第三章 劳动合同法

第一节 劳动合同法概述 一、劳动合同的概念和性质 （一）劳动合同的概念 《劳动法》第16条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。” （二）劳动合同的性质 1、将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定 2、劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定 3、劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典

对劳动合同的限制： 1、受国家法律的限制 2、受集体合同的限制 《劳动合同法》第1条“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 ”

二、劳动合同法的适用范围 （一）我国劳动合同法适用范围的发展 《劳动法》第2条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。” 《劳动合同法》：将民办非企业单位等组织纳入用人单位范围，并专门规定了劳务派遣和非全日制用工。 《劳动合同法实施条例》：将会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会纳入用人单位范围，并规定了用人单位分支机构的地位。

第一，时间上的效力。《劳动合同法》第98条规定“本法自2008年1月1日起施行。” （二）我国劳动合同法的适用范围 《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 第一，时间上的效力。《劳动合同法》第98条规定“本法自2008年1月1日起施行。” 第二，地域适用范围。《劳动合同法》第2条”中华人民共和国境内“，即中华人民共和国领土范围内，领土包括领陆、领水（含领海）及领空

第三，对事的适用范围。《劳动合同法》第2条”建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同“。 第四，对人的效力范围 1、直接适用《劳动合同法》的用人单位 （1）企业 （2）个体经济组织 （3）民办非企业单位 （4）其他组织 《劳动合同法实施条例》第3条”依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。“

2、依照《劳动合同法》执行的国家机关、事业单位、社会团体 《劳动合同法》第2条第二款”国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。“ （1）国家机关 （2）事业单位 具有管理公共事务职能的事业单位除招用工勤人员外不适用《劳动合同法》；实行企业化管理的事业单位适用《劳动合同法》；大多数事业单位如医院、学校、科研机构等既劳动合同，也有聘用合同。 （3）社会团体 ①党派团体；②工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体；③除此之外的多数社会团体；

3、用人单位的分支机构 《劳动合同法实施条例》第4条”劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。“ 4、劳动者 （1）在法定劳动年龄内（男16—60；女16—55） （2）具有劳动能力 （3）是自然人 1995年《外国人在中国就业管理规定》：外国人在中国就业实行就业许可制度，并必须办理就业证。

不适用《劳动合同法》的自然人包括： ★公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员 ★农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外） ★现役军人 ★家庭保姆 ★利用业余时间勤工助学的在校生

【资料链接】职业运动员和俱乐部受劳动合同法调整吗？ 2003年”马健诉上海东方篮球俱乐部有限公司劳动合同纠纷案“ 2004年”谢晖状告力帆追薪案“ 2005年”足球运动员申思讨回欠薪案“

（一）固定期限的劳动合同（定期劳动合同） 三、劳动合同的分类 （一）固定期限的劳动合同（定期劳动合同） 固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 （二）无固定期限劳动合同（不定期劳动合同） 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第14条：”无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“

第39条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。

第40条  有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法实施条例》第11条：”除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。“

《劳动合同法实施条例》第9条：”劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。“ 《劳动合同法实施条例》第10条：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。“

【司考真题】关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列选项符合法律规定的有（多选，2008） A．赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同 B．王某在某公司连续工作满10年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同 C．李某在某公司连续工作满10年，距法定退休年龄还有12年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同 D．杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续约时，赵某要求与该公司签订无固定期限劳动合同

【参考答案】A B D 《劳动合同法》第14条  无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【司考真题】 2009年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，哪些人具备法定条件? A 赵女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辞职，2002年1月回到该公司工作 B 钱先生于1985年进入某国有企业工作。2006年3月，该企业改制成为私人控股的有限责任公司，年满50岁的钱先生与公司签定了三年期的劳动合同 C 孙女士于2000年2月进入某公司担任技术开发工作，签定了为期三年、到期自动续期三年且续期次数不限的劳动合同。2009年1月，公司将孙女士提升为技术部副经理 D 李先生原为甲公司的资深业务员，于2008年2月被乙公司聘请担任市场开发经理，约定：先签定一年期合同，如果李先生于期满时提出请求，可以与公司签定无固定期限劳动合同

【参考答案】B D C项表面上似乎属于《劳动合同法》第14条第2款第（3）项之情形，但根据该法第97条第1款的规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第2款第（3）项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，所以C项由于未考虑法的溯及力问题，不应选。

【案例分析】北京首例无固定期限合同被解除案 【案情】2008年7月，北京市东城区法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案。2005年，这位员工入职日立数据，第二年10月与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理。公司称她的工作范围包括数据录入，但她在该项工作中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升计划。2008年3月，因她拒绝录入工作已2个多月，公司不得不另行招人填补空缺，遂以该员工严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同。该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。

【分析】无固定期限劳动合同仅指双方在劳动合同中没有确定终止时间。 《劳动合同法》第39条”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。“ 第40条”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同 1、以完成单项工作任务为期限的劳动合同； 2、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； 3、因季节原因临时用工的劳动合同； 4、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同；

第二节 劳动合同的订立 一、劳动合同的订立原则 1、合法原则 2、公平原则 3、平等自愿原则 4、协商一致原则 5、诚实信用原则

2、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务 二、劳动合同的形式 （一）劳动合同的形式概述 1、劳动合同书面形式的严格要求 《劳动合同法》第10条”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。“ 第16条”劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。“ 2、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务 《劳动合同法》第10条” 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。“ 第82条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 “

（二）用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系 用工=建立劳动关系 订立书面劳动合同与用工的关系： 一是在用工的同时签订劳动合同，即“同时签订” 二是在用工之后订立，即“先用后签”。 《劳动合同法》第10条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” 三是在用工前订立书面劳动合同。 《劳动合同法》第10条“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

为保存用工证据，法律规定： 《劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。” 《劳动合同法实施条例》第8条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”

（三）未订立书面劳动合同的法律后果 时间段 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的法律后果 自用工之日起一个月内 （注：法律没有明确规定。因为这一个月是宽限期，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同并不违法） 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 自用工之日起超过一个月不满一年 用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，并与劳动者补订书面劳动合同 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿 自用工之日起满一年 用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当月已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同 （注：法律没有明确规定。依据劳动合同订立的基本原则，应认为没有协商一致，劳动关系终止）

【资料链接】 2008年7月，四川省旺苍县某企业在劳动保障局的主持协调下，一次支付职工奉云双倍工资8300元。奉云自2007年12月起在企业看大门，企业始终未与之签订劳动合同。他在《劳动合同法》宣传活动中得知，用人单位不与职工签订劳动合同，用人单位要支付双倍的工资，随即向县劳动监察大队投诉。后企业除全额支付6个月工资4800元，再一次性支付其赔偿工资3500元。 问：该案如依据《劳动合同法》裁判会是什么结果？为什么？

新法亮点：为了对用人单位的违法行为进行惩戒，加大用人单位不签订劳动合同的违法成本，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 但需注意的是，此规定情形应当发生在今年2月1日以后并从劳动者进入用人单位的第2个月开始计算，而且该条款是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的惩罚。根据《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，劳动者也有义务与用人单位积极协商签订书面劳动合同。如果不订立书面劳动合同的责任在劳动者而不在单位，支付两倍工资的请求未必会得到支持。

三、劳动合同的内容 （一）劳动合同的必备条款 《劳动合同法》第17条“劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

《劳动合同法》第81条  用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 《劳动合同法》第18条  劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

（二）劳动合同的约定条款 《劳动合同法》第17条第二款“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 ” 1、试用期 （1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 （2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 （4）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（5）《劳动合同法》第20条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” （《劳动合同法实施条例》第15条：本单位相同岗位最低档工资的80%和劳动合同约定工资的80% ） （6）在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条  有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

2、培训和服务期 《劳动合同法》第22条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第16条　劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第17条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 ”

3、保守秘密和竞业限制 《劳动合同法》第23条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 　　 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 《劳动合同法》第24条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

【司考真题】邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K股市，并承诺5年内不以任何直接或者间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%的股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答下列2题。（2011-1-95-96，任） 关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是： A Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密 B 邓某的行为构成侵犯他人商业秘密 C Y公司的行为构成违反竞业禁止义务 D 邓某的行为构成违反竞业禁止义务

ABD 《反不正当竞争法》第十条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 《劳动合同法》第二十三条  用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 　　《劳动合同法》第24条  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

（2）案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是： A 侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约 B 本案存在法律关系竞合，K公司有选择权 C 劳动关系优先于商事关系 D 邓某的主张应予支持

AB 《中华人民共和国企业劳动争议处理条例 》第二条　本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议： 　　（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议； 　　（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议； 　　（三）因履行劳动合同发生的争议； 　　（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

4、补充保险和福利待遇 我国的养老保险由三个层次组成： 第一部分是基本养老保险， 第二部分是企业补充养老保险， 第三部分是个人储蓄性养老保险。 　　其中，企业补充养老保险是指由企业根据自身经济实力，在国家规定的实施政策和实施条件下为本企业职工所建立的一种辅助性的养老保险。企业补充养老保险费可由企业完全承担，或由企业和员工双方共同承担，承担比例由劳资双方协议确定。 《<中华人民共和国劳动争议处理条例>若干问题的意见》 指出：“福利”是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助费等。

（三）限制和禁止约定的劳动合同条款 1、限制约定的劳动合同条款 （1）第二职业条款。 《劳动合同法》第39条：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。 《劳动合同法》第91条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 ”

（2）违约金和赔偿金条款 《劳动合同法》第25条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 ” 即除了服务期条款和竞业限制条款可以约定由劳动者承担违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

2、禁止约定的劳动合同条款 （1）歧视条款 （2）生死条款 （3）保证金条款 《劳动合同法》第9条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 ”

【司考真题】2008年1月，王某应聘到甲公司工作。甲公司依据与王某签订的劳动合同，向王某收取了2000元押金。对此，下列哪些选项是正确的？（2008延-1-77，多选） A.只要王某同意，收取押金就合法 B.无论王某是否同意，甲公司均无权要求交纳押金 C.劳动行政部门应责令甲公司限期退还押金 D.劳动行政部门应对甲公司处以押金数额二倍的罚款

【参考答案】：BC 《劳动合同法》第9条：”用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 “因此，A项错误，B项正确。 《劳动合同法》第84条第2款规定：”用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 “据此，C项正确，D项错误。

【资料链接】 2003年7月18日，吴林与谭氏官府菜餐饮发展有限责任公司签订《聘用协议》，约定公司聘用吴林为该公司顾问及四川长富集团副总经理；吴林负责“谭氏官府菜”的开发研究、菜品创新、厨艺人员的培训及各分店谭氏官府菜大厨人员的担保。聘用期限为2003年7月10日至2013年7月9日，为期10年。协议约定，在聘用期限内，公司向吴林提供年薪30万元、一套面积达230平方米价值上百万元的住房和一辆雅阁轿车(实际上提供的是一辆宝马轿车)。 　　吴林向该公司承诺，在聘用期内，对菜品开发中的技术保密，未经公司许可，技术资料不得外传、外泄及传授他人；除人力不可抗拒的因素外，吴林不得在聘用期内无故离职，否则“公司有权追究其违约责任和经济责任，并承担500万元经济损失”。

2004年6月底，吴林突然单方面离开了该公司，随后又将住房、轿车交还给了公司。在无法挽留吴林的情况下，双方闹到了成都市劳动仲裁委员会。 2004年12月30日，仲裁委下达了裁决书，裁决吴林以现金形式一次性支付谭氏官府菜违约金250万元。　　 仲裁委的裁决内容在2005年4月19日得到了青羊区人民法院的认可，法院一审判决吴林支付谭氏官府菜250万元违约金。

由于不服青羊区法院的判决，吴林提起了上诉。8月4日，成都中院开庭审理。经过开庭审理，成都中院认为，吴林被谭氏官府菜公司聘用后，主要负责“谭氏官府菜”的开发研究、菜品创新、厨艺人员培训等重要工作，掌握着“谭氏官府菜”的核心技术，其无故离职的行为不仅违反了《聘用协议》的约定，并将对谭氏官府菜公司的正常经营活动和经济效益在一定程度和范围内产生不利影响，必然导致谭氏官府菜公司遭受经济损失。据此，法院作出了判决，吴林需在30日内一次性赔偿谭氏官府菜250万元。 问：该案如依据《劳动合同法》裁判会是什么结果？为什么？

案例：2006年1月，王先生在技校毕业后与某公司订立了为期4年的书面劳动合同。双方约定：在劳动合同期限内，如员工提前解除劳动合同，需向公司支付违约金20000元。2008年5月，由于个人原因，王先生向公司提出书面辞职申请，且王先生和公司之间不存在专项培训约定服务期和违反竞业限制条款的规定的情况。那么，公司还能够根据劳动合同的约定，要求该员工支付违约金吗？

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。第二十五条又规定，除违反服务期约定和违反竞业限制约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。从《劳动合同法》的立法宗旨及其内容来看，劳动者的辞职权是受到倾斜保护的，只要符合程序规定，用人单位不能以任何方式加以限制。故案例中该公司在劳动合同中约定提前解除劳动合同的违约金条款在《劳动合同法》实施后不应再成立并再继续实施。

四、劳动合同的效力 （一）劳动合同的生效 《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

（二）劳动合同的无效 《劳动合同法》第26条”下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。 　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。“ 《劳动合同法》第27条  劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《劳动合同法》第28条  劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

【案例分析】 【案情】2008年5月，上海市第一中级人民法院就一起学历造假案作出终审判决：徐女士返还公司补偿金及部分多得的工资，并赔偿经济损失，合计7万余元。几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同，约定每月工资9000元，后增加到13000元。2007年2月，公司提出解除劳动合同，与其签署了协议，支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和1个月代通金共计65000元。2007年8月，徐女士提请劳动争议仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。9月，公司知徐女士的学历纯属伪造，遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求徐女士向公司返还经济补偿金和多得的工资，并赔偿公司经济损失。

【分析】我国《劳动法》第18条规定”下列劳动合同无效：（1）违反法律、行政法规的劳动合同；（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。“ 本案徐女士学历造假属于《劳动法》第18条、《劳动合同法》第26条规定的采取欺诈手段订立劳动合同的情形，劳动合同自始无效，但因已付出劳动，徐女士仍能获得相应的劳动报酬。

第三节 劳动合同的履行和变更 一、劳动合同的履行 （一）劳动合同履行的原则 1、实际履行 2、亲自履行 3、协作履行 《劳动合同法》第29条”用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务“。 第3条第2款规定”依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。“ 1、实际履行 2、亲自履行 3、协作履行

（二）劳动合同履行中劳动者权利的保护 1、劳动者劳动报酬权的保护 2、劳动者休息休假权的保护 3、劳动安全卫生权的保护 《劳动合同法》第30条规定”用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。“ 2、劳动者休息休假权的保护 《劳动合同法》第31条”用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 “ 3、劳动安全卫生权的保护 《劳动合同法》第32条”劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 　　劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。“

1、用人单位变更名称、法定代表人等时劳动合同的履行 （三）特殊情形下劳动合同的履行 1、用人单位变更名称、法定代表人等时劳动合同的履行 《劳动合同法》第33条”用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 “ 2、用人单位合并或者分立时劳动合同的履行 《劳动合同法》第34条”用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 “

3、对于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时劳动标准的适用选择 《劳动合同法实施条例》第14条”劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。“

二、劳动合同的变更 （一）劳动合同变更的概念 （二）劳动合同变更的原则 （三）劳动合同变更的形式 《劳动合同法》第35条” 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。“ （二）劳动合同变更的原则 《劳动合同法》第3条第1款”订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 “ （三）劳动合同变更的形式 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份

第四节 劳动合同的解除和终止 一、劳动合同的解除和终止概述 （一）劳动合同的解除概述 劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。 单方解除&协议解除 法定解除&约定解除

（二）劳动合同的终止概述 劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不复存在。 《劳动合同法》第44条  有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》第21条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。” 《劳动合同法实施条例》第13条　用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 《劳动合同法》第45条  劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

（三）劳动合同解除和终止之间的关系 并列说&包容说 解除：劳动合同当事人通过协商解除或者单独解除使劳动合同权利义务关系发生消灭的制度；主要基于当事人的意志而使劳动关系发生消灭；遵循一定的程序 终止：因法律规定的原因而使劳动合同权利义务关系发生消灭的制度；主要基于非当事人意志的客观原因而使劳动关系发生消灭；无程序要求；

二、劳动合同解除的情形 （一）当事人双方协商一致解除 《劳动合同法》第36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 ” 双方均有权提出解除劳动合同。 根据《劳动合同法》第42条第二款的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位必须依法向劳动者支付经济补偿金；而由劳动者提出解除劳动合同动议并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位则不需要向劳动者支付经济补偿金。

1、提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除 （二）劳动者单方解除劳动合同 1、提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除 《劳动合同法》第37条 ：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。” （1）遵守预告期的规定 第90条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” （2）劳动者须通知用人单位

2、随时解除劳动合同 《劳动合同法》第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利和用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（7）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3、立即解除劳动合同 （1）用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动——侵犯人身自由 （2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全——侵犯人身安全 《劳动合同法》第32条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

三、用人单位解除劳动合同的情形 《劳动合同法》第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《劳动合同法》第43条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（一）双方协商一致解除 《劳动合同法》第36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

（二）用人单位单方解除劳动合同 1、因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同 《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

2、劳动者无过失，用人单位解除劳动合同 劳动者无过失，用人单位解除劳动合同，是指劳动合同成立生效后，基于客观情况的变化使劳动合同无法履行，用人单位经过预告或支付代通知金解除劳动合同。 《劳动合同法》第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《实施条例》第二十条　用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。 3、经济性裁员 经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。 《劳动合同法》第41条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 该条仅适用于用人单位的无过失性解除（第40条）和经济性裁员（第41条），而不适用于用人单位与劳动者协商解除、劳动者单方解除以及用人单位单方随时解除劳动合同的情形。

四、经济补偿金和赔偿金 （一）经济补偿金 1、经济补偿金的概念 经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。 2、经济补差金的适用范围 《劳动合同法》第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 　（七）法律、行政法规规定的其他情形。 《实施条例》第22条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

3、经济补偿金的计算方法 《劳动合同法》第47条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

关于工资标准： 《劳动合同法实施条例》第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

关于工作年限的计算 《劳动合同法实施条例》第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

关于经济补偿金的分段计算 《劳动合同法》第97条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 　　本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 　　本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

（二）赔偿金 解除或终止劳动合同的赔偿金，是指对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同而给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。 《劳动合同法》第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第87条 ：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《劳动合同法实施条例》第25条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的年限自用工之日起计算。

五、解除或终止劳动合同的附随义务 1、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 《实施条例》第24条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。” 2、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 3、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五节 劳务派遣和非全日制用工 一、劳务派遣 （一）劳务派遣的概念和特征 劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。 特征： 1、劳动者的雇佣和使用相分离； 2、劳务派遣中包括三方主体； 3、劳务派遣关系中存在一组合同；

（二）对劳务派遣单位（用人单位）的规制 1、劳务派遣单位的设立要求 2、劳务派遣单位的用人单位地位 《劳动合同法》第57条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 2、劳务派遣单位的用人单位地位 《劳动合同法》第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

3、劳务派遣协议 《劳动合同法》第59条：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 　　用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

4、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务 《劳动合同法》第60条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 　　劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 5、跨地区派遣劳动者的特殊规定 《劳动合同法》第61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

6、以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的禁止 《劳动合同实施条例》第30条：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

（三）对用工单位的规制 《劳动合同法》第62条：用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

（四）被派遣劳动者的权利义务 1、被派遣劳动者同工同酬的权利 《劳动合同法》第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 2、被派遣劳动者参加或者组织工会的权利 《劳动合同法》第64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

（五）劳动合同的解除 《劳动合同法》第65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 　　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《劳动合同法实施条例》第31条：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第32条：劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

（六）其他 1、劳务派遣适用范围的限制 《劳动合同法》第66条： 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 2、自设劳务派遣单位的禁止 《劳动合同法》第67条： 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

家乐福超市女工案 据《新世纪》、《中国日报》等媒体报道，2008年3月1日，盛某从山东农村来到北京方庄家乐福上班，成为了卖场内的一名销售女工。由于家乐福大多数的销售人员是由供应商“派驻”，盛某的身份是供应商威莱日化（威露士）有限公司（以下简称威莱日化）的销售人员。2008年12月23日，盛某被威莱日化要求和一家劳务派遣公司——广州南方人才资源租赁公司（以下简称南方人才）签订劳动合同。

2009年4月21日，家乐福提出2008年底怀孕的盛某已不适宜继续在家乐福工作，要求其“退场”，即要求供应商换人。2009年6月，盛某将家乐福和南方人才诉至北京市劳动争议仲裁委员会。当年12月，仲裁委裁决认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，一切责任不应由家乐福承担，盛某与南方人才之间签有劳动合同，存在劳动关系。

盛某不服仲裁裁决，遂向北京市丰台区人民法院提起诉讼，2010年12月15日法院判决认为家乐福公司仅为盛某的实际工作地点，盛某主张与家乐福公司存在事实劳动关系“没有事实和法律依据”，法院认定南方人才与盛某的劳动关系，要求双方继续履行劳动合同。当年12月22日，盛某提起上诉，强调家乐福与劳务派遣公司串通规避法律、损害劳动者权益，要求确认其与家乐福的劳动关系并继续履行劳动合同。

据媒体报道，销售女工实际上接受超市的管理，包括推销威露士产品（这只是工作的一部分）、理货、打扫卫生；其工作时间由家乐福统一安排、管理，包括上下班时间、加班时间和工作内容；如果被发现有违反工作规定的行为，家乐福还可以对她进行处罚。此外，超市向公众明示了销售女工是其员工，盛某就有家乐福的制服和胸卡。

在家乐福这种大型的外资连锁超市和美廉美、物美这样的著名国内超市，以及国内的一些中、小型超市，类似问题非常普遍。 家乐福超市女工案反映出目前我国劳动法关于劳务派遣规定尚存在一个令人困惑的问题：劳务派遣法律关系性质如何认定？换言之，劳务派遣构成一重劳动关系还是双重劳动关系。

2006年8月，北京：被辞员工状告肯德基再遭“碰壁” 徐延格，山东泰安东平县人，1994年到北京肯德基公司务工，从事仓储搬运工作。2004年4月，徐延格与北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司（以下简称时代桥）签订劳动合同，成为其公司的派遣工。2005年10月，徐延格因工作失误被北京肯德基辞退。徐延格提出肯德基应支付其11年工龄11个月工资的经济补偿金，被肯德基拒绝。肯德基认为徐延格不是肯德基的员工，而是被某劳务派遣公司派遣到肯德基的派遣劳工，双方不存在劳动关系，存在劳动争议应当找劳务派遣公司。徐延格不能接受肯德基“翻脸不认人”的事实，遂向北京市东城区劳动仲裁委员会申诉。仲裁委员会因其与时代桥签订的劳动合同合法有效，遂以“徐延格与肯德基公司之间的劳动关系无法认定”为由，裁决驳回徐延格的仲裁请求。

徐延格不服，起诉到北京市东城区法院，要求肯德基返还拖欠的当月工资，给付经济补偿金共计2万余元。2006年2月21日，此案第一次开庭。庭审中，肯德基强调徐延格与劳务派遣公司签订劳动合同已近两年，形成劳动关系，而肯德基只是基于劳动服务合同使用原告的，三方形成劳务派遣关系。而原告徐延格被辞退的过程是，肯德基向劳务派遣公司提出将徐延格退回该公司，该公司表示同意并收回，次日，该派遣公司与徐延格解除了劳动合同。

徐延格则认为，自己在肯德基干了这么多年，早形成事实劳动关系，而当初与劳务派遣公司签订劳动合同，是受被告胁迫的，即不与之签订合同，就面临被肯德基辞退。法院经审理认为，本案原告与时代桥签订了劳动合同，而被告与时代桥签订了劳动服务合同，约定由时代桥招聘员工，与员工签订劳动合同，负责管理员工，并定期向被告输出劳务人员，被告定期统计原告的工资及保险金后支付给时代桥。因此，三方构成了劳务派遣关系。

据此，北京市东城区法院于6月12日作出一审宣判，认定徐延格是派遣工人，与肯德基不构成事实劳动关系，驳回了徐延格对肯德基的索赔要求。徐延格不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。 2006年8月8日，北京肯德基公司宣布与徐延格达成和解，徐延格将撤销上诉。同时，北京肯德基公司表示，从即日起，除特殊情况外，停止使用劳动派遣录用新员工，原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工。

就本案而言，肯德基采用劳务派遣的行为并不违法，在案件当中胜诉亦于法有据。但不能否认的是，肯德基在这其中也是运用了目前劳务派遣的法律滞后以及员工缺乏法律知识这一空子，因此，肯德基虽然案件胜诉但最终仍选择与员工和解并且宣布不再使用劳务派遣工，这一明智选择保全了其积极健康的雇主品牌形象。

二、非全日制用工 （一）非全日制用工的界定 《劳动合同法》第68条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 《劳动合同法》第69条第二款：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

（二）非全日制劳动合同的形式 （三）非全日制劳动合同的内容 1、非全日制用工禁止约定试用期 2、非全日制用工的工资保障 《劳动合同法》第69条第一款：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 （三）非全日制劳动合同的内容 1、非全日制用工禁止约定试用期 《劳动合同法》第70条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 2、非全日制用工的工资保障 《劳动合同法》第72条： 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

（四）非全日制劳动合同的终止 《劳动合同法》第71条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

【司考真题】 关于非全日制用工的说法，下列哪一选项不符合《劳动合同法》规定？（　）（2010年卷一单选第27题）     A.从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位订立劳动合同的，后订立的合同不得影响先订立合同的履行     B.非全日制用工合同不得约定试用期     C.非全日制用工终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿     D.非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日

【参考答案】C 【解析】《劳动合同法》第69条 ”从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。“ 　第70条  非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 　第71条  非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 　第72条  非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。