外国法制史之英美法系篇

第十讲、英国法 重点问题： 1、普通法和衡平法的形成和发展 2、普通法的特点和原则 3、衡平法的特点和影响 4、英国宪法的基本原则 5、英国的陪审制度和律师辩护制度

一、英国法的形成和发展： 1、诺曼征服前（5世纪－1066年）盎格鲁·撒克逊习惯法到成文化阶段“蛮族法典”。 2、英国封建法律体系的形成：诺曼征服后，致力于加强中央集权制，建立并完善皇家司法机构，逐渐形成三大渊源普通法、衡平法、制定法，使得英国封建法律体系得以确立。

1）普通法的形成 普通法是指12世纪前后发展起来的、由普通法院创制的通行于全国的普遍适用的法律。它的形成是中央集权和司法统一的直接后果。 中央集权制建立，诺曼征服后采邑分封和“土地调查清册”； 引入诺曼底管理机制，建立“御前会议”行使最高审判权，后分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权，皇家法院开始巡回审判。 尤其是亨利二世的重大司法改革：1179年温莎诏令将巡回审判变成定制；1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普顿诏令建立陪审团参与审理和由皇家法官进行调查的刑事司法制度；1179年的大巡回审判诏令引入12名当地骑士组成的陪审团来决定涉及土地所有权归属。

2）衡平法的兴起： 14世纪由大法官在审判实践中发展起来的一套法律规则，因号称“公平和正义”为基础。是适时调整经济关系发展的需要，克服普通法的缺陷而兴起： 保护范围有限； 内容僵化（夫妻一体主义，不得互相起诉；抵押债务债权人可以取得抵押品的所有权）； 救济方法有限，普通法以损害赔偿为主，只对现实的损害赔偿；不要求赔偿，只要求制止侵权行为的受害人无法提供保护，不能对加害人颁发禁令。 普通法无法救济的当事人直接诉求国王裁决，国王不堪重负转交大法官审理不受普通法诉讼形式限制，不实行陪审，不引用普通法判例，依据“公平正义”原则对案件裁判，15世纪形成衡平法院，创设一套衡平规则。

3）制定法的发展： 国王和国会拥有立法权。1215年《大宪章》一定程度限制王权，确认封建贵族和僧侣特权，规定国王征税整的贵族会议同意，还规定任何自由民非经合法程序不得被逮捕、监禁、放逐和没收财产。 1265年大会议首次正式允许骑士和市民代表出席大会议。1295年英王爱德华一世召开为筹措军费召开国会，与上述 一致，被誉为“模范国会”。 14世纪后形成贵族院和平民院两院。1414年起，法案须由下议院向国王提出，争得上议院同意后方可制定为法律，国王对法案拥有否决权。

3、资产阶级革命后的法律发展（17－19世纪30年代） 国会立法权强化，制定法地位提高；“议会主权”原则确立 内阁成为最高行政机关； 普通法和衡平法在内容上得到充实。布莱克斯通《英国法释义》四卷出版，论述人权、物权、个人不法行为和公共不法行为。 4、19世纪的法律改革：功利主义学派边沁倡导全面法典化运动对英国法律彻底改革。 选举制的改革，增加资产阶级名额，财产限制放松，公开投票制。 制定法数量大增； 对法院组织和程序法进行改革，1873年、1875年《司法法》结束了普通法院和衡平法院分立对峙局面。

5、当代英国法的发展： 立法程序简化，委托立法大增； 完善选举制； 社会立法加强； 欧盟法成为英国法的重要渊源。

二、英国法的渊源： 1、普通法：指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。 普通法基本原则——遵循先例原则：“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。判决由“判决理由”和“附带意见”组成。 遵循先例的优点：公正性；确定性、灵活性、可预见性。 普通法基本特征——程序优先于权利，一项权利能否得到保护，首先看当事人所选择的程序是否正确，如程序出现错误，其权利得不到保护。“无令状即无救济方法”。

2、衡平法： 1）衡平法的准则： 衡平即平等，即对同一类人应该给予相同待遇。 衡平法将应履行的行为视为已履行的行为，对于当事人按照合法有效的契约应该做而尚未做的行为，衡平法推定该行为已完成，目的强调契约的神圣性。 衡平法更注重意图而不是形式。 衡平法可对人为一定行为，可以通过强制手段迫使当事人为一定行为。 衡平法不允许有违法行为而无救济方法，只要当事人民事权利受到侵害而且不能从普通法得到救济或救济不公，衡平法应给予救济。 衡平法不做徒劳无益的事，衡平法不会发出一项无用或无法履行的命令。

2）衡平权利和救济方法： 信托 衡平法上的赎回权，抵押人获得一次回赎抵押财产的机会。 部分履行 衡平租赁－普通法只承认期限超过3年的租赁为契约，衡平法可以执行不符合此条件的租赁契约 衡平法上的禁止推翻 禁令－业务性禁令、禁止性禁令、预防性禁令和中间性禁令 特别履行－强制履行一项契约的命令 纠正，书面文件未能反映当事人真实意图，衡平法院可以纠正。 返还，责令当事人返还因欺诈获得的金钱。

3）衡平法的诉讼程序：简单方便 4）衡平法和普通法的关系和对英国法的发展：对普通法的补充

3、制定法：欧盟法、国会立法、委托立法 4、其他渊源： 习惯必须符合远古性、必须合理、必须确定、必须具有强制力、从未间断过五个特性； 学说。

三、宪法：近代宪政母国。不成文宪法 1、宪法渊源： 宪法性法律——1215年《自由大宪章》、1628年《权利情愿书》、1679年《人身保护法》、1689年《权利法案》、1701年《王位继承法》、1911年和1949年《议会法》 宪法惯例 宪法判例

2、宪法基本原则： （1）议会主权 （2）分权原则：国会拥有制定、修改和废除法律的权力，对政府进行监督；行政权由内阁行使，但必须对国会负责；英王统而不治，对国会和内阁一定制约；司法权由法院掌握，但理论上上议院是最高司法机关。

（3）责任内阁制，即内阁集体对国会下议院负责，国王私密活动“内阁”，一位大臣主持朝政“首相”一职出现，1742年沃波尔集体辞职，庇特解散议会重新大选等一系列惯例。 （4）法治原则：法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权，政府必须在法律明确规定的范围内活动，不得滥用权力侵犯公民的权利和自由。戴雪认为：非依法院的合法审判，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管辖，如果有行政法和行政法院来管辖行政违法行为，那就是赋予政府以特权，不符合法律面前人人平等的原则；英国公民拥有的自由权利并不体现在成文宪法中，是自然权利，不是法律赋予的也不能随意剥夺，政府必须有合理的理由才可以限制这种权利。

3、英国宪法的特点： （1）历史延续性 （2）内容不确定性 （3）柔性宪法

四、行政法： 1、行政法概念—支配行政活动的法律。没有公法和私法之分。 2、行政法特点—由普通法院管辖，没有行政法院系统；适用一般法律原则。 3、基本原则： 越权无效； 行政行为合理原则：以公共利益和正当理由为依据，防止政府专断和滥用权利。 行政程序公正主义：源于“自然公正”任何人在行使权力可能对他人带来不利影响时，都必须听取他人的意见，每个人都有为自己辩护的权利；任何人不能成为自己案件的法官。

五、财产法： 1、财产分类：动产和不动产、有形财产和无形财产 动产来自对人的诉讼，指要求特定人归还原物或赔偿损失； 不动产来自于对物的诉讼，要求收回实体的、特定的物。 2、地产制：废除封建土地制度后，仅保留两种地产 完全保有地产权有不限嗣继承地产（所有权）、限嗣继承地产，仅限于地产拥有者本人及其继承人享有；终身地产权，以地产人的寿命为限，不能继承。 租借地产权。

3、信托制：衡平法院发展起来的法律制度，源于中世纪的受益制（标的物只是土地，包括积极受益制和消极受益制） 信托制是财产所有人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度。（积极受益制）信托投资公司大量出现

六、合同法：即契约法 1、历史概况： 早期普通法只涉及土地契约且具有书面形式加盖印章，证人作证； 15世纪后，普通法院承认口头契约； 16世纪形成对价制度； 17－18世纪进一步确定契约形式的地位； 19世纪英国契约法最终形成，“契约自由和契约神圣”； 20世纪，国家加强对经济活动干预，契约自由原则受到限制，法院可根据案情解除契约，即“契约落空原则”。

2、契约的概念和要素： 契约是按照充分的对价去做或不去做某一特殊事情的协议，包括协议和对价。 契约要素： 当事人必须具有缔约能力； 必须双方自愿达成协议； 必须具有有效的对价； 标的和格式必须合法。

3、对价制度： 对价无需相等，1842年托马斯遗嘱案。 过去的对价无效。 履行原有的不能做为新诺言的对价，1809年“斯蒂尔诉迈里克案”船长加薪不兑现。 平内尔原则，1602年“平内尔诉科尔案”债权人同意债务人归还部分欠款的办法抵消全部债务的许诺不受法律约束。 不得自食其言原则。

七、侵权行为法： 1、概述： 有名侵害诉讼、无名侵害诉讼 主要由判例法构成 2、各种侵权行为： 对人身的侵害——殴打和恐吓、非法拘禁、诋毁和诽谤 对财产的侵害——非法侵入、骚扰行为、非法侵害动产、非法处理动产 其他侵害行为——对婚姻的侵害、干涉商业关系的侵权行为、违反产品责任的侵权行为、精神折磨

3、侵权责任原则 过错责任原则 比较责任原则 严格责任原则即无过错原则

八、婚姻家庭继承法： 1、概述 两个独立的法律部门，由判例、单行法规和其他部门法相关条款构成。 2、家庭法： 中世纪遵循教会法，禁止离婚，宗教仪式婚姻； 1836年颁布婚姻法婚姻由当事人选择仪式婚或政府登记婚；1857年婚姻诉讼法将婚姻案件由教会法院移交离婚法院，婚姻实现世俗化，遵循过错离婚原则（夫主张通奸离婚，妻主张重婚罪、强奸罪、虐待、遗弃妻子两年以上）； 1969年以后离婚采取无过错离婚原则；女性地位提高，非婚生子女地位提高。

3、继承法： 日耳曼法的习惯 中世纪教会法规定遗产中动产分三份，妻子、子女各得一份，其余归教会“死者的份额” 遗嘱继承书面形式，由遗嘱人签字或在其监督下他人代签，两个证人证实。 1938年前遗嘱绝对自由，后规定未亡配偶、未成年子女或无生活能力的子女有权得到必要的保障；非婚生子女也从遗产中可获得抚养费。 无遗嘱继承人生存配偶、生存子女、生存父母、其他近亲，无主归国家所有。

九、刑法： 1、概述 至今仍然没有成文刑法典。 盎格鲁·撒克逊时代就存在血亲复仇或赎罪金的方式惩罚犯罪者； 1066年诺曼征服后开始限制血亲复仇； 1166年《克拉灵顿诏令》赋予巡回法官审判重大罪行的权力，初步统一刑法规范； 13世纪有重罪与轻罪区分； 19世纪后大量刑事制定法出台，

2、犯罪的概念和分类： 普通法将犯罪分为叛逆罪、重罪、轻罪； 1967年《刑事法令》颁布后代之以 可起诉罪(皇家法院审理、陪审团参与诉讼)、 可速决罪（简易程序在治安法院进行）、 既可起诉罪又可速决罪，如盗窃罪、重婚罪、性骚扰。 3、刑罚： 监禁（几天至终身）、缓刑、罚金、无偿劳动、监督管制、无条件和有条件释放、没收财产； 废除死刑始于1998年《犯罪与骚乱法》生效。

十、诉讼法： 1、法院组织： 1）高级法院： 上议院实际上最高法院，有大法官、前任大法官和法律贵族组成，英国本土刑民上诉案件最高审级； 枢密院司法委员会是英联邦成员国、殖民地、保护国和托管地法院的最高上诉审级；最高法院并非最高审级，包括上诉法院、高等法院和皇家刑事法院 低级法院：郡法院和治安法院 2）民事法院和刑事法院 民事法院：郡法院－高等法院－上诉法院民事分院－上议院 刑事法院：治安法院－皇家刑事法院－上诉法院刑事分院－上议院

2、陪审制度：源于法兰克，诺曼征服后带入英国。 1166年亨利二世颁布克拉灵顿诏令，正式确认陪审制，12陪审员向法庭控告，证明犯罪事实，即大陪审团。 1352年爱德华三世下令禁止起诉陪审团参与审判，另设立12人陪审团进行实体审理，即小陪审团。 大陪审团负责控诉，小陪审团负责审理，决定有罪或无罪。 陪审团运作：刑事审判中，只在皇家刑事法院审理可起诉罪才召集陪审团，决定有无罪。民事案件中，陪审团必须决定责任程度和赔偿数额。历史上要求全体通过，现代要求多数通过（个别案件仍需全体通过）；如不能作出决定，法官解散该陪审团，重新组织陪审团。 陪审制度的争议

3、辩护制度： 对抗制——大陆法系“纠问式” 律师制度：出庭律师（大律师）和诉状律师（小律师）。出庭律师可以在任何法院出庭辩护，事务律师从事一般法律事务，不能在高级法院出庭。案件涉及皇家利益，还聘请皇家大律师（辩护律师执业15年以上，经大法官提名，由英王授予皇家大律师头衔，才有资格被任命为高级法官） 出庭辩护律师出身于伦敦内殿、中殿、林肯、格雷四大律师学院

十一、英国法历史地位 1、普通法系的形成： 三种模式： 殖民地尚未开化全面接受； 殖民地有较粗浅的法律制度一方面强行推行英国法，一方面允许原有习惯和宗教法的适用； 殖民地有较发达法律制度，在尊重原有传统法律，通过改良方法，逐渐引入英国法。

2、普通法系的特点： 以判例法为主，遵循先例原则 以日耳曼法为历史渊源 法官对法律的发展起到举足轻重的地位，“法官造法”。 以归纳法为法律推理方法，法学教育方式运用判例教学法，阅读判例和资料，讨论分析案情，掌握蕴含的法律原则，培养学生“像律师那样思考问题”。 法律体系不分公法和私法。

第十一讲、美国法 重要问题： 1、美国宪法和宪法原则 2、联邦最高法院的司法审查权 3、美国法与英国法的区别

一、美国法的形成与发展： 1、美国法起源（殖民地时期）： 短暂的法的多元化时期，英法战争后，普通法取得支配地位三因素：殖民地经济发展需要；英国政府加强对殖民地的立法干预；普通法知识传播，尤其英国法学家布莱克斯通《英国法释义》。 2、美国法形成（1776－19世纪中叶）： 独立化倾向未能成功；以普通法为基础的新法律的创制（法学家肯特、斯托里）

3、美国法的发展（19世纪中叶后）： 法的统一化和系统化：1878年律师协会（ABA）和1923年美国法学会(ALI)由律师、法官和法学家创设，以非官方的法律重述对判例进行法典化编纂。 法的近代化：遵循先例不受严格限制 4、法的现代化： 行政命令增加，委托立法出现； 新的法律部门建立（第一部反垄断立法、第一部劳资关系法、第一部社会立法），成文法地位上升，判例法地位下降； 民主性和科学性加强（公法领域人权法案和宪法修正案强调对人权确认和公民平等保护；行政权以控制权力为中心转向以提供福利和服务为中心，完善监督机制；刑法修订体现轻刑化和非刑事化；私法领域注重私人利益同时突出对社会公共利益保护等）。

二、宪法： 1、美国宪法的历史渊源： 1776年7月4日《独立宣言》（马克思誉为第一人权宣言）“人人生而平等，他们都被造物主赋予不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。政府的正当权力，来自被统治者的同意，如果政府损害这些目的，人民有权改变或废除它，建立新政府。” 1781年《邦联条例》

2、美国宪法――1787年 1）制定背景：1781年《邦联体例》不利于美国发展：对内缺乏统一的经济财政基础和高于各州权力，无法实现关税、货币和法律统一，极大阻碍资本主义经济的发展；对外缺乏共同防御、抵御外敌的合力，美国迫切需要建立一个强有力的中央政府巩固独立战争的胜利成果。 1787年5月55名代表在费城召开制宪会议，通过宪法草案，1789年3月4日生效。 2）宪法内容：序言和7条正文组成，序言不具有宪法效力，1－3条按照三权分立原则，规定立法权、行政权和司法权的相关问题；4条规定联邦和州之间，州与州之间的权力关系；5－7条规定宪法本身的三个问题，宪法的修改程序、宪法的法律地位、宪法的批准等。

3）宪法原则： 分权原则（横向、纵向分权） 制衡原则、 限权政府原则 4）宪法的发展：通过宪法修正案和宪法解释来实现， 宪法修正案由国会两院各三分之二议员认为必要时提出，或应三分之二州议会请求召开制宪会议提出，经过四分之三州批准生效；共29条修正案，生效26条。 宪法解释权通过联邦最高法院于1803年“马伯里诉麦迪逊案”确立的司法审查权实现。

5）宪法的影响： 美国经济和政治生活最高准则，“宪法至上”； 美国宪法设计的制度（分权制衡制度、正当法律程序制度、违宪审查制度）是各国可批判性借鉴的实例。

3、《人权法案》内容： 个人自由的权利：宗教信仰自由、言论自由、出版自由，和平集会和向政府请愿的自由（1条）；公民有备带武器权（2条）；民房不得驻军队(3条)；个人有保护其人身、住所、文件和财物不受侵犯之权（4条）；非经正当法律审判手续，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，凡私有财产非有恰当补偿，不得收为公有（5条）。 诉讼程序的权利：陪审权、一事不再审之权、不得强迫被告自证其罪（5条）；公开审判、被告享有律师辩护权（6条）；民事案件也要实行陪审制，经陪审审理的案件，非依普通法之上规定，联邦法院不再受理(7条)；在一切案件不得课以过多的保释金、过重的罚金，禁止使用残酷的刑罚（8条）。 个人权利的保留：联邦宪法未作列举而被认为应由人民保留的权利，不得予以取消或轻视（9条）；联邦宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，由各州和公民继续保留（10条）。

4、宪法11条－29条修正案(生效26条)表现宪法演进的趋势： 1）扩大政府权力的修正案：第11条对州的诉讼；第12条总统的选举（1800年大选曾35次选举票数相同）；第13条国会的征税权；17条参议员的直接选举；20条当选官员，对总统、副总统接任日期，国会开会日期规定；22条总统任期不得超过两届。 2）扩大公民权利的修正案：第13条废除奴隶制；14条公民权、合众国公民的特权和特免、正当法律程序及平等保护；15条投票权；19条妇女选举权；24条反人头税；26条年满18岁具有选举权；27条男女平等权利（未生效）。

3）社会生活方面：第18条禁酒（唯一被废除的修正案）；21条解除酒禁；23条哥伦比亚特区的选举人（只拥有3个选举人票）；28条哥伦比亚特区的选举权（未生效）；29条禁止亵渎美国国旗（未生效）。“合众国诉艾西曼案”联邦最高法院5：4宣布国会《国旗保护法》违宪，重申焚烧国旗合宪的立场。

三、行政法： 1、特点：联邦法和州法双重体系并存；行政司法以独立机构为主体；注重行政程序的完善。 2、行政法的现代化发展： 行政法调整领域的变化，从经济领域转向社会控制领域、环境保护领域和消费者保护领域； 行政法作用的变化，从防止政府滥用职权，保护公民合法权益不受侵害作用继续保留又突出强调为公众提供福利和服务； 行政公开原则确立，除法律规定外政府文件必须对公众公开。

四、民商法： 1、财产法： 财产法原则：绝对私有“栅栏案”到受到限制 不动产法：土地法 动产法：以占有为标志。占有是在事实上实际支配或控制财产的一种权利。占有权包括：在没有更优先的权利，继续其和平占用；追索被非法侵占财物的权利；向侵权人索赔的权利。占有权可以通过时效经过或确认方式转为所有权。 动产所有权通过占有、购买、生产、接受赠与、遗赠和继承、财产添附、国家征用。 信托财产制度：

2、合同法：渊源包括普通法和制定法 合同法内容： 契约自由原则；将约因作为合同生效的条件，至于交换截至是否对等、是否公平，法律不干涉；第三方受益人合同创立；违约赔偿就违约造成的“自然结果”，即能预见和考虑到的损害。 合同法发展：垄断特征的定式合同出现；契约神圣原则动摇，合同一方可以提出免除合同履行义务的申请。

3、侵权行为法： 其法律渊源多是州法 早期侵权责任的基本原则：过失责任原则；风险负担原则－工伤自负；同伴工人过失规则；诉因原则—造成侵权后果最接近的原因；豁免原则－政府、医院和慈善机构可免予侵权之诉。 19世纪后变化：事实自证原则（坠落物伤人）；绝对责任原则（铁路交通行业）；同伴工人过失责任和豁免原则废除。

4、婚姻家庭法： 婚姻关系是契约关系，具备结婚条件的男女双方订立； 宗教仪式和民事登记婚姻形式； 过错离婚到无过错离婚“感情破裂” 5、经济与社会立法： 反托拉斯法、劳工法、社会福利法 五、刑法：联邦法和州法组成 分类：重罪和轻罪；普通法罪和制定法罪；本质邪恶的罪和法规禁止的罪。

六、司法制度： 1、法院组织： 联邦法院：最高法院、上诉法院（13个）、地区法院（联邦基层法院） 州法院：州基层法院、州上诉法院和州最高法院 联邦最高法院的违宪审查权，是指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法与行政是否违宪的司法制度。源于1803年“马布里诉麦迪逊”案，确立的司法原则是宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触，联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。“政治问题回避”

2、诉讼制度：1938年《联邦民事诉讼规则》、1945年《联邦刑事诉讼规则》 民事诉讼：起诉、初审、上诉审和发布执行令；“占用优势证据”；证据强制出示制度。 刑事诉讼：无罪推定，有罪判决必须以“毫无合理怀疑”为原则。 1）辩诉交易，辩诉交易要求：法庭不被允许参加辩诉交易过程；被告人必须充分了解认罪答辩的后果；被告人自愿；辩护律师帮助被告人选择。

2）诉讼权利宪法化体现宪法修正案5－8条规定 陪审权、一事不再审之权、不得强迫被告自证其罪（5条）；公开审判、被告享有律师辩护权（6条）；民事案件也要实行陪审制，经陪审审理的案件，非依普通法之上规定，联邦法院不再受理(7条)；在一切案件不得课以过多的保释金、过重的罚金，禁止使用残酷的刑罚（8条）。（1994年美国辛普森杀妻案）

3、陪审制度： 大陪审团只适用刑事案件，决定是否起诉； 小陪审团在刑事诉讼中决定嫌疑人是否有罪，在民事诉讼中决定是否赔偿。 七、美国法的历史地位： 1、美国法历史地位： 美国宪法和违宪审查权；立法和司法双轨制；缓刑制度；反垄断立法。 2、美国法与英国法联系和区别： 共同点：判例是主要法律形式；法律风格一致，遵循先例原则，归纳法和注重程序法。 特点：法律移植中的批判精神；立法和司法的双轨制；判例法和制定法并重；法律解释的灵活性。