邢玉霞 民商法学院司法制度教研室 邮箱：f5150@126.com 我国生育权立法热点问题研究 邢玉霞 民商法学院司法制度教研室 邮箱：f5150@126.com

中国人格权法草案专家建议稿 起草人：王利明 杨立新 马特 目录 第一章 一般规定 第二章 生命权、健康权、身体权 第三章 姓名权、名称权、肖像权 第四章 名誉权、信用权、荣誉权 第五章 自由权、隐私权、婚姻自主权 第六章 其他人格权益

前言 生育权是人身权的一项基本内容，正确认识并在法律上加以确认和保障，对于社会的进步与发展，婚姻家庭的稳定，实现男女平等和妇女权益的保障都具有重要的现实意义。 在我国，生育权长期空缺，在发生生育权冲突时，缺乏判断“是非”的依据。

内容提要 一、现行生育权面临的时代挑战 二、生育权的法律定位 三、生育权的实现 （一）主体条件 （二）现代生殖技术之下生育权行使的范围 四、生育权侵权救济

一、现行生育权面临的 时 代 挑 战

（一）生育权立法现状 1、《宪法》第49条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”。 2、《妇女权益保护法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。 3、在2002年9月1日施行的《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。

总结： 1、公民的生育权获得了立法的确认 2、生育权界定粗疏，相对“抽象”

（二）生育权现实挑战

案例1——单身女性生育权质疑 《中国妇女报》 2002年11月14日 ： 11月1日实施的《吉林省人口与计划生育条例》规定：“达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”

这一规定引起了关注：有人看到这一条款对女性生育权的肯定；有人关心它的合法性；也有人指责它缺乏可操作性，是哗众取宠、浪费立法资源；有人担心“单身妈妈”群体的出现会引发社会伦理问题；更有人提出，要警惕“包二奶”者趁机“钻空子”。 问题： 单身者有没有生育权？如果有，可不可以实现？——生育权的性质、实现条件

案例2——在押死刑犯生育权 全国首例死刑犯妻子请求人工授精案 据舟山晚报报道，2001年5月29日，舟山海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副经理王莹(女)发生争执，将王莹杀死。舟山市中级人民法院一审以故意杀人罪，判处罗锋死刑。一审宣判后，罗锋不服，向浙江省高院提出上诉。在上诉期间，罗锋妻子郑雪梨向舟山市中级人民法院提出人工授精的请求。一审法院告诉郑雪梨，法律没有相关规定，而且舟山也没有进行“人工授

精”的条件，舟山市中级人民法院拒绝了其请求。郑雪梨仍然痴心不改，同年11月11日，向省高级人民法院提出“人工授精”的书面申请。为慎重起见，二审法院召开审判委员会进行讨论，认为法律对此类问题没有规定，这种请求也不属于法院的受案范围，而且如果满足郑雪梨的要求则导致小孩一出生就没有父亲的后果，这对小孩以后的成长极为不利，也将致使郑雪梨这个单亲母亲以后的生活非常艰难，最后该院以沉默的方式拒绝了郑雪梨的要求。

死刑犯有没有生育权？如果有，能不能实现？——生育权的主体、实现条件 2002年1月，浙江省高级人民法院的终审判决作出以后，舟山中级人民法院让郑雪梨与罗锋见了最后一面。随后，罗锋被执行死刑，郑雪梨生育愿望没有实现。  问题： 死刑犯有没有生育权？如果有，能不能实现？——生育权的主体、实现条件

案例3——同性恋生育权 1、据报道，美国有十万多男女同性恋者通过正式婚礼组成了同性恋家庭 2、在法国至少有20万的孩子生活在同性婚家庭

案例4——代孕 现代生殖技术挑战下的婚姻家庭使命 代孕.doc

二、生育权的法律定位 生育从古至今一直被看作是人类的自然本能活动，而现在怎么突然间就变成了一种“权利”呢?

（一）生育的演变 1、自然生育阶段。 人类社会初期，生育在这个时期更多地体现了它的自然属性，处于一种无规范无控制的状况。

2、生育义务阶段 随着人类文明程度的进步，生育行为受到约束，为了继承家产、传宗接代，人们将生育作为妇女的一种义务。 中国古代“七出”休妻标准中就将“无子”列入其中，孟子说:“不孝有三，无后为大”，就是这一时期生育思想的体现。

3、生育权利阶段 到了近代，经济和科技的进步大大改变了人们传统的生活方式和生活观念， “养儿防老”的观念在弱化，甚至出现了“不育文化”，产生了许多不要孩子的“丁克“家庭，生育不再是妇女的一项义务，而成了人们可以自由选择的事情。

人格权？身份权？——生育权实现是否以婚姻为前提 （二）生育权的性质 人格权？身份权？——生育权实现是否以婚姻为前提 观点一： “生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。” “婚姻法把生育权规定在配偶权内，以完善我国的夫妻人身法律关系。” ①马慧娟：《生育权：夫妻共同享有的权利》，《中国律师》，1998（7），28页 ②徐建昭：《关于《婚姻家庭法》立法的几点建议》，《理论观察》，2000（3），42页。

“属于自由权范畴的生育权，其本质应为人格权而非身份权；是作为民事主体必须享有的权利，而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提。” 观点二： “属于自由权范畴的生育权，其本质应为人格权而非身份权；是作为民事主体必须享有的权利，而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提。” ①许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，《华东政法学院学报》，1999（4），35页。

生育权是所有自然人享有的人格权 法理基础： 第一，生育权不需要取得某种特定的身份才能享有，生育权实现需要什么条件是各国法律的规定 第二，《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利。”

三、生育权的实现

（一）主体条件 1、未婚者？ 赞成者的理由: 该条规定满足了一部分单身女子想做母亲的愿望，体现了对她们的人文关怀。反映了当今社会人们价值观和生活多元化的时代要求，是我们这个社会发展和进步的重要标志。

反对者理由： 1）容易引起近亲结婚的问题。 允许单身女子人工生育，必然使子女的父系(或母系)血缘永远处于保密状态，从而使其后代的血缘身份在社会上永远无法确定。日积月累，必然形成近亲结婚的客观后果，人类遗传优生规律无法在我国社会得到实现，导刻婚姻制度的基本功能消失。

2）单身男性生育权的问题 如果赋予单身女性以生育权，那么根据男女平等的原则，也应赋予单身男性以生育权。那样的话，是不是也像那些不结婚但要孩子的女性一样去购买“卵子”来满足自己的生育需求?社会出于对男性生育权的保护，是否也要建立若干个“美女卵子库”供那些想做父亲的男子们挑挑拣拣?

3、婚姻家庭制度问题 如果允许单身女性生育，等于以立法形式的创设了一种新型的婚姻家庭一一单亲家庭的结构形式。这一家庭结构形式的出现，打破了原来以夫妻为基本单元的一元化的家庭格局，这已经触及到婚姻家庭基本制度的调整问题。

4、子女的成长问题 反对者认为单身女性选择什么样的生活方式，别人无权干涉，但是如果她为了满足自己“好为人母”的愿望而请求生育，则是对孩子的不负责任。因为她剥夺了孩子对其父亲的知情权和获得父爱的权利，长期生活在单亲家庭里，会给孩子健全人格的培养造成影响。 还有学者指出:这种做法事实上是在挑战甚至在某一小众中颠覆了一夫一妻的婚姻制度。

2、在押死刑犯？ 反对郑某请求的人认为: 生育权属于人身权，它必然会受到人身自由权的限制。对犯罪嫌疑人或被告人实施逮捕，首先剥夺的是其人身自由权。这样，虽然法律没有剥夺他们的生育权，但是它所需要或赖以存在的前提不存在了，它的行使必然会受到严重的阻碍甚至根本没有存在的可能。

赞成郑某请求的人认为: 生育权是一种绝对权，它体现为公民的绝对的支配。一旦法律设定了生育权，就意味着夫妻双方在达成一致的基础上，可以用生育权排除外在的千扰，特别是来自政府的干扰。况且，在本案中，当罗妻提出人工授精的请求时，罗某还不是一个死刑犯.因为在一审判决做出之后的十天内，罗某提出了上诉，而在二审尚未做出判决之前，罗锋仍属于未决犯，而按我国刑法，

刑事诉讼法所确定的罪刑法定和无罪推定的原则，在终审判决生效之前他都还不是罪犯，只是被羁押而丧失人身自由的刑事被告人。而对他采取的羁押是强制措施不具有处罚性质，此时他的以生命权为核心的人身权利还没有被剥夺，他的生育权在不影响案件的审理和对其追诉时自然应予保障。

美国2002年曾发生一起类似的判例，其旧金山上诉巡回法庭的法官以6票对5票的投票结果，否决了犯人在押期间行使生育权。在押犯威廉·格伯曾要求一名医生前往狱中来采集他的精子，并说美国宪法给予他生儿育女的权利，但监狱的官员拒绝了他的请求。该法庭认为，格伯没有权利以邮寄精子的方式使其妻子怀孕。法官西尔弗曼说，“我们认为，在监狱中，生育的权利与监禁是完全相违背的，在押期间必须停止各项基本的自由。”

3、同性恋者？ 从基本人权的角度看：同性恋者有生育权 从生理的角度看：同性之间无法自然生育 从法律的角度看：多数国家不允许同性结婚、收养和人工授精 迄今为止，世界上除荷兰、丹麦等极少数国家允许同性情侣合法结婚外，其他国家都不允许。

（二）现代生殖技术之下生育权行使的范围 1、人工授精（Artificial Insemination ） 2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定：“本办法所称人工辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精——胚胎移植技术及其各种衍生技术。”

2、试管婴儿 （In Vitro Fertilization，IVF） 对于体外授精，比较人工授精来看，虽然都是采取自孕的方式，但是相对复杂，分为妻卵夫精、妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精等情况。 前两种情况与人工授精并无实质的不同，后两种情况则涉及一个问题：法律是否允许卵子供给？

3、代孕（Surrogate Mother） 也称“替身怀孕”，由代孕者妊娠、分娩后交由委托方养育的生育方式。 具体而言，包含两种情形： 一是局部代孕（传统的代孕）：即代孕母亲人工授精后妊娠，分娩后交由契约对方夫妇抚养； 二是完全代孕（妊娠性怀孕）：接受他人的受精卵植入自己的子宫妊娠，分娩后交由契约对方夫妇抚养。

法律规定： 《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

学者观点：分别对待，有限制的允许 ①局部代孕： 代孕母亲的卵子孕育的子女，与代孕母亲不仅有无法割断的血缘关系，本质上代孕母亲就是子女的本来母亲，将来将具有血缘联系的真正意义上母子分开，有违人伦道德和社会情感，从法律上来看也是不公平的，给子女和家庭都会带来纷扰，不利于子女的健康成长。

②完全代孕 A、来源于供精与妻卵或夫精与供卵形成的胚胎的“完全代孕” 生育的子女与妻或夫一方存在血缘关系，比收养的子女多了一方的遗传因素，但是，这样的代孕方式下，子女仅仅代表了夫妻一方的遗传基因，虽然代孕是夫妻合意的结果，但是随着孩子的长大，夫或妻会以子女跟自己没有血缘关系而拒绝抚养教育。完全可以通过费用更低、过程更简单的收养得以实现。

B、来源于委托者双方精卵形成的胚胎的“完全代孕” 代孕者自始至终都是在提供子宫为他人孕育子女，应该得到法律的许可。 代孕者不会因为有金钱的支付，而沦为生育的工具，代孕者通过对自己身体的支配权，付出一定的代价，正如保姆育儿一样付出的是劳务，代孕协议也应该认定为是服务合同，而不是提供孩子的合同。所以，更谈不上“买卖婴儿”了，婴儿是委托方通过实现自己的生育权得来的，从一开始孩子就是自己的，“买卖”无从谈起。

4、克隆——Clone 目前，在克隆人问题上，除了科学界的争论外，政府间的观点虽有所不一致，但在禁止克隆人的原则方面基本相同，联合国大会在第56、第57和第58届大会上三次讨论制定《禁止生殖性克隆人国际公约》，其间争论最多的就是生殖性克隆和治疗性克隆的区别对待。

作为中国代表团顾问参加联合国《禁止生殖性克隆人国际公约》特委会会议的北京大学干细胞研究中心主任、国家干细胞973计划首席科学家李凌松研究员认为:“一头克隆羊的成功率是273:1，克隆人的成功率是多大?可以肯定的是，克隆人的成功率不会达到1:1，不是1:1,就有可能出现‘克隆人残次品’，那么谁该对这些‘残次品’的未来负责?”

克隆出“多利”的苏格兰罗斯林研究所副所长格黑芬指出，他目前反对克隆人的主要原因是，在人们尚无心理准备的情况下，克隆人可能会受到不公正的待遇。恰恰是基于同样的理由，如果没有法律保护，克隆人不仅会受到歧视，甚至随时随地都有生命危险，因为他们可能并不被认可为“人”。所以在适当时候通过法律承认克隆人是生育权的一种实现方式，从而认可克隆人，才能保护克隆人，从根本上使克隆人免受歧视。

美国研究人员于2002年初宣称研制出世界上第一个人造子宫，为人体胚胎在母体外生长发育创造了可能。由于美国体外受精条例的限制，胚胎植入人造子宫6天后不得不终止试验。 如果说克隆人的诞生仍需要母亲十月怀胎的话，人造子宫技术的最终成功将打破人类繁殖后代的男女性别分工，省略母亲亲自孕育生命的过程。

作为朝阳产业的基因治疗给人类带来了更多的喜和忧。 基因治疗能纠正遗传缺陷，治愈威胁生命的疾病，但其中还未公开进行的生殖性基因治疗将改变人类卵细胞或精子遗传结构，并会把改变后的基因遗传给下一代，这使新一代人类可能成为拥有十几个人的优良基因的“嫁接品种”。

对这些情况下的生育权如何认定是需要进一步研究的问题。 生殖技术的进步必将使人类再次与自身观念发生重大冲突，然而我们应该相信，籍法律的工具，凭着人类所特有的本性——良知，冲突的最后结果必然是走向理性、有序和文明。

四、生育权侵权救济 （一）配偶间生育权冲突 1、配偶间生育权冲突并不都是侵权 2、救济原则 1）协商原则 2）妻子生育权优先原则

（二）不当出生侵权救济 案例一——医疗机构侵权 原告刘进梅在几年前已生育了一残疾失聪儿童， 未避免再次生育残疾儿， 夫妇决定于 １９９５ 年１２ 月前往北京协和医院产科遗传病专家门诊进行产前咨询， 首诊专家孙教授询问了刘女士的第一胎生育史和家族病史后， 对夫妇进行了血染色体、血弓形虫等多项检查， 结果均未见异常。

专家建议： 第一， 可以妊娠； 第二， 妊娠后来院监测； 第三， 拟查风诊病毒抗体。根据专家建议， 刘女士妊娠并于 １９９６ 年 １１ 月顺利地产下一对双胞胎， 然而经检查该双胞胎均患有先天性耳聋症。于是， 刘女士向北京市东城区人民法院提起诉讼。

本案一审法院认为， 根据我国目前的医疗水平， 对先天性神经性耳聋在产前尚缺乏可靠的诊断方法， 不能进行确切的产前预测， 被告在原告多次就诊咨询过程中， 虽对之进行了多项检查， 结果未发现异常， 但仍应明确告知原告有生育残疾儿的风险， 其首诊医生简单告诉原告可以妊娠的诊断是欠妥的， 本案虽不属于医疗事故， 但被告对原告生育残疾儿负有一定的责任， 判令被告给付原告一定的经济补偿。

本案存在的问题： 1、基于何种理由赔偿？——侵权？违约？ 2、 “不当出生的残疾儿” 是否是损害结果？ 3、损害结果是否应该包括部分抚养费？

国外判例和学说主张：不准许针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。 其理由是： （１）医生没有杀死胎儿的义务。 （２）人类的生命具有神圣性。 （３）并不存在法律意义上的损害。 （４）即使存在法律意义上的伤害，也无法对损害赔偿金加以计算。 （５）没有因果关系。

1、亲属法上特殊的抚养义务：指对残疾儿的医疗费用、特殊教育费用和人力照顾费用等 抚养费问题： “不当出生”的残疾儿的抚养费分为： 1、亲属法上特殊的抚养义务：指对残疾儿的医疗费用、特殊教育费用和人力照顾费用等 2、一般的抚养义务：指残疾儿的生活费用

特殊的抚养义务是由于医疗者的不完全给付债务引起的， 此种抚养义务的发生应当视为一种损害， 由医疗机构承担责任。 父母对一般的抚养费用是否可以请求损害赔偿， 由于存在法律逻辑或概念以外更深层次的法律价值取向和社会伦理问题， 世界各国和地区的见解不一致。

案例二：第三人侵权 甲是怀孕7个多月的孕妇，于某日下午外出散步时，被A所骑摩托车车尾甩动时撞到，当时没不良反应，争吵后便各自离去。至当日晚上，甲有不适感，两天后，其女丙提早降生人世。6个月后，甲发现丙比其他同龄孩子发育慢些，表现为牙齿生长的数目不及其他同龄者多，咯晰呀呀的发音不如其他孩子丰富等，随以甲、丙、丙之父乙3人为共同原告向法院提起诉讼，以侵权为由要求被告A赔偿损失。

法院判决： 甲的请求部分支持，乙、丙的请求被驳回。 丙的请求被驳回的理由就是，根据我国《民法通则》第9条的规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，担民事义务。”

问题：未出生者利益如何保护？ 民法学者：赋予胎儿相应的民事权 利能力 《中国民法典：总则编条文建议稿》第4条规定：“涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在”。

胎儿权利不是“活体出生”而自然解除，母亲可因自己的身体健康权受到侵害而提起赔偿诉讼。 问题： 1、母亲的身体健康权损害如何计算？ 2、如果母亲也死亡，如何赔偿？ 3、赋予胎儿民事权利能力如何与人工流产、堕胎等计划生育措施相协调？