第三编 债权 第十四章 债法总论 第一节 债的概述 第二节 债的移转 第三节 债的履行 第四节 债的保全与担保 第五节 债的消灭

第一节 债的概述 一、债的概念 二、债的要素 三、债的分类 返回

一、债的概念 （一）古罗马法中债的概念 （二）我国《民法通则》中债的概念 （三）债的学理概念 返回

二、债的要素 （一）债的主体 （二）债的内容 （三）债的客体 返回

三、债的分类 （一）以发生原因及其内容与当事人 意思表示的关系为标准 （二）以债务人履行债务的内容为标准 （三）以债的标的物的性质为标准 （四）以债的客体为标准 （五）以两个债的主从关系为标准 （六）以债的主体人数为标准 返回

一、债的概念 （一）古罗马法中债的概念 现代民法中债的概念起源于古罗马法中的“Obligatio” 优士丁尼《法学纲要》：“债是依国法使他人为一定给付的法锁（juris vinculum）”

（二）我国《民法通则》中债的概念 《民法通则》第84条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定 ， 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 　　债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

（三）债的学理概念 债是按照合同的约定或者依照法律的规定在特定的民事主体之间产生的，以请求为特定给付行为和被请求为特定给付行为为内容的一种民事法律关系。

二、债的要素 （一）债的主体 债权人 债务人

（二）债的内容 1、债权 （1）债权的概念：是债权人享有的得请求特定人为特定行为的权利

（2） 债权的特征——债权与物权的比较 ①联系：物权是债权的出发点和归宿、前提和结果

《法国民法典》结构体例 第一编　人 第二编　财产及对于所有权的各种变更 第三编　取得财产的各种方法

《德国民法典》结构体例 第一编 总则 第二编 债的关系法 第三编 物权法 第四编 亲属法 第五编 继承法 分则

我国台湾地区　“民法典”　结构体例 第一编 总则 第二编 债 第三编 物权 第四编 亲属 第五编 继承 分则

②区别： 比较项目 债权 物权 权利的发生上 任意主义 法定主义 权利效力所及的范围上 对人权、相对权 对世权、绝对权 权利的作用上 请求权 支配权 权利效力的强弱程度上 相容性、平等性 排他性、优先性

2、债务：债务人依约定或者法律规定应为给付的义务

（三）债的客体 债的客体=债的标的≠债的标的物 债权——————债务 债的客体 1、债的客体的概念：是指在债的关系中债权债务所共同指向的对象。 债权——————债务 债的客体 2、债的客体为给付

（一）以发生原因及其内容与当事人意思表示的关系为标准 1、意定之债 （1）合同之债 （2）单方允诺之债 根据意思表示发生； 以意思表示为债的内容 2、法定之债 （1）不当得利之债 因法律规定而产生； 以法律直接规定为债的内容 （2）无因管理之债 （3）侵权之债 3、区分的法律意义 债的效力是否受当事人行为能力和意思表示的影响

（二）以债务人履行债务的内容为标准 1、财物之债 —— 以给付一定财物为履行标的的债 2、劳务之债 —— 以提供一定的劳务为履行标的的债

除法律另有规定或当事人另有约定外，一般不能由第三人履行 3、区分的法律意义 项目 财物之债 劳务之债 是否可以强制履行 可强制履行 一般不得强制履行 是否可由第三人履行 一般均可由第三人履行 除法律另有规定或当事人另有约定外，一般不能由第三人履行

（三）以债的标的物的性质为标准 广义：各种特定给付的债 狭义：以特定物为标的物的债 ——特定物之债 1、特定之债 广义：各种种类给付的债 狭义：以种类物为标的物的债 ——种类物之债 2、种类之债

[案例]王某已经办理完出国定居的所有手续，准备全家到国外定居。王某为了处理所有的财产，经过与张某协商，双方签订了一份买卖合同。合同约定，王某将位于某市中心的一套两居室以18 万元、已向某粮店定购的300 斤大米以每斤1 . 3 元的价格卖给张某。双方约定，在合同签订后1 个月内成交。 [问题] 1、如果张某已经交付房款，在交付房屋之前，王某家的房屋因意外事故被烧毁，王某的交付房屋的义务能否被免除？为什么？ 2、如果张某在交付了大米款后，粮店被盗，大米被盗走，粮店不能交付王某大米，王某也就不能向张某交付大米，王某能否免除交付大米的义务？为什么？

　某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？（ ） 　A．特定之债　　B．单一之债 　C．选择之债　　D．法定之债 （05年司法考试卷三单选第8题）

A’ A’ 3、区分的法律意义 （1）标的物所有权、风险转移的时间不同 （2）标的物毁损、灭失时责任不同 债权人 ——————— 债务人 债权人 ——————— 债务人 种类物 A A’ 实际履行义务不能当然免除 债权人 ——————— 债务人 特定物 A A’ 实际履行义务免除

（四）以债的客体为标准 A项给付 B项给付 债权人 ——————— 债务人 C项给付 C项 1、简单之债 —— 履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行的债 2、选择之债 ——履行标的有数种，债务人须从中选择一种来履行的债 A项给付 B项给付 C项给付 债权人 ——————— 债务人 C项

（2）履行不能——只有在数种标的都无法履行时，才发生债的履行不能 （1）选择权——履行的前提 ①性质：形成权 ②归属：依法律规定或当事人约定，法律没有规定或当事人没有约定的，一般归债务人；债务人于约定期间或合理期间未行使的，转归对方行使。（案例） （2）履行不能——只有在数种标的都无法履行时，才发生债的履行不能

甲欠乙一万元，双方约定一年后甲以家中的摩托车或手提电脑抵债。 设： （1）一年后，甲把手提电脑交付于乙，乙拒收，言称须以摩托车抵债。乙的主张是否应受支持？ （2）债务到期后，甲之摩托车被盗。甲直接以手提电脑交付给乙。乙能否拒收？ （3）债务到期后，又过了两个月，甲既未交付摩托车，也未交付手提电脑，乙直接请求甲交付摩托车，乙之主张是否应受支持？

《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”

（五）以两个债的主从关系为标准 1、主债 —— 可得独立存在 2、从债 —— 依赖于主债才能存在 3、区分意义： 1、主债 —— 可得独立存在 2、从债 —— 依赖于主债才能存在 3、区分意义： 主债不产生，从债不能产生；主债变更、消灭，会引起从债变更、消灭

A A’ B B’ 债 C C’ 甲方 —————— 乙方 （六）以债的主体人数为标准 1、单一之债 —— 债之两方均为一人 1、单一之债 —— 债之两方均为一人 2、多数人之债 —— 债之两方中的一方或双方为两人或以上 A B C A’ B’ C’ 甲方 —————— 乙方 债 连带之债 按份之债 不真正连带债务 对多数人之债作进一步划分

（1）连带之债： A B C A’ B’ C’ 债权人 —————— 债务人 连带债权 连带债务 全额 A’ B’ C’ A B C 债权人 —————— 债务人 连带债权 连带债务 ①外部效力 全额 ②内部效力 A’ B’ C’ A B C 债权人 —————— 债务人 追偿 追偿 全额

连 带 之 债 意定连带之债 法定连带之债 共同侵权行为人对受害人的连 带债务 恶意相对人与无权代理人对本人的连带债务 合伙人的连带之债 连 带 之 债 共同侵权行为人对受害人的连 带债务 恶意相对人与无权代理人对本人的连带债务 合伙人的连带之债 票据债务人的连带债务 保证人与债务人的连带债务 股份公司发起人的连带债务 法定连带之债 必须有法律的明文规定

（2）按份之债 A B C A’ B’ C’ 债权人 —————— 债务人 按份债权 按份债务 按份之债的效力 份额 A’ B’ C’ A 债权人 —————— 债务人 按份债权 按份债务 按份之债的效力 份额 A’ B’ C’ A B C 债权人 —————— 债务人 追偿 追偿 份额

（3）不真正连带债务 ①概念： 是指多个债务人对基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全部债务归于消灭的债务。

履行债务超过自己应承担份额的均有权向其他债务人追偿 ②不真正连带债务与连带债务的区别 比较项目 不真正连带债务 连带债务 发生原因 只能基于不同的原因和法律事实而产生 通常基于共同原因而产生 债务人内部的分担关系 只存在终局债务人，不存在内部分担关系 内部会形成按份之债 债务人内部的求偿权 仅能产生对终局债务人的求偿权 履行债务超过自己应承担份额的均有权向其他债务人追偿 各债务人在诉讼中的地位 情况复杂 共同被告 债权人起诉的案由 案由单一

③我国现行法中具有不真正连带债务性质的规定 《海商法》第252-254条 《保险法》第44、45条 《消费者权益保护法》第35条第2款

2006年国家司法考试试题试卷四 六、（本题35分） 　　某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。” 　　请： 　　1．比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础； 　　2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据； 　　3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 　　答题要求： 　　1．在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答； 　　2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 　　3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 　　4．不少于600字。

西南政法大学2001年——2005年民商法学专业 民法学试题（概念比较部分） 2001年： 二、概念比较 1、狭义无权代理与表见代理 2、联合商标与防御商标 2002年： 二、概念比较题 1、实质民法与形式民法 2、用益物权与担保物权 3、不当得利之债与无因管理之债

2003年： 概念比较： 1、民事义务与民事责任 2、合同责任与违约责任 简答： 2、不可分债权与连带债权的区别及规定不可分债权的意义。 2004年： 二、概念比较题 1、表意行为与事实行为 2、直接代理与间接代理 2005年： 一、概念比较题（共20分，10分/题）： 1、抵押权和质权 2、侵权行为和违约行为

第二节 债的移转 一、债的移转的概念 二、债权让与 三、债务承担 四、债的概括承受

债权让与 债的移转：是指债的关系不失其 同一性，而债的主体发生变更。 债务承担 债的概括承受 债的变更：债的主体、客体、内容的变更 不失其同一性：债的效力不变，原有的利益、和瑕疵等不受影响，从属的权利原则上仍然存在。

二、债权让与 （一）债权让与合同的有效要件 债权人（转让人） ———— 债务人 债权让与合同 第三人（受让人） 法律条文 二、债权让与 债权人（转让人） ———— 债务人 债权让与合同 第三人（受让人） （一）债权让与合同的有效要件 1、所转让的债权为有效债权[请思考] 依性质不能让与之债权 2、所转让的债权具有可让与性 依法律规定不能让与之债权 依当事人约定不能让与之债权

（二）债权让与合同对第三人生效的要件 （三）债权让与的效力 债权人（转让人）张三 ———— 债务人李四 通知 债权让与合同 履行 法律条文 债权人（转让人）张三 ———— 债务人李四 履行 债权让与合同 通知 [法条][范文] [思考问题] [案例] 第三人（受让人）王五 （三）债权让与的效力 （1）地位取代 1、内部效力：转让人——受让人 （2）从权利移转 （3）瑕疵担保责任 （1）债务人成为受让人的债务人 2、外部效力：受让人——债务人 （2）抗辩权延续 （3）抵销权延续 （4）表见让与

三、债务承担 （一）债务承担的概念：指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。

（二）免责的债务承担：指第三人代替原债务人承担全部债务或者部分债务，原债务人按照转让的程度解脱出来的债务承担方式。 [图示] 1、免责的债务承担的条件： （1）当事人签订债务承担合同 ①承担人与债务人签订债务承担合同 注意问题： A、债务承担合同对债权人生效的要件是什么？法律为什么作此要求？ B、债权人同意的方式？

②承担人与债权人签订债务承担合同 注意问题： A、我国现行法中是否有此明文规定？ B、承担人与债权人签订债务承担合同，是否需要征得债务人同意？ C、该协议对债务人生效的条件是什么？

例外：增加债务人负担的债务承担；有偿债务承担；有特别约定的

（2）须存在有效的债务 （3）该债务具有可转移性

2、免责的债务承担合同的效力： （1）地位取代 注意问题： ①债务人对承担人的偿还能力是否负有担保义务？ ②如果嗣后承担人不履行债务或无能力履行债务，债权人能否杀“回马枪”？

①债务承担人能否以原债务人对债权人享有的债权抵销受让的债务？ ②债务承担人能否以自己对债权人享有的债权抵销受让的债务？ （2）抗辩权随之转移（请思考原因） （3）从债务一并随之转移 思考问题： ①债务承担人能否以原债务人对债权人享有的债权抵销受让的债务？ ②债务承担人能否以自己对债权人享有的债权抵销受让的债务？ 理解三句话： “从随主”； 抗辩权是债务的从权利； 抵销权是债权的从权利

（4）无因性：债务承担的原因本身无效、被撤销或者解除并不影响债务承担的效力，债务承担人不得以其与原债务人之间的原因行为有瑕疵而对抗债权人。

[笑间辨法]青年亭长刘邦喜食狗肉，奈薪俸微薄，日久积欠沛县屠户樊哙狗肉款15 贯。吏椽萧何怜之，告邦曰：“汝能为县衙守门30 天，某愿偿肉钱，可否？“邦喜极而诺。何至肉铺与哙立契云：“今后每月自何薪俸支出2贯对偿刘季（ 注：刘邦小名）债，至清为止。”后邦守门3日，径逃回丰县老家逍遥。何气急，遂不偿肉钱。哙怒，告至狱椽曹参处。参升堂问审，何辩曰：“因邦失信，故吾爽约，其责在邦。”问：萧何之辩有无法理？为何？

1、并存的债务承担的条件 （1）债务具有可移转性 （2）当事人就并存的债务承担达成协议 （3）并存的债务承担合同的生效 （二）并存的债务承担：又称附加的债务承担、重叠的债务承担，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式。 [图示] 1、并存的债务承担的条件 （1）债务具有可移转性 （2）当事人就并存的债务承担达成协议 （3）并存的债务承担合同的生效

2、并存的债务承担的法律效果：承担人加入到债的关系中来，与债务人一起向债权人负担债务。 问题：按份债务？连带债务？ 观点： （1）如债务人与承担人约定负担按份债务，须征得债权人同意，如不同意，原债务人仍须承担全部债务； （2）如约定承担连带债务，从其约定； （3）如无约定，承担连带债务。 返回

四、债的概括承受 （一）合同承受 相关法律条文 图示 （二）企业的合并与分立 相关法律条文 图示

1、《合同法》第88条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。” 2、 《合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 返回

《合同法》第90条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 返回

债权人———— 债务人（出让人） 同意 债务负担合同 第三人（受让人） 债权人（出让人）———— 债务人 债务负担合同 通知 债权人———— 债务人（出让人） 同意 债务负担合同 第三人（受让人） 债权人（出让人）———— 债务人 通知 债务负担合同 第三人（受让人） 返回

债权人———— 债务人 债权人———— 债务人 通知 通知 债务负担合同 第三人 债务负担合同 第三人 返回

甲方 —————— 乙方 合同承受人 移转甲方所有 权利、义务 甲 —————— 乙 甲 —————— 乙 甲 丙 返回

五、债的移转中的诉讼第三人 1、债权让与中：《合同法》第27条：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。” 2、债务承担中：《合同法》第28条：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。” 3、协议概括承受中：《合同法》第29条：“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”

[例1]甲、乙两公司订有买卖合同，甲交货10吨，乙付款100万元。履行前，甲、丙订立合同，甲“出局”，丙“进入”。征求乙的意见，乙同意。后丙应对乙负交货义务，并有权请求乙清偿100万元。 [例2]设例1中甲、乙订立合同后，乙分立为丙、丁两公司。则原甲、乙之合同应如何履行？

[例3]设例2中乙分立前甲已经交付货物，乙分立时丙、丁约定，对甲之债务承担分配原则如下：丙为70%，丁为30%。后甲请求丙付100万元。丙称：“至多70万元，多一分不给。”问：丙之主张是否有理？

[相关法律条文] 《民法通则》第91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。” 《合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 返回

6、报纸上公告债权转让通知是否对债务人产生效力？ 7、债权转让通知是否具有中断诉讼时效的效力？ [思考问题] 1、谁来通知？ 2、通知方式是要式还是不要式？ 3、通知是否为债权转让合同的生效要件？ 4、通知是否为债权转让的生效要件？ 5、通知能否撤销？ 6、报纸上公告债权转让通知是否对债务人产生效力？ 7、债权转让通知是否具有中断诉讼时效的效力？ 返回

当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效。 [表见让与的概念] 当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效。 返回

债权人（转让人）—— 债务人 债权让与合同 07.3.28 第三人（受让人） 履行 通知 07.4.1 返回

[请思考]下列债权是否可以转让？ 1、超过诉讼时效的债权是否可以让与？如果让与，出让人负何义务？如未尽此义务有何后果？ 2、可撤销的债权是否可以让与？如果让与，撤销权是否仍能行使？ 3、附停止条件的债权是否可以让与？[参考文献] 返回

依性质不能让与之债权 1、基于信赖关系发生的债权[案例] 2、基于特定身份关系发生的债权 3、以特定债权人为基础的债权 4、某些属于从权利的债权 5、某些不作为债权 返回

[案例] 甲委托乙外出办理某一事务，甲已支付代理费。 问：甲可否与丙约定，将其对乙享有的债权转让给丙？

[案例]甲委托一画家为其画像，已支付酬金给画家，甲、乙约定，将甲享有的请求画家为其画像的权利转让给乙。 问：可否？

[案例]甲欠乙债100万，丙提供担保，乙与丁约定：乙将对丙的保证债权转让给丁，甲仍欠乙债100万。 问：可否？

《担保法》第61条：“最高额抵押的主合同债权不得转让。” [相关法律条文] 《担保法》第61条：“最高额抵押的主合同债权不得转让。” 《担保法解释》第83条：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。” 返回

《合同法》中和债权让与相关的部分法律条文 第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 第81条： “债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。” 第82条： “债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。” 第83条： “债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

债权转让通知书    ： 根据我公司与 在2007年 月 日签订的《债权转让协议》，贵单位所欠我公司 元债务，于2007年 月 日起转给 。请贵单位将该款项支付给 。特此通知。 单位名称： 2007年 月 日

最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定 　　（２００１年４月３日最高人民法院审判委员会 　　第１１６７次会议通过　法释［２００１］１２号） 第六条　金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。 　　在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。

第八条　人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。 第十条　债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。 第十二条　本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。

债权转让公告　 根据青岛市商业银行与青岛国信实业有限公司签订的《置换不良资产协议书》及《补充协议》，青岛市商业银行及其下属机构依法将所拥有的对下列债务人及担保人的债权、担保权利等转让给青岛国信实业有限公司，青岛国信实业有限公司于受让债权之日成为下列债务人及担保人的合法债权人和担保权利人。由于下列债务人和担保人地址不详或下落不明，青岛市商业银行与青岛国信实业有限公司特此公告通知。请下列债务人及担保人自公告之日起，立即向青岛国信实业有限公司履行还本付息及担保义务。　　 注:本公告清单仅列截止2005年12月31日的本金余额，借款人和担保人应予偿还的利息余额按借款合同、担保合同、法律文书及中国人民银行的有关规定计算。　　特此公告　　 青岛市商业银行 青岛国信实业有限公司　　 2006年12月12日 债务人(担保人)；债权文书；债权金额(元)　　 青岛经济技术开发区铁信机电设备有限公司；青岛市黄岛区人民法院(2001)黄经初字第464号民事判决书；778，623.00

我国《合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 《德国民法典》第409条第1款:“债权人已向在让与证书中指明新债权人开具让与证书，并且新债权人向债务人提示此证书的，视同通知”。

相关法律条文： 1、《担保法解释》第28条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。” 2、 《担保法解释》第72条第一款：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”

参考文献 刘绍猷：《 “将来之债权”的让与》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年版

合同效力抗辩 期限抗辩 时效抗辩 履行抗辩 抗辩 同时履行抗辩 先履行抗辩 不安抗辩

第三节 债的履行 一、债的履行的概念：是指实现债的内容的行为，也就是债务人全面地、适当地完成其债务，使债权人的债权得到完全实现。 第三节 债的履行 一、债的履行的概念：是指实现债的内容的行为，也就是债务人全面地、适当地完成其债务，使债权人的债权得到完全实现。 二、债的履行的原则：是指实现债的内容的行为，也就是债务人全面地、适当地完成其债务，使债权人的债权得到完全实现。

（一）基本原则：诚实信用原则 债权、债务 法定义务 诚实信用原则 合同中的义务体系 缔约开始 合同成立 履行完毕 先合同 义务 附随 义务 后合同 义务 法定义务 诚实信用原则

（二）专属于债的履行的原则 1、适当履行原则 2、协作履行原则 3、经济合理原则 4、情势变更原则

（1）概念：是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。 现行《 合同法》 未明确规定情事变更原则，但依诚实信用原则，悄事变更原则有存在的合理性： 合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，若该客观环境发生改变或不复存在，则原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原则，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。

（2）适用条件 ①须有情事变更的事实 所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况 ②情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前 ③须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起 ④须情事变更是当事人所不可预见的 ⑤须情事变更使履行原合同显失公平

（3）概念区分： ①与不可抗力：不可抗力的发生对债的履行无影响时，与情事变更原则无关；不可抗力致使债不能履行时，在我国法上通过合同解除等方式而终止债，不由情事变更原则管辖；不可抗力导致债务履行十分困难，若履行则显失公平时，方适用情事变更原则。 ②与商业风险：商业风险是从事商事活动所固有的风险。一般的市场供求变化、价格涨落均属商业风险，当事人不得请求依情事变更原则变更或解除合同。对商业风险，法律一般推定当事人有预见；而情事变更则是当事人预见不到。

（4）法律效果 ①实体法上： “再交涉义务”； 变更合同； 解除合同 ②程序法上： 职权主义？当事人主义？ 形成判决？确认判决？

二、债的履行的要求 （一）给付义务的履行要求 1、履行主体正确 债务人、代理人 （1）履行人 第三人代为履行 债权人、代理人 债的相对性 （2）受领人 第三人代为受领 2、履行标的正确 （1）数量正确——分次履行问题 （2）质量正确——约定；有关条款与交易习惯；国家标准； 行业标准；合同目的标准 3、履行期限正确 期限确定——约定；随时履行；宽限期

三、债的履行要求的违反 （二）附随义务的履行要求 （一）给付义务的违反 （二）附随义务的违反 4、履行地点正确 履行地点的确定： 约定；接受货币一方；不动产所在地；其他义务履行一方所在地 （二）附随义务的履行要求 协助；注意；告知；照顾；保密；忠实 三、债的履行要求的违反 （一）给付义务的违反 1、履行不能 ——自始、嗣后；客观、主观；法律、事实 2、迟延履行 2、不当履行 （二）附随义务的违反 1、一般附随义务的违反 2、迟延受领

合同关系上的义务群：合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务与从给付义务。 主给付义务是指合同关系所固有、必备，并决定着合同类型的基本义务。 从给付义务指不具有独立意义，具有补助主给付义务功能的义务。从给付义务存在的目的在于确保债权人的利益能够最大限度地获得满足。从给付义务的发生基于法律的规定、当事人的约定、诚信原则和对合同的补充解释。 　　

附随义务：是指在合同关系发展的各个阶段中，为保障债权人给付利益的实现而基于诚实信用原则产生的义务。 附随义务的定义一般包括以下两部分： （1）法律无明确规定，当事人亦无明确约定。——外在特征。 （2）为保护对方当事人利益和交易安全，当事人依诚实信用原则应负担的义务。——本质特征。

附随义务的功能： 第一，辅助功能：促进合同目的得到最圆满的实现。比如妥善包装让买主可以比较方便地携带的行为；卖方不能有竞业的行为。 第二，保护功能：保护债权人的财产、人身的安全不受侵害。

相关法律条文： 《合同法》第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《合同法》第一百三十六条　出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

《合同法》第四百零一条　受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。 《合同法》第四百零四条　受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

附随义务与从给付义务的区别 ①二者划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言，这是以义务的主从关系不同所作的分类；附随义务则是相对于给付义务而言的，这是以义务的功能不同所作的划分。 ②救济手段不同。违反从给付义务，债权人可以行使同时履行抗辩权或借助诉讼手段请求依法履行，在特殊情况下还可以导致合同解除；而违反附随义务时，其补救手段单一，只能请求损害赔偿。 ③从给付义务可以由当事人约定，而附随义务则属于法定义务。

第四节 债的保全与担保 目 录 一、 债的保全 二、 债的担保

一、 债的保全 （一）概述 债的保全与债的担保的关系 债的保全—— 债务人责任财产的保全 旨在保全债务人责任财产的充实 弥补债权相对性的不足 一、 债的保全 （一）概述 债的保全—— 债务人责任财产的保全 旨在保全债务人责任财产的充实 弥补债权相对性的不足 债权的对外效力 债的保全与债的担保的关系 保护 债的保全： 甲：债权人——债权的对外效力（保全权） 债的担保： 债权 担保权 保护 甲

（二）债权人的代位权 1、债权人的代位权的概念：是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。

2、债权人的代位权的成立条件 3、债权人的代位权的行使 代位 请求 债权人 ———— 债务人 ———— 次债务人 债权人 ———— 债务人 ———— 次债务人 2、债权人的代位权的成立条件 （1）两个债权，均已到期（有无法律依据？） （2）债务人怠于行使对次债务人的债权 （３）债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 （４）危及债权人债权的实现（即有保全之必要） 3、债权人的代位权的行使 （1）只能通过诉讼程序（请思考原因）；地域管辖 （2）代位之诉的当事人 （3）行使范围以债权人的债权为限

（1）债权人的处分权的限制 （2）时效的中断 （３）抗辩权的延续 （４）效果的归属 （５）费用的负担 4、债权人的代位权行使的效果 ５、诉讼冲突的解决

（三）债权人的撤销权 1、债权人的撤销权的概念：是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 《 合同法》 第74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

2、保全撤销权与合同撤销权异同 ( l ）效力不同。 保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人（受益人、受赠人、买受人等）之间已经生效的法律关系。保全撤销权是债效力扩张的表现，债的效力及于第三人。合同撤销权，是合同当事人的一方请求法院或者仲裁机关撤销已经生效的合同，不涉及第三人。 ( 2 ）目的不同。 保全撤销权是为了维护债务人的清偿力。合同撤销权则是为了消弧当事人意思表示 有瑕疵造成的危害。

( 3 ）原因不同。 保全撤销权的发生原因是债务人实施了危害债权的积极行为（赠与、免除、买卖等）。合同撤销权的发生的原因是当事人一方意思表示有瑕疵，有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。 ( 4 ）主张权利的主体不同。 主张保全撤销权的主体是（纯粹）债权人，该债权人已经履行了义务，只是享有债权。主张合同撤销权的主体，是合同当事人一方，一般来说，他兼有债权人和债务人的身份。 ( 5 ）权利的性质相同。 保全撤销权与合同撤销权都是形成权（形成诉权）。行使由人民法院和仲裁机关确认。

3、债权人的撤销权的成立条件 （1 ）债权人须以自己的名义行使撤销权（2） 债权人对债务人存在有效债权 超过诉讼时效的债权，不能发生撤销权 非金钱债权也可以成立撤销权。 债权人对债务人的债权，可以到期，也可以不到期。

（3） 债务人实施了减少财产的处分行为 是针对债务人法律上的处分行为 针对的是债务人生效的法律行为 处分财产的行为在债权人债权发生之后 （4） 债务人减少财产的处分行为须有害于债权人的债权（导致对债权人的清偿无资力或者资力减弱）

（5）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，须受让人知道该情形

4、债权人撤销权的行使 （1 ）债权人行使撤销权应当通过诉讼方式行使 债权人为数人时，可以共同行使此权利。 ( 2 ）行使的方式及当事人的诉讼地位。 债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。如果债权人提起撤销权诉讼，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

( 3 ）除斥期间 《 合同法》 第75 条规定：“撤销权应当知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使，该撤销权消灭。” 《 合同法解释（一）》 第8 条指出：“合同法第55 条规定的‘1 年’、第75 条和第104 条第2 款规定的‘5 年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”

( 4 ）诉讼中的有关问题。 ① 管辖。 由债务人住所地人民法院管辖。 ② 合并审理。 《 合同法解释（一）》 第25 条第2 款规定：“两个和两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。” 债权人对债务人的债权未经裁判的，其在行使撤销权的同时，可以起诉债务人（给付之诉）。

③ 费用的承担。 债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。必要费用主要包括诉讼费。 《 合同法解释（一）》 第26 条进一步规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要的费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”

5、撤销权行使的效力 《 合同法解释（一）》 第25 条第1 款规定：“债权人依照合同法第74 条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。” 债务人的财产回归之后，不单行使撤销权的债权人享有利益，其他债权人，都可以因此享有利益。因债务人的总财产是其总债务的担保。但基于公平原则，行使撤销权的原告，应就在诉讼上所支出的必要费用优先受偿。

（2003年司法考试卷三）乙是 A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从 A 市甲处借了 50 万元人民币，购买了一批建材，并销售给了 B 市的丙，约定价款为 60 万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在 A 市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付 50 万元。请回答以下 93 － 97 题。

93．如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？（） A．甲对乙的债权未到期 B．甲象A市的法院起诉 C．乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权 D．甲以乙的名义起诉

94．乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？（） A．乙在诉讼中是有独立请求权的第三人 B．乙在诉讼中是无独立请求权的第三人 C．如果参加诉讼，就处于共同原告的地位 D．乙在诉讼中处于共同被告的地位

95．如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？（） A．次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张 B．债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉 C．债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担 D．债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保

96．法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？（） A．延期审理 B．中止该诉讼 C．终结该诉讼 D．继续诉讼，作出判决 97．法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？（） A．判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙 B．判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲 C．判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙 D．判决丙将50万元及利息支付给甲

二、债的担保 （一）债的担保概述 主权利 债权 保护 甲 担保权 从权利 物权性质的担保权 —————— 债权性质的担保权 抵押、质押、留置 物权性质的担保权 —————— 债权性质的担保权 抵押、质押、留置 保证、定金

（二）保证 1、保证概述 （1）保证的概念：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 （2）保证的法律性质 ①保证具有附从性 A、成立上的附从性：主债务不成立，保证债务亦不成立

B、范围和强度上的附从性：保证债务不得大于主债务，超过主债务的保证，或约定较重条件的保证，应缩减至主债务的限度 C、移转上的附从性：主债权转让时，因主债务仍然存在，除另有约定，保证债务不得免除，但主债务转让时，如未经保证人同意，保证债务消灭。 D、变更、消灭上的附从性：主债务消灭，保证债务随之消灭。

②保证具有独立性 表现： A、 当事人可以就全部主债成立保证，也可以就部分主债成立保证 B、 当事人可以成立一般保证，也可以成立连带责任保证 C、 保证无效，不影响主债的效力 D、 保证有自己独立的变更、消灭的原因 ③保证具有补充性 保证债务的补充性是指被担保的债务届期不履行时，保证债务才发生履行的效力。

2、保证合同 （1）保证合同的概念和特征： 保证合同的概念：是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 保证合同的特征： ①单务合同、无偿合同 ②诺成性合同 ③要式合同 ④附从性合同

（2）当事人 保证合同的当事人为保证人和债权人。 ①主债务人不得同时为保证人 ②国家机关原则上不得为保证人（例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 ） ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人（例外：从事经营活动的事业单位、社会团体 ） ④企业法人职能部门不得作保证人

⑤企业法人的分支机构 A、在法人书面授权范围内，有效 B、法人书面授权范围不明的，有效 C、无授权或超出授权范围的部分，无效

（3）保证合同的内容与形式 ①被保证的主债权种类、数额 ②债务人履行债务的期限 ③保证的方式 ④保证担保的范围 ⑤保证的期间 ⑥双方认为需要约定的其他事项

（4）保证欺诈 ①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人免责 ② 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人免责 ③主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人免责

④债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任

2、保证的分类 （1）一般保证 ①概念：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。（最高人民法院《 关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》 ，法释（2002 ) 38 号。）

②先诉抗辩权 A、概念：又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。 B、行使条件：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

C、先诉抗辩权的特殊效力：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”—— 一般保证人可以预先行使抗辩权。

D、先诉抗辩权的丧失 出现下列法定情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的（实质上是一般保证变更为连带保证）

( 2004年 ，卷3 ，多选 ) 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A ．债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B ．债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C ．债务人被宣告破产，中止执行程序的 D ．保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

E、默示提供的一般保证 《 担保法解释》 第26 条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”

（2）连带责任保证 ①概念：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 ②当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 ③《 担保法解释》 第27 条特别规定：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。”

④连带责任保证的保证人，不享有先诉抗辩权。 ⑤债权人提起诉讼，既可以主债务人为被告，也可以保证人为被告，也可以主债务人与保证人为共同被告。

（3）共同保证 概念：又称数人保证，是指两个或两个以上的保证人为同一债务提供担保。 我国《 担保法》 第12 条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

① 按份共同保证 按份保证，仅以保证份额承担保证责任，按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 按份保证的每个保证人，都要对债权人作出承诺，按份保证，可以签订一个保证合同，也可以由保证人分别与债权人签订保证合同。

② 连带共同保证 是指保证人相互之间对保证债务承担连带责任。债权人可以要求任何一个保证人对全部保证债务承担责任。任何一个保证人都负有担保全部债权实现的义务。 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

按份保证必须得到债权人的认可，否则应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额，不具有对抗债权人的效力。但这种“内部”约定，可以成为保证人相互之间清偿的依据。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

（4）最高额保证 我国《 担保法》 第14 条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 意义：对一定期间连续发生的债权，为简化保证合同的缔结程序，减少缔约的麻烦，当事人可订立一个保证合同。

3、保证的效力 ①保证担保的范围 A、根据《 担保法》 第21 条的规定，保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 B、保证担保的范围，采用约定优于法定的规则 C、当事人可以在担保合同中约定担保范围，但超过债权额部分应为无效，保证人可依法提出抗辩 D、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（此规定之法理：没有约定或者约定不明确时，推定合同中有默示条款：采法定保证范围。）

②债权债务转让时的保证责任 《 担保法解释》 第28 条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。” 《 担保法》 第23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

③主合同内容变更时的保证责任（《 担保法解释》 第30 条） A、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任 B、债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 C、债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”

甲公司卖给乙公司10 辆汽车，发货之前，甲公司负责人给乙公司打电话说：如果是日产的发动机，按原合同应当给你10 辆汽车，如果要国产发动机，可以给你12 辆同样品牌的汽车。而且其他条件不变。乙公司要了12 辆。付款期届至。乙公司无故不付款，甲公司找保证人丙公司索要。丙公司提出抗辩：主合同变更，我方不知情，更未书面同意，我公司根据《 担保法》 第24 条的规定已经无保证责任。 问题：丙公司的抗辩是否成立？

④债务人破产时，保证人的责任 《 担保法解释》 第44 条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6 个月内提出。” 《 担保法解释》 第45 条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”

4、保证责任的免除 （1）保证期间与免责 ①保证期间的含义：也称为保证责任期间，是根据约定或者法定，债权人主张权利的期间。在此期间，债权人若不主张权利，则保证人免责。 甲银行在保证期间届满后，才向保证人A 发出催款通知书，A 不知自己的保证责任已消灭，在催款通知书上签了字。请问：A 是否继续承担责任？ 乙信用社在诉讼时效超过后，才向B 发出催款通知单，B 不知诉讼时效已经超过，在催款通知单上签字。 请问：B 是否继续承担责任？

最高人民法院司法解释指出：保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知单上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

最高人民法院司法解释指出：“根据《 中华人民共和国民法通则》 第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”

②一般保证的保证期间 《 担保法》 第25 条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。” 《 担保法解释》 第31 条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”

③连带责任的保证期间 《 担保法》 第26 条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6 个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

④保证期间的约定和起算 《 担保法解释》 第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2 年。” 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，债权人得随时主张债权，但一般要给债务人一定的宽展期。保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

( 2004 年，卷3 ，单选 ) 甲向乙借款5 万元，还款期限6 个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？ A ．主债务履行期届满之日起6 个月 B ．借款发生之日起2 年 C ．借款发生之日起6 个月 D ．主债务履行期届满之日起2 年

⑤连续保证的“保证期间”问题 《 担保法》 第27 条规定：“保证人依照本法第14 条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。” 《 担保法解释》 第37 条：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6 个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6 个月。”

（2 ）诉讼时效与保证责任 ①债权人对一般保证和连带保证的保证债务的诉讼时效经过，则丧失胜诉权。但保证人对已经超过诉讼时效的债务承担保证责任或者提供保证，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予以支持。 ②一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”（《 担保法解释》 第34 条）。

甲对乙有1 00 万元的债权，乙应当在2 004 年6 月1 日前偿还。由丙提供一般保证，约定的保证期间是3 个月。到期乙不履行合同，甲于同年7 月2 日起诉乙。一审法院判决乙承担1 00 万元及迟延的利息。判决书送达后，甲乙都没有上诉。至同年9月2 日，双方的上诉期已过，一审判决生效。

（3 ）保证与物的担保共存时的保证责任 《 担保法》 第28 条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

《 担保法解释》 第38 条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

①保证与物上担保共存时债权人的选择权 《 担保法解释》 第38 条第1 款突破了《 担保法》 第28 条的物的担保优先于人的担保（保证）的一般原理。 在操作中，由于担保物的价值是可以确定的，债权人可向物上担保人和保证人同时主张权利。

②物的担保不能实现时的保证责任 物的担保不能实现有两种原因： 其一，是物的担保合同被确认无效或者被撤销。 其二，是担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物。 甲向乙借款20 万元，以其价值10 万元的房屋、5 万元的汽车作为抵押担保，以1 万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3 万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？ A . 7 万元B . 6 万元 C . 5 万元D . 4 万元

③债权人怠于行使对债务人担保物权对保证责任的影响 债权人在主合同履行期届满后怠于行使对债务人的担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

（三）定金 1、定金的概念 （1）定义：是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。 （2）特征： 属金钱担保 实践性 从属性 双向担保性 预先给付性 惩罚性

（2）定金与押金的异同 相同点： 均属于金钱担保范畴 都是当事人一方按约定给付对方的金钱或其他代替物 在合同适当履行后，都发生返还的法律后果

区别： 比较项目 定金 押金 交付时间 在主合同履行前，具有预先给付的特点 可在合同订立前、合同履行时或合同履行过程中，不具有预先给付的特点 数额 低于合同标的额，且不得超过法定的比例 往往高于或等于被担保的债权额 法律效果 在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力 给付方违约的，无权收回押金；收受方违约的，不承担双倍返还的责任

（3）定金与预付款的区别 定金 预付款 是一种担保方式 作用在于使接受方获得期限利益 不属于债务的履行范畴 属于价金支付义务的一部分，是提前履行部分债务 其交付为独立并从属于主合同的从合同 其交付属于履行主债的一部分，不构成一个独立的合同 一般是一次性交付 可分期支付 类型较多，作用各异 类型、作用相对单一 一方违约则可适用定金罚则 补交剩余价款；返还预付款

案例：甲农特产公司与乙农户订立一农产品购销合同，约定乙于秋收后交付甲大豆1万斤，总价款2万元。合同订立后，甲支付乙预付款2000元，以帮乙购买种子、农药、化肥。乙于秋收后，将所收获的大豆全部以每斤2.5元的价格卖于丙公司。请问：就收受的2000元论，乙应付什么责任？

（4）定金与违约金 ①区别 定金 违约金 特殊担保 一般担保 合同履行前交付 在确定违约责任后交付

②适用 《合同法》116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

（5）实践中的各种“保证金” ①名为保证金，实为预付款 ②实属定金 ③交付方不履行债务，归接受方所有；接受方不履行债务，返还（不是双倍返还） （单方担保作用） ④存储于双方当事人指定帐户或债权人账户、作为当事人一方履行付款义务的备用金（单方担保作用）

《担保法解释》第118条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

案例： ( 2003年 ，卷3 ，单5 ) 甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3 天后签订正式的买卖合同，并先交1000 元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000 元。”。 3 天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？ A 甲有权要求乙返还2000 元并赔偿在买车过程中受到的损失 B 甲有权要求乙返还1000 元并赔偿在买车过程中受到的损失 C 甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D 甲有权要求乙承担违约责任

某日用杂品公司（买方）与某编织厂（卖方）签订了一份买卖合同。合同规定：卖方于订立合同100天内出售给买方40万只手工编织“提篮”，买方支付给卖方定金2万元，买方不履行合同，无权要求返还定金，卖方不履行合同应原数返还定金。后编织厂借口转产拒不履行合同，日用杂品公司向人民法院提起诉讼，要求双倍返还定金。

2、定金的成立 （1） 定金合同的形式 应当采用书面形式： ①单独订立定金合同； ②在主合同中订立定金条款； ③定金交付和收取的事实加上定金收据（只有款项的交付和收取的事实，不能说明款项是定金还是预付款）。

定金合同 合同双方当事人： 甲 方：＿＿＿＿＿ 乙 方：＿＿＿＿＿ 为确保甲、乙双方签订＿＿＿＿＿＿＿＿合同（以下称主合同），双方经协商一致，就定金担保事宜达成如下协议： 第一条 为签订主合同，甲、乙双方应履行如下义务： 第二条 甲方应在本合同签订之日起＿＿＿＿＿日内向乙方交付定金＿＿＿＿＿元整。 第三条 本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除，除非双方协商一致并达成书面协议。 第四条 甲方与乙方签订主合同后，乙方应返还定金或以该定金冲抵甲方应付乙方款项。

第五条 甲方不与乙方签订主合同，无权要求返还定金；乙方不与甲方签订主合同，应当双倍返还定金。定金罚则的执行，不影响任何一方要求赔偿的权利。 第六条 本合同经双方签章自定金交付之日起生效。 甲方： （公章） 法定代表人签字：＿＿＿＿＿ ＿＿＿年＿＿＿月＿日 乙方： （公章） 法定代表人签字：＿＿＿＿＿ ＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日

（2）定金合同是实践合同 定金合同从实际交付定金之日起生效。 《 担保法解释》 第119 条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。” 关于定金的数额： 《 担保法》 第91 条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20 ％。” 《 担保法解释》 第121 条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20 ％的，超过的部分，人民法院不予支持。” 理解：超过部分应为无效，可按预付款处理。

3、定金的种类及其效力 ①成约定金：是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。 《担保法解释》第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

效力：定金的交付使主合同成立，不交付则原则上不成立，不发生定金罚则的效力。

②证约定金：是指定金为订立合同的证据 这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。 我国现行法无明文规定，但通说认为定金的交付有证明合同成立的作用。 允许对方举证推翻。 证明合同成立，并不一定合同有效 效力：证明合同成立，不发生定金罚则的效力。

③违约定金：以定金作为违约赔偿的定金 这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力 违约定金通常兼有证约定金的作用 《担保法解释》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 ”

效力：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 请思考：定金罚则是否适用于拒绝履行？不能履行？迟延履行？瑕疵履行？

《担保法解释》第122条：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。 ”

《担保法解释》第120条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”

案例：甲方（出卖人）收了乙方（买受人）10万元定金，甲方应当分10批发货（种类物），标的额为100万元。甲方发货5批，余下5批无货可供，乙方接受5批后，要求适用定金罚则。请问：适用定金罚则后，乙方还应当支付甲方多少货款？

④解约定金：是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。 《担保法解释》第117条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”

效力：具有解除合同的效力，该效力的发生以定金的丧失或者双倍返还为条件。

⑤立约定金：是指为保证正式缔约的定金。 《担保法解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 ”

效力：给付定金的一方丧失定金的返还请求权才可以拒绝订立主合同，若保有该请求权则必须订立主合同；收受定金的一方若保有定金就必须订立主合同，只有双倍返还定金才可以拒绝订立主合同。

关于商品房认购书中的定金 相关法律条文：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第4条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 ”

商品房认购书 第八条 甲方交付 元作为购房定金，并在签订认购书后 天内与乙方签订买卖合同，交纳房款，逾期 天不签订买卖合同，定金不予退还。 思考问题： （1）此处定金属何种定金？ （2）此条款有何问题？

[案例讨论]李先生于 2002 年 10 月 !5日与某房地产开发公司（简称开发商）签订了一份《商品房认购书》，双方约定：李先生交纳定金 2万元，预定 A 座401商品房一套，总价款 76万元。开发商为李先生预留该套商品房房号直到 10 月 20 日。在此期间内，李先生应当到售楼处与开发商签订《商品房买卖合同》并支付首批购房款 15.2 万元，否则开发商有权没收李已交付的定金并另行销售该套商品房。当日交纳了定金后，李先生于 2002 年10 月 15日携带首付款及有关资料前往售楼处签约。

然而，在签订《商品房买卖合同》的过程中，李先生对于开发商提出的补充协议，有 7条不能接受，要求删去；开发商对于李提出的 5条补充协议条款也不予认可。当日合同未能签订。后经多次协商，双方争执不下，始终未能达成一致意见，导致买卖合同无法签订。2002 年 10月 23日开发商通过其售楼律师给李发送了律师函，指出其行为已构成违约，决定没收其已经交付的 2万元定金。李则认为是开发商违约，遂将开发商起诉到人民法院，要求双倍返还定金。

第五节 债的消灭 债的消灭的概念：是指由于一定的法律事实（清偿、提存、抵销、免除、混同等）的发生，使债权债务归于消灭的法律现象。

一、清偿 （一）清偿的概念：是指按债的约定实现其目的的行为。 履行：是从债的效力、债的动态方面讲的 清偿：是从债的消灭的角度讲的 包括依强制执行或实行担保权而实现其目的 清偿人有二： 其一，债务人或其代理人； 其二，第三人（代为清偿） 请思考：清偿为民事法律行为还是事实行为？欠缺行为能力人的清偿是否有效？关于代理的规定是否适用于清偿？

（二）代为清偿 代为清偿：由第三人清偿 代物清偿：以一宗给付替代另一宗给付。

例外： 其一，当事人约定不得由第三人清偿的。 其二，按照债的性质不得由第三人清偿的。 其三，第三人代为清偿，债务人有异议的，债权人可以拒绝。 其四，法律不允许第三人清偿的

《 合同法》第400 ：“受托人应当亲自处理委托事务。” 《 合同法》 第65 条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应由向债权人承担违约责任。” ‘ 与代为清偿相对应的是代为受领 《 合同法》 第64 条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

（三）清偿费用 清偿费用由债务人承担，另有规定、另有约定的除外。 《 合同法》 第62 条第6 项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”

二、抵销 （一）抵销的概念 抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，以使双方的债务在对等数额内消灭的行为。 抵销分为法定抵销与合意抵销。

抵销制度具有重要的意义： 首先，抵销可以简略交换的过程，避免双方当事人分别请求、分别履行带来的不必要的麻烦。抵销减少了当事人的负担，节约了交易成本。 其次，抵销也使交易的安全性大大提高，避免了先履行一方蒙受不测之损害。

（二）法定抵销的概念和要件 1 ．法定抵销的概念 法定抵销，是指合同当事人双方互负到期债务，且该债务标的物种类、品质相同时，任何一方作出的以其债权充当债务的清偿使相互间相当数额的债务同归消灭的意思表示。 抵销权在性质上是（单纯）形成权 用来抵销的债权，是抵销人的债权，称为主动债权；被抵销的对方当事人的债权，是被抵销人的债权，称为被动债权。

2 ．法定抵销的要件 ( 1 ）当事人互负到期债权、到期债务 保证人得以主债务人对于主债权人之债权，主张抵销权。因为保证人以主债务人之债务，为自己的债务。

甲方向乙方请求偿还1 00 万元服装款，乙方既不偿还，也不说明理由。甲方遂向保证人丙方要求偿还。丙方以甲方尚欠乙方20 万元服装款为由，主张抵销20 万元，自己只承担80 万元的保证债务。请问，丙方的主张是否正确？

( 2 ）债务的标的物种类、品质相同 甲方将工程发包给乙方，应当向乙方支付款项1 000 万元，乙方迟延10 天交工，按照约定违约金为1 O 万元。请问甲方可否行使抵销权？

( 3 ）当事人所负债务属于可以抵销的债务 ① 因故意侵害人身产生的债务不得抵销 此处所谓不得抵销，是指债务人（侵权人）不得抵销，若允许抵销，恐客观上产生鼓励侵权的作用。相对人则可以抵销。

② 禁止扣押的债权（如请求支付劳动报酬、抚恤金等债权）不得抵销 “禁止扣押”，是为了保护债权人的日常生活的需要。 禁止扣押债权的债权人则可以抵销。 ③ 附有（对方）履行抗辩权的债权，可以作为被动债权抵销，但是不能作为主动债权抵销。

( 4 ）抵销权人将抵销的意思表示通知对方 附条件、附期限的抵销无效。

（三）法定抵销的效力 抵销使双方互负的债务在数额相等的范围内消灭。 双方债务额相等时，全部债务消灭；双方债务额不相等时，债务数额大的一方就超出的债务仍负清偿之责。 当抵销生效后，就消灭的债务不再发生支付利息的债务，抵销权发生后给付迟延责任归于消灭。

6 月1 日，甲某向乙某借得人民币5 万元，约定同年9月1 日前还款。至8 月25 日，甲某称同年4 月乙某欠甲某5 000 元粮食款至今尚未归还。因此只还给乙某4 . 5 万元。乙某的律师认为，粮食款与所欠借款是两个法律关系，不能混为一谈。

甲银行借给乙公司120 万元，由丙公司（某饭店）提供一般保证，乙公司被其他债权人申请宣告破产，人民法院已经受理该破产一案。甲未向法院申报债权，而向丙公司要求偿还。丙公司同意代乙公司偿还，但提出甲银行负责人王某在丙公司的饭店多次吃饭，未结清款项，尚欠人民币2 万元，但都签单，并用随身携带公章盖在帐单上，因此只应向甲银行还款118 万元。

甲银行表示反对，理由有二：第一，有证据表明，前任负责人王某是为个人事情到丙公司的饭店吃饭、消费，是滥用职权，银行不能为此承担费用；第二，王某在帐单上签字盖章，没有约定偿还期限，《合同法》 第62 条规定，债权人要求债务人履行，应当给债务人以必要的准备时间（宽限期），如果算上必要的准备时间，2 万元的债务尚未到期；第三，丙作为保证人不能用自己的债权抵销被保证人乙公司的债务。

《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

（四）合意抵销 1、合意抵销的含义 合意抵销是双方当事人协商一致将各自的债务抵销。 《 合同法》 第100 条规定：‘当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。” 合意抵销，实际上是当事人订立以抵销债务为内容的合同，该合同称为抵销合同。

甲公司向乙商业银行借款100 万元，甲乙双方在合同中约定：甲公司到期不能偿还借款，而甲公司在乙银行开立的账户有款项时，可以扣划款项。后甲公司未能按期还本付息。乙银行发现甲公司的账户上有100 万元，就划到自己的账户上。甲公司对银行扣划的行为一无所知产以至给他人开出了空白支票。对乙银行的行为有两种观点：一种观点认为，乙银行有权扣划；一种观点认为，乙银行是侵权行为。

2、抵销合同的有关问题 （1） 当事人双方的给付无须同种 （2） 当事人双方的债权不必到期 债权未到期而成立抵销合同，当事人抛弃了期限利益。 当事人也可以约定，对放弃期限利益的一方给予补偿。

（3） 抵销合同可以附生效条件或者附始期 某甲租给某乙一套门面房，租期为2002 年至2004 年12 月31 日为止。某甲在另一笔生意中，欠某乙10 万元货款。双方在租赁合同中约定：某甲欠某乙的10 元货款，某乙用2005 和2006 年的租金冲抵。租期至2004 年12 月31 日届满后，某乙要求续租两年，某甲不同意，将某乙方赶走，以便以更高的价格转租给别人。某乙起诉于法院，一、二审均胜诉，某乙要求强制执行二年租赁合同。另有人认为，某甲与某乙约定的冲抵，实为附条件的抵销，应为无效。

四、提存 （一）提存的概念 提存是债务人在无法履行债务或者难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，以终止债权债务关系的行为。 设立提存制度的目的，主要在于保护债务人，同时也兼顾了债权人的利益。 提存涉及三个方面的当事人。一是提存人，提存人是债务人。二是提存受领人，提存受领人是债权人。三是提存机关，我国目前的提存机关是公证机关。

（二）提存的事由 1、 债权人无正当理由拒绝受领

2、 债权人下落不明 债权人下落不明，可以指债权人作为自然人下落不明，也可以指债权人作为法人下落不明。 《合同法》第70条：“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。 ”

3、 债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力人未确定监护人 4、 法律规定的其他情形

（三）提存的标的 提存的标的物可以是货币、有价证券、票据、提单、权利证书、货物等，动产和不动产都可以提存。除不适于提存或者提存费用过高的以外，提存的标的物应当与合同约定的标的物相符。 《 合同法》 第101 条第2 款：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”

（四）提存的方法：办理提存公证。 （五）提存的效力 1、 债务人与债权人之间的效力 （1）提存视为与履行具有相同的效力，自提存之日起，债务人与债权人之间的权利义务终止，债权人不得再向债务人请求履行债务。 （2）标的物提存后，毁损、灭失的风险的承担由债务人转移到债权人。 （3）提存期间，标的物的孽息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

2、 提存人与提存机关之间的效力 《 提存公证规则》 第26 条规定：“提存人可以凭人民法院生效的判决与裁定或提存之债已经清偿的公证证明，取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处放弃提存受领权的，提存人得取回提存物。” 提存人取回提存物的，因提存和取消提存产生的费用应由提存人负担。

3、 提存机关与债权人之间的效力 （1）债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 债权人领取提存标的物的权利，自提存之日起5 年之内不行使而消灭，提存物扣除费用后归国家所有。

（2）提存机关有妥善保管提存物的义务 因提存机关保管不善致使提存标的物毁损、灭失的，提存机关应当向债权人承担赔偿责任。 债权人要求提存机关承担赔偿责任的权利，亦应在提存之日起5 年之内行使。

( 2003 ．卷3 ．多44 ) 甲与乙签订销售空调100 台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？ A、 甲可以向有关部门提存这批空调 B、 空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5 台，其损失应由甲承担 C、 提存费用应由乙支付 人 D、 若自提存之日起5 年内乙不领取空调，则归甲所有

“特殊提存” 1、《 担保法》 第69 条：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。”

2、 《 担保法》 第70 条：“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。” 3、 《 担保法》 第80 条：“本法第79 条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”

《 担保法》中以辅助担保权为目的的提存与《合同法》中以消灭债权债务关系为目的的提存的比较： 第一，提存的目的不同：一是为了维护担保权；一是为了消灭债权关系。 第二，提存人不同：必须是法定机关；当事人可以约定提存人，可以是法定的提存机关，也可以是双方都认可的第三人，可以是法人，也可以是自然人。

五、免除 （一）免除的概念 免除是指债权人免除债务人的债务，是债权人以消灭债务人债务为目的的抛弃债权的意思表示。

（二）免除的方法 免除是一种民事法律行为，须债权人有抛弃债权的意思表示。 一般认为免除是单方法律行为。 免除的意思表示应当告知债务人或者告知其代理人，如果向第三人为免除的意思表示，则债的关系并不消灭。

免除的意思表示不得撤销，但可以撤回 当事人也可以就免除成立合同。

六、混同 （一）混同的概念 债的关系的主体是对立的双方，当债权与债务同归于一人，不存在债权人和债务人，由此导致权利义务关系终止时，称为混同。 混同为法律事件。

广义的混同，除《 合同法》规定的债权、债务混同之外，还包括所有权与他物权同归于一人和主债务与保证债务同归一人 《担保法解释》 第77条：“涉及抵押权与所有权的混同：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”

（二）混同的成立 混同是一种事实，无须有任何意思表示，即发生合同之债消灭的效果。

（三）混同的效力 混同是债的消灭的独立原因。混同导致债权、债务绝对消灭。主债及从债均不复存在。 《 合同法》 第106 条：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”

① A 欠B 人民币10 万元，C 欠B 人民币5 万元。后A 、B 合并，A 吸收了B （吸收合并B 不复存在），则C 欠A 人民币5 万元。

② A 欠B 货款10 万元，B 欠C 加工费5 万元，A 、B 合并为D （新设合并，A 、B 不再存在），则D 欠C 加工费5 万元。

③ A 、B 以共同共有人的名义将一所房屋（价值50 万元人民币）卖给了C ，按照A 与B 的事先约定，双方对该房屋各享有50 ％的权益。在C 尚未支付款项的情况下，A 与C 合并，A 吸收了C , C 不复存在。此种情况下，A 与C 的债务混同，A 应支付B 人民币25 万元。

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