商事审判疑难问题探讨 广东高院民二庭 丁海湖

一、合 同 效 力 （一）无效合同认定依据的演化 （二）无效获利之评判 （三）合同无效类型概揽 （四）合同无效与表见代理

（一）无效合同认定依据的演化 1、民法通则第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。 2、合同法（1997年）第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定” 3、合同法解释一（1999年） 第1条，从宽从新 突破“法律不溯及既往”的原则 第3条规定，意在在合同效力方面不断拓展有效的可能性 第4条强调不得以地方性法规、行政规章为认定无效的依据 第10条规定，排除普通经营范围对合同效力的影响

4、合同法解释二（2009年2月） 第14条，将 “强制性规定”限缩解释为效力性强制性规定 5、当前形势下审理民商事合同纠纷案件的意见（2009年7月） 将 “强制性规定”分为效力性强制性规定和管理性强制性规定 6、买卖合同司法解释（2012年） 第3条，无权处分合同并非无效合同

当下，公法干预私法、确认合同无效应围绕如下渠道来进行。 干预的基石--以法律和行政法规的规范为依据 地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据？ 考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。　　 如果上位法授权地方或某部门做出解释，而考察地方性法规和规章是否根据授权做出规定。　　 第三，注意地方性法规和规章与公序良俗的关系。 干预的路径--以法律和行政法规的强制性规范为指引 干预的力度--以强制性规定中的效力性规范为标尺

1、损害公共秩序。 干预的难点--效力性规范和管理性规范的识别 中国建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限 公司等担保合同纠纷案 中国建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限 公司等担保合同纠纷案　 梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案　　 干预的兜底--公序良俗 1、损害公共秩序。 受益主体的非特定性； 公共利益的设定不出于个别主体的商业目的； 具有公共性、群体性。 　2、违背善良风俗。（南方都市报2013-11-7）　

（二）无效获利之评判 在审判实务中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？合作开发房地产案例、借款担保案例。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

（三）合同无效类型概揽 1、主体资格类 （1）企业间借贷合同的效力关于借款合同效力。 借款合同效力 利息保护的标准及偿还顺序。 央行不再公布贷款基准利率怎么办。 （2）加油站租赁合同的效力？ 国务院《危险化学品安全管理条例》第3条、国家发布的《危险化学品名录》的规定，汽油是危险化学品的一种。 《危险化学品安全管理条例》第二十七条规定。

证券法第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 （3）典当行从事融资融券业务是否有效? 证券法第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 从事融资融券的主体仅限于经证监会批准的证券公司。其他金融机构均无资格向投资者出借资金用于证券投资。典当行作为非银行金融机构，不具有从事融资融券的资质，其出借资金供投资者从事证券投资，扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序，违反了证券法的强制性法律规定，导致合同无效。

（4）金融委托理财合同、民间委托理财合同的效力？ 河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案 证券公司、银行从事委托理财须经批准 2005年证券法第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券资产管理。 2003年商业银行法第3条第2款规定，经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。 未经金融监管部门特许的金融机构签订的委托理财合同是否有效？ 证券公司没有从事证券资产管理的经营资质 最高院民二庭《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文认为：受托人如果系证券公司等金融机构的，在证券公司等金融机构法人没有取得理财资质或者其分支机构未经授权的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。

民间委托理财合同是否有效？ 中国武夷实业股份有限公司与福建天力投资有限公司等因委托理财引起合同债务纠纷案 受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至于对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但是自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。 （5）无权处分人签订合同 合同法 物权法 买卖合同司法解释 无权处分行为在实践中仅影响债权合同的履行，可能导致物权变动不能顺利实现，但与债权合同效力无关。无权处分合同在符合合同一般生效要件的前提下，应当认定为有效。

（6）企业集团财务公司为成员单位与非成员单位之间办理委托贷款签订的委托贷款合同的效力？ 银监会《企业集团财务公司管理办法》第二十八条规定，财务公司可以经营下列部分或者全部业务：办理成员单位之间的委托贷款及委托投资。 最高人民法院（2010）民二他字第29号答复：《企业集团财务公司管理办法》第二条、第三条、第十八条、第二十八条的规定系管理性规定，不应否定合同的效力。

2、合同内容类 （1）借款合同关于扣划手续费、管理费或授信额度费等约定的效力？ 商业银行法第五十条 商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定。 （ 2）商业银行为获取按揭业务向房贷中介公司支付返点费用的约定效力？ （3）合同价款高于政府指导价的约定的效力 ？ 价格法第十二条明确规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。

（4）租期超出法定期限的条款效力？ 合同法第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。 适用于集体建设用地的租赁合同否？ （5）公民有偿代理诉讼的效力？ 律师法（1996年）第十四条，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理业务或者辩护业务。

（6）委托理财合同的保底条款的效力？是否导致合同整体无效？ 西藏金珠（集团）有限公司与华龙证券有限公司资产管理委托合同纠纷上诉案。 保底条款核心内涵：一方共享盈利，但不担亏损。 按受托人不同，保底条款的审查可分为两类： 具有资质的证券公司作为受托人订立的金融委托理财合同的保底条款 民间委托理财合同的保底条款效力 不具资质的金融机构作为受托人订立的金融委托理财合同，因合同无效，故无须审查保底条款的效力。

具有资质的证券公司作为受托人订立的金融委托理财合同的保底条款的效力？是否影响合同的整体效力？ 最高院认为，保底条款违反了《中华人民共和国证券法》（修订前）第143条“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”之禁止性规定，为无效条款。 保底条款属于委托理财合同之目的条款或者核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，因此，因保底条款无效而应确认为整个资产管理委托协议无效。 最后按照委托理财合同无效，判决由受托人承担返还委托资产本息。 最高院民二庭一文，不仅认为保底条款应属无效，还认为保底条款往往是委托理财合同的核心条款，直接影响委托人的缔约目的，故如果保底条款无效，则整个委托理财合同无效。 民间委托理财合同的保底条款的效力？ 民间委托理财合同的保底条款是否有效

3、标的物类 4、其他 3、标的物类 转让、拍卖被查封财产合同的效力？ 中国建设银行重庆巴南支行与四川恒利实业发展有限公司房屋买卖纠纷上诉案 4、其他 拍卖公告程序存有瑕疵，是否必然导致拍卖无效？

（四）合同无效与表见代理 兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案

二、银行卡纠纷 （一）法律关系的定性 （二）刑民交叉案件的程序选择 （三）承责主体的确定 （四）举证责任的分配 （五）道德风险的考量 （六）“密码使用视为本人行为”之条款的效力

近几年来我省受理该类型案件的审判理念基本上是统一的，但随着金融交易渠道的拓宽、信息技术的进步和已侦破刑事案件对犯罪手段的披露，我们的审理思路也在与时俱进。审理的难点也在不断增多。 （一）法律关系的定性 违约责任和侵权责任竞合 （二）刑民交叉案件的程序选择 刑民并行、先刑后民、先民后刑。 （三）承责主体的确定 储户同时把开户行和交易行作为被告的情况下承责主体的确定。 开户行承责以后，向交易行、密码泄露行索赔的处理。 （四）举证责任的分配 1.基础原则：“谁主张谁举证” 2.经验法则：事实推定 3.可否举证责任倒置 4. 银行的安全保障义务之底线 （五）道德风险的考量 （六）“密码使用视为本人行为”之条款的效力

三、保险纠纷 （一）投保人的如实告知义务 （二）保险人的提示和说明义务 （三）投保人签名效力及保险单证的确认 （四）专业术语的解释 （五）保险代位求偿权的行使

（一）投保人的如实告知义务 1、如实告知义务的基石—诚实信用 2、如实告知义务的前提－询问 投保人仅在保险人询问的情况下承担告知义务，且告知范围以保险人询问的范围和内容为。 保险人需对询问的范围和内容承担举证责任。 保险人的询问应明确、清晰 。 3、如实告知的内容－重大事实

4、如实告知的范围 应综合考量相关证据材料判断投保人对相关事实是否明知 应注意防范保险欺诈行为 。 投保人明知相关重大事项而未如实告知的，并不当然构成故意，也可能是重大过失。 故意包括以下几个要件：（1）明知该事实；（2）明知该事实为重要事项；（3）有意不告知。 与此相对应，重大过失包括三种情况：一是义务人因重大过失不知道重要事项的存在而未如实告知；二是义务人虽知道该事实存在，但因重大过失不知道该事实的重要性而未如实告知；三是义务人知道事实存在且知道该事实具有重要性，但因重大过失未如实告知。

第十六条　订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。 　　投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。 　　前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。 　　投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。 　　投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。 　　保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。 　　保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。

第五条　保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。 第六条　投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。 　　保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。

5、投保人不如实告知的后果--保险人享有解除权 保险人行使解除权应当具备以下条件： 一是投保人未如实告知存在故意或重大过失。保险法第十六条第二款 二是投保人未如实告知具有决定性影响 三是保险人应当在不可抗辩期间内解除合同。保险法第十六条第三款 四是不存在违反禁反言的情形。保险法第十六条第六款 五是不存在弃权情形。根据司法解释第七条

（二）保险人的提示和说明义务 1、格式条款规则在保险法中的运用 2、免责条款的明确说明义务 3、明确说明义务的范围 －－并不是所有与保险责任相关的条款均是免除保险人责任的条款 －－本规定并未穷尽所有免除保险人责任的条款 －－解除权条款不属于免除保险人责任条款

保险法第十七条　订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

第九条　保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。 　　保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。

4、明确说明义务的履行 －－说明的内容、形式、程度、判断   投保人在投保单上“投保人声明栏”概括确认保险人对免责条款已尽明确说明义务并签字的，是否可据此认定保险人履行了明确说明义务。

 第十一条　保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。 　　保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。 第十二条　通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。

5、明确说明义务履行的证明 －－投保人确认保险人已经履行明确说明义务的，则应认为保险人已经尽到举证责任 －－投保人的确认可以被推翻 －－不能以投保人未在规定时限内提出异议为由认定保险人履行了明确说明义务   保险人在保险单上印制有“投保人有核对保险条款义务，超过规定时限未通知则视为投保人无异议”的内容，据此能否认定其履行了明确说明义务。

第十三条　保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。 　　投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。 关于学生平安险中保险人明确说明义务的履行问题。

6、禁止性法律规定作为免责事由的提示与说明 －－以禁止性规定作为免责事由的免责条款不同于法定免责条款 －－应正确认定法律、行政法规的禁止性规定的范围 －－保险人应对以禁止性规定情形作为免责事由的免责条款进行提示后，投保人、被保险人或者受益人不得再以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效 关于酒后驾车免责条款的明确说明问题。 保险人与同一投保人多次签订同样的保险合同时，能否减轻或免除保险人的明确说明义务。

7、提示与说明的区别 内容；程度；后果。  第十条　保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。

8、关于保险免责条款无效的认定  设定索赔前置条件的保险条款是否有效。  医保范围用药限制条款是否有效。  关于保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的，保险人不承担保险责任的保险条款是否有效。  被保险人未尽施救义务的，就扩大的损失部分保险人不承担保险责任的保险条款是否有效。

（三）投保人签名效力及保险单证的确认 保险人及其代理人代投保人签字、盖章的合同，属效力待定合同 保险人及其代理人代投保人签字盖章的合同，经投保人追认后对投保人产生效力 保险事故发生后，投保人仍可以进行追认 投保人追认不及于对保险人履行明确说明义务的确认 保险人或其代理人代为填写的相关内容只有经投保人签字或盖章确认的，才能视为投保人的真实意思表示 因保险人或其代理人代填写内容不符合客观事实，投保人违反告知义务的，不能认为投保人存在故意

第三条　投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。 　　保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。　

（四）专业术语的解释 1、对于非保险专业术语的解释 －－保险人提供的格式条款中对非保险术语未作出解释的，适用不利解释原则 －－保险人提供的格式条款中对非保险术语作出解释，且该解释符合专业意义的，应认可其专业意义 －－保险人提供的格式条款对非保险术语作出解释，但该解释不符合专业意义的，则可认定该解释条款无效，除非该解释有利于投保人、被保险人或者受益人 2、保险术语、法律术语不适用本规定

 保险法第三十条　采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。 第十七条　保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语所作的解释符合专业意义，或者虽不符合专业意义，但有利于投保人、被保险人或者受益人的，人民法院应予认可。

（五）保险代位求偿权的行使 1、代位求偿权的适用范围 2、代位求偿权的行使主体 3、保险人代位求偿权的诉讼时效。 4、保险人向人民法院请求保护代位求偿权的诉讼时效的中断 5、法院是否需要在保险代位求偿权纠纷中对保险合同关系做实质审查 6、被保险人与第三人达成的仲裁协议对保险人的效力问题

保险法第四十六条　被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 第六十条　因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 　　前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 　　保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。

第十六条　保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权。 根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。 《海商法》第二百六十七条：“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。请求人申请扣船的，时效自申请扣船之日起中断。” 《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第十五条:“保险人取得代位请求赔偿权利后，以被保险人向第三人提起诉讼、提交仲裁、申请扣押船舶或者第三人同意履行义务为由主张诉讼时效中断的，人民法院应予支持。” 《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第126条:“保险人向被保险人支付保险赔偿金以前，被保险人向第三者提起诉讼、提交仲裁或者第三者同意履行义务导致诉讼时效中断的，效力及于保险人。”

四、公司纠纷 （一）股东出资纠纷 （二）公司赢余分配纠纷 （三）股东知情权纠纷 （四）股权转让纠纷 （五）股东（大）会、董事会决议效力纠纷   四、公司纠纷 （一）股东出资纠纷 （二）公司赢余分配纠纷 （三）股东知情权纠纷 （四）股权转让纠纷 （五）股东（大）会、董事会决议效力纠纷 （六）其他纠纷

（一）股东出资纠纷 隐名出资人起诉请求确认其股东身份是否支持。 瑕疵出资股东权利享有问题。 （二）公司赢余分配纠纷 股权已经转让的股东可否请求对转让前的利润进行分配问题。 股东利润分配请求权是否适用诉讼时效问题。 （三）股东知情权纠纷 股东查阅范围。会计账簿；会计凭证；财务会计报告。 股东可否委托专业人员查阅。 已转让股权退出公司的股东可否查阅其任股东期间公司的会计账簿。 股东请求保全会计账簿的应当适用证据保全、财产保全的规定。 （四）股权转让纠纷 股权转让后股东人数不符合公司法规定的公司设立时对股东人数的规定的股权转让合同效力。 转让国有股权未履行批准手续及其他法定程序的，股权转让合同的效力。

（五）股东（大）会、董事会决议效力纠纷 公司未召集股东会或者股东大会、董事会等决议的效力。 股权转让股权后，可否请求转让前的股东会或者股东大会、董事会等决议无效。 股东会超越公司法规定或者公司章程规定的职权范围作出决议的效力。

（六）其他纠纷 股东滥用公司法人地位的处理。 公司承包经营合同的效力。 债权人以承包股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，请求承包股东对承包期间公司的债务承担连带责任的处理。 公司法人人格否认应注意： 适用条件。关于人格混同的认定与举证责任的分配。法人人格的逆向否认与横向否认。 股东优先购买权问题。股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同并要求以同等价格购买股权的，人民法院应否支持。 原法定代表人被罢免后，拒绝交出公司印章等，如何诉讼？ 公司印章掌管纠纷，法院受理否

谢 谢！