条约》 Treaty on the Functioning of 部长理事会139/2004号 集中的定义 合并、控制、合资企业 《欧盟运行条约》 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) 申报门槛－销售额的计算 企业合并的反竞争效果 单边效果：产生或加强支配地位 协调效果：加剧现有竞争者之间的相互协调的倾向 部长理事会139/2004号 《企业合并条例》 抵消因素 购买力量 市场进入 合并所产生的效率 破产企业 大量的条例、指南、通告 63

欧盟: 经营者集中 《欧盟运行条约》 Treaty on the Functioning of 部长理事会139/2004号 the European Union (TFEU) 部长理事会139/2004号 《企业合并条例》 大量的条例、指南、通告 无法律约束力，不能对抗法院的解释， 但表明委员会对该条例适用的理解和态度 64

之 美国 各国反垄断法纵览 《谢尔曼法》 《克莱顿法》 《克莱顿法》 《联邦贸易委员会法》 《联邦贸易委员会法》 《横向合并指南》等 反托拉斯法 反托拉斯法 分析原则 法律责任 集经济制裁与刑事处罚于一体 禁止为了限制贸易而为的契约、联合、 通谋、以及垄断或者试图垄断 违者将被处以罚款或者监禁 法院还可以判决对违法者的未来行为进行监控。 《谢尔曼法》 《克莱顿法》 《克莱顿法》 《联邦贸易委员会法》 《联邦贸易委员会法》 《横向合并指南》等 《横向合并指南》等 大量案例 大量案例 65

之 美国 各国反垄断法纵览 《谢尔曼法》 《克莱顿法》 《联邦贸易委员会法》 《横向合并指南》等 大量案例 反托拉斯法 分析原则 法律责任 主要针对一些特殊的限制贸易的行为， 包括排他性交易安排、捆绑销售、价格歧视、合并与兼并、连锁董事会等，违反者将被处以罚款 《克莱顿法》 《联邦贸易委员会法》 《横向合并指南》等 大量案例 66

之 美国 各国反垄断法纵览 《谢尔曼法》 《克莱顿法》 《联邦贸易委员会法》 《横向合并指南》等 大量案例 反托拉斯法 分析原则 法律责任 创建美国联邦贸易委员会（FTC），具调查​​权，并可颁令防止州际不公平的商业行为。 《横向合并指南》等 大量案例 67

之 美国 各国反垄断法纵览 合理原则 本身违法 原则 反托拉斯法 分析原则 法律责任 反托拉斯法 分析原则 缩短的合理原则 the truncated rule of reason 合理原则 本身违法 原则 只适用于危险性非常大、足以推定其应当纳入本身违法原则的适用范围，但由于缺少司法经验，至少要考虑一下被告所提出的抗辩或者理由 唯一可以接受的抗辩理由：涉嫌的限制可以增加产出从而降低价格 对涉嫌违反反垄断法行为进行审查大多是按“合理原则”进行分析，本身违法原则只适用于有限的情形。 68

1 2 民事责任： 刑事责任： 之 美国 各国反垄断法纵览 反托拉斯法 分析原则 法律责任 分析原则 法律责任 1 2 美国司法部反托拉斯局一般只对明显、故意的违法行为提起刑事诉讼，如明显的价格固定或串通投标 刑事责任： 违反《谢尔曼法》，公司可处以最高1亿美元的罚金，自然人可处以最高100万美元的罚金。此外，自然人可能被判处监禁，或者监禁与罚金并罚。 1984年《刑事罚金修订法》规定，刑事罚金可按违法收益或受害 人损失的2倍、或反托拉斯损害赔偿的规定计算，两者取高。 民事责任： 私人民事诉讼 《克莱顿法》第4条：“任何因反托拉斯法所禁止的行为而在商业或财产上受到侵害的人，可以提前诉讼……并应获得三倍于其损害的赔偿……以及合理的律师费用。” 69

之 澳大利亚 各国反垄断法纵览 2010年《竞争与消费者法》 第四、七、八章 《合并指南》 《合并指南》 Competition and Consumer Act 2010 第四、七、八章 《合并指南》 《合并指南》 70

之 澳大利亚 各国反垄断法纵览 《竞争与消费者法》规制的行为 限制竞争的协议 固定价格；限制产出、划分消费者、供应商、地域市场；串通投标 滥用市场支配地位 独家交易和转售价格维持 限制竞争的经营者集中 澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC） 有权批准澳大利亚竞争法有关反竞争行为条款的豁免。相关企业或其他团体可以向ACCC提出申请要求豁免某涉嫌违反竞争法行为。如果该行为对公众利益超过其反竞争的效果，则ACCC豁免该行为。 71

1 2 个人： 企业： 之 澳大利亚 法律责任 各国反垄断法纵览 1,000万澳元 违反《竞争与消费者法》的企业可处以以下金额民事及刑事罚款（以较高者为准） 企业： 1,000万澳元 如果法院能够认定违法收益，则为违法收益的三倍，或 如果法院无法认定违法收益，则为企业及其相关法人团体在过去 12 个月中从与澳大利亚有关的供应中所获年营业额的 10% 公司补偿因违反《竞争与消费者法》而招致罚款和法律费用的高级人员或雇员构成刑事犯罪 个人： 对涉及民事违反《竞争与消费者法》的个人，每次违反可处以最高 500,000 澳元的民事罚款，且法院可下令禁止该人担任公司董事或管理层职位。 对涉及刑事违反 《竞争与消费者法》的个人，最高可处以 220,000 澳元的刑事罚款或最高 10 年的监禁。 72

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