如何突破假債權防止債務人脫產 主講人:廖振洲律師 長遠國際法律事務所所長 台北市地政士公會法律諮詢委員 新北市地政士公會專業顧問 地址：台北市中山區中山北路二段99號10樓 電話:（02）25681018 傳真：（02）25681081

案件類型一 債權人聲請強制執行時，第三人以本票裁定參與分配 　　甲積欠乙一百萬元，乙對甲提起民事訴訟，取得勝訴判決確定，並對甲聲請強制執行。甲為避免被乙強制執行，與丙通謀，二人明知雙方無債權債務關係，仍由甲虛偽簽發票面金額一千萬元之本票交予丙，由丙依票據法第123條規定聲請法院裁定後亦對甲強制執行，並在乙對甲強制執行程序中聲明參與分配，造成乙僅能分配十萬元。請問乙該如何保全自己債權？

票據法123條：「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」 強制執行法31條：「因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日五日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽。」 強制執行法39條：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」 強制執行法41條：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」

民事救濟：提起分配表異議之訴 臺灣高等法院102年度上易字第422號判決： 事實及理由 被上訴人（楊晉昱）主張：伊與訴外人陳伯勳間返還借款事件，業經原 審97年度訴字第5586號（下稱第5586號）及本院100年度上 易字第106號（下稱第106號）判決伊勝訴確定在案（下稱系 爭確定判決），陳伯勳應給付伊新臺幣（下同）1,000,000 元本息，嗣伊以系爭確定判決為執行名義，就陳伯勳提存於 原審民事執行處之擔保金聲請強制執行。詎伊於100年9月27 日接獲原審民事執行處北院木100年度司執壬字第50394號函檢送系爭分配表，發現上訴人（周國華）受有次序1執行費64,000元及 次序3票款債權862,469元，合計926,469元之分配款。

民事救濟：提起分配表異議之訴 臺灣高等法院102年度上易字第422號判決： 事實及理由 被上訴人（楊晉昱）主張：伊與訴外人陳伯勳間返還借款事件，業經原 審97年度訴字第5586號（下稱第5586號）及本院100年度上 易字第106號（下稱第106號）判決伊勝訴確定在案（下稱系 爭確定判決），陳伯勳應給付伊新臺幣（下同）1,000,000 元本息，嗣伊以系爭確定判決為執行名義，就陳伯勳提存於 原審民事執行處之擔保金聲請強制執行。詎伊於100年9月27 日接獲原審民事執行處北院木100年度司執壬字第50394號函檢送系爭分配表，發現上訴人（周國華）受有次序1執行費64,000元及 次序3票款債權862,469元，合計926,469元之分配款。

惟上 訴人（周國華）在伊與陳伯勳間之原審94年度 北簡字第10584號（下稱 第10584號）確認支票債權 不存在事件及原審第5586號返還 借款事件中，均擔 任陳伯勳之訴訟代理人，於歷審訴訟程序 中均未曾 提及其亦為陳伯勳之債權人，竟於伊聲請強制執行 前，持陳伯勳於88年5月2日簽發之面額8,000,000元之 本票 （下稱系爭本票）及原審94年度票字第23864號 （下稱第238 64號）本票確定裁定為執行名義，向原 審聲請強制執行，系 爭本票債權顯為陳伯勳與上訴 人臨訟編造之假債權，爰依強 制執行法第41條第1項 前段之規定提起本件分配表異議之訴

。並聲明：原審100年度司執字第50394號（下稱第 50394號 ）強制執行事件於100年9月21日製作之分配 表，其中次序一 、三所列上訴人之執行費優先債權 64,000元及票款債權8,00 0,000元暨其利息4,483,068元， 不得列入分配表受分配，其 因此受分配金額計 926,469元，應予剔除。 」 本院得心證之理由： 「 (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又票據 為文義證券及無因證 券，票據上之權利義務，悉依 票上所載文義定之，與其基礎 之原因關係各自獨立， 票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是 以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確 係有效存在，雖不負舉證責任， 」

惟倘原告主張執票人無資力借款與發票人，執票人則 自承本票為其借款與發票人之憑據，而均認本票交付 之原因關係為消費借貸，則應由 執票人就借款已交 付之事實負舉證責任。另稱消費借貸者， 於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借 貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外， 尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立，倘當事 人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負 舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借 貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。

被上訴人提起本件分配表異議之訴，否認上訴人對陳 伯勳有 系爭800萬元本票債權存在，上訴人則辯稱系 爭本票為陳伯 勳向其借貸未清償始簽發交付等語置 辯，則依前開說明，自應由上訴人（周國華）就其與 陳伯勳間有借款債權及系爭本票債權存在 之事實負 舉證之責，合先說明。 （節錄）上訴人雖辯稱系爭編號1之2,000,000元匯款 係其向宋孟津 借款後再轉貸與陳伯勳云云，然據證 人宋孟津證稱：我不 認識上訴人及陳伯勳，沒見過 上訴人，我沒有提供個人帳 戶及印章給上訴人使用， 與陳伯勳只有1次金錢往來，那 次是有人欠我錢，陳 伯勳說他有辦法幫我去要錢，但我要 匯給他3萬元， 我匯了3萬元之後沒有消息，債權也沒有收 回，上訴 人沒有向我借過錢， 、 、 、

是依證人宋孟津之證詞，有關編號1之2,000,000 元匯 款，顯非上訴人向宋孟津借款2,000,000元後再轉貸 予陳伯勳，且倘上訴人確有向證人宋孟津借款 2,000,000 元，則證人宋孟津對上訴人擁有高達 2,000,000元債權， 並非盞盞之數，豈會輕易否認借 款而不向上訴人要求還款 之理？是證人宋孟津所言， 應符合真實而可採信。上訴人 復未能提出其他證據 證明其有向證人宋孟津借款再轉貸予 陳伯勳，或與 陳伯勳間就系爭編號1之2,000,000元有借貸 關係存在， 是其辯稱系爭編號1之2,000,000元為其向證人 宋孟津 借款再轉貸予陳伯勳云云，洵不足採。 、 、 、

是如附表所示之編號1至 5、編號7之款項均無法證明 係本於消費借貸之合意而交付借 款，自難認上訴人 對陳伯勳有系爭8,000,000元本票債權存 在，故基於 上開本票債權而衍生之執行費優先債權、票款債 權、 利息債權及因此而受分配之款項等等，均失依附。 六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項 規定，請求 將原審前揭第50394號強制執行事件於 100年9月21日製作之 系爭分配表次序1、3所列上訴 人之執行費優先債權64,000元 及票款債權8,000,000元， 暨其利息4,483,068元，不得列入 分配表受分配，其 因分配所得之金額合計926,469元，應予 剔除，為有 理由，應予准許。 」

刑法214條：「明知為不實之事項，而使公務員登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者， 處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」 刑法214條：「行使第二百十條至第二百十五條之文 書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不 實事項之規定處斷。」 刑法356條：「債務人於將受強制執行之際，意圖損 害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

刑事救濟： 臺灣高等法院九十年度上易字第一八三一號判決 主 文： 原判決撤銷。甲○○共同連續行使明知為不實之事項， 而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損 害於公眾及他人者，處有期徒刑陸月，如易科罰金以 參佰元折算一日。 事 實： 甲○○係台南市○○區○○段一二四地號建地及其上 門牌號碼為台南市○○區○ ○路一段七七巷二○八 弄七號之四五建物之所有人，緣因其於民國（下同） 八十 六年十二月間，擔任案外人方子文向乙○○借 款新臺幣（下同）三百五十萬元時之連帶保證人，

， 、 、 、基於概括之犯意，先與其父黃長根（業已 於八十七年七月二十 四日死亡）互相謀議，明知其 等之間並無債權債務關係，卻於八十七年間不詳之時、 地，由甲○○倒填日期，簽發以八十五年二月二十一 日為發票日、面額為二 百四十萬元之本票一紙（詳 如附表一）交予黃長根，旋由黃長根於八十七年一月 間，持向臺灣臺南地方法院聲請假扣押，經該法院不 察，誤於八十七年一月六日 以八十七年度裁全字第 二十三號假扣押裁定，准予黃長根對甲○○實施假扣 押， 而登載該不實事項於裁定書公文書上，黃長根 並聲請該院民事執行處於八十七年 一月十二日以八 十七年度執全字第七四號執行命令

強制執行假扣押查封甲○○上 開不動產，足生損害 於臺灣臺南地方法院假扣押裁定之正確性及乙○○之 權益。迨黃長根於八十七年七月二十四日病逝之後， 其配偶黃陳鳳及長子甲○○均拋棄 繼承，由長女黃 芝翎（已經原審判處有期徒刑五月確定在案）、次子 黃國樑（經 原審以管轄錯誤判決移送台灣台南地方 法院審理）二人繼承上開債權，嗣因乙○ ○向臺灣 臺南地方法院以八十七年執字第一六○六九號聲請對 系爭不動產強制執 行時，甲○○復與其妹黃芝翎通 謀，明知其二人之間並無債權債務關係，竟於八 十 七年五月二十二日，由甲○○簽發總金額為三千零八 十萬元之本票共二十二張

（詳如附表二）交予黃芝翎，黃芝翎再於八十七年十 二月間持向臺灣板橋地方法 院聲請支付命令，經該 法院不察，誤於八十七年十二月十四日核發八十七年 度促 字第四六九五六號支付命令，而登載該不實事 項於該院之支付命令公文書上嗣並 確定在案，足生 損害於臺灣臺南地方法院支付命令裁定之正確性及乙 ○○之權益 。黃芝翎、黃國樑並與甲○○基於損害 債權之犯意聯絡，由黃芝翎、黃國樑隨即 再於前開 臺灣臺南地方法院八十七年度執字第一六○六九號執 行程序中，聲明參 與分配，致使法院民事執行處陷 於錯誤，將前開二宗不實之債權列入分配表，使黃長 根之繼承人黃芝翎、黃國樑可受分配二十五萬二千五 百零九元（即繼承黃長 根債權部分），

黃芝翎則可受分配二百八十三萬二千七百五十二元 （包含繼承黃 長根債權及前揭本票債權部分），足 生損害於臺灣臺南地方法院民事執行處對債權受分配 之正確性及乙○○之權益。 理 由 關於被告與黃芝翎如附表二所示債權部分：(1) 雖被 告與黃芝翎均堅稱被告於八十七年五月二十二日簽發 本票時，其友人李錦 惠亦在場，惟質諸證人李錦惠 則稱當時被告與黃芝翎確有共同會算多年來黃芝 翎 所借貸與被告及對家中之支出，總金額係由被告與黃 芝翎告知，由伊書寫等詞，由此觀之，被告與黃芝翎 是否確實有上揭債權債務仍須由被告提出確有三 千 多萬債務之證據，方足以實其說。

(2)黃芝翎雖提出租賃契約書影本數件、互 助會標單 數紙等，以證明其確實有出借三千餘萬元之資力，然 該等資料僅係關 於其資力之證明，尚無從憑以認定 雙方之借貸關係存在；況苟如被告與黃芝翎 所言， 其間確有長期借貸關係，然雙方既無任何往來憑證可 資依循，如何能夠 輕易會算而得出三千零八十萬元 之金額？故綜合上述，證人李錦惠僅能證明被 告有 向黃芝翎借貸，而黃芝翎確有為家中支出款項之情事， 此部分黃芝翎雖可 向被告請求支付，然究竟金額多 少，被告與黃芝翎並未能提出證明，而衡情被 告原 為職業軍人，並未經營生意，此業據其供述在卷，其 謂能向黃芝翎借貸高 達三千多萬元，顯與常理不符， 故該三千多萬元之債務顯係虛偽。

徵諸以上各 節，在在顯示不論被告與黃長根之間或 與黃芝翎二人之間，均無真實債權存在 ，被告與黃 芝翎、黃國樑在告訴人乙○○對甲○○行強制執行之 際，通謀虛偽 成立假債權，由黃芝翎、黃國樑向法 院聲請裁定准予參與分配，使法院誤以為 真而將黃 芝翎、黃國樑上開假債權列入分配，致使乙○○不能 充分受償，此自 足以生損害於法院民事執行處有關 債權受分配之正確性及告訴人乙○○之權益

核被告與黃長根共謀製作假債權，持以向法院聲請假 扣押，進而聲請強制執行， 所為係犯刑法第二百十 六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪；而 被告 與黃芝翎、黃國樑上開行為，係犯刑法第二百 十六條、第二百十四條之行使使公 務員登載不實罪、 第三百五十六條之毀損債權罪。被告先後行使使公務 員登載不 實罪犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要 件相同之罪，顯係基於概括犯意為之， 應論以連續 犯一罪，並加重其刑。而其等使公務員登載不實之低 度行為，為其後 行使之高度行為所吸收，不另論罪； 而被告甲○○、黃芝翎、黃國樑之間，有犯 意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯；又其等所犯上開各罪 間，具有方法結果之 牽連關係，應從一重之行使使 公務員登載不實罪處斷。

案件類型二 債權人強制執行債務人不動產，有第三人以抵押債權參與分配 甲積欠乙一百萬元，乙對甲提起民事訴訟，取得勝訴 判決確定，並對甲聲請強制執行。甲為避免被乙強制 執行，與丙通謀，二人明知雙方無債權債務關係，甲 仍虛偽設定五百萬元抵押權予丙，並在乙對甲強制執 行程序中聲明參與分配，造成乙不足額分配。請問乙 該如何保全自己債權？

強制執行法34條：「有執行名義之債權人聲明參與分 配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行 標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債 權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與 分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。」

民事救濟：提起分配表異議之訴 臺灣高等法院民事判決　102年度上易字第986號： 事實及理由 被上訴人（蘇憲禹）主張：視同上訴人林擁璿所有系 爭不動產經訴外人 華南商業銀行股份有限公司（下 稱華南銀行）聲請強制執行 ，由原法院民事執行處 (下稱執行法院)以101年度司執字第 7004號強制執行 事件受理在案，上訴人（陳兆珍）以第2順抵押債權 人 身分聲明參與分配，嗣系爭不動產於102年1月8日 以456萬1, 000元拍定，執行法院於102年3月11日依各 債權人陳報之債 權製作系爭分配表，定期於102年4 月17日實行分配，依該分 配表所示，陳兆珍次序14， 所得分配之金額為120萬元，不足額0元，

被上訴人次序15，分配金額為20萬6,596元，不足 額 112 萬4,823 元，惟上訴人（陳兆珍）之系爭抵押權 於98年6 月6 日 設定時並無債權存在，自系爭抵押權 設定後之98年6 月6 日 至100 年6 月2 日之期間內亦無 抵押借款債權存在，上訴人 並未借款予視同上訴人， 故上訴人受分配之金額120 萬元應 予剔除。 、 、 、 因 依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異 議之訴，聲 明求為判決：確認上訴人對林擁璿所有 系爭不動產，於98年 6 月6 日所設定之最高限額抵押 權所擔保之120 萬元抵押債權不存在。原法院101 年 度司執字第7004號求償債務強制執 行事件於102 年3 月11日製作之分配表，其中次序14，上訴 人受分配 之第二順位抵押權債權本金120 萬元，應予剔除， 不 得列入分配。

本院得心證之理由： 1.按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於 訴訟前所 主張法律關係成立原因之事實，以求法律 關係不成立之確認 ，應由被告就法律關係成立原因 之事實，負舉證之責(最高 法院20年度上字第709號判 例參照)。再按當事人主張有利於 己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 前段定有明 文；又最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先 有 債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之 債權 存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在， 或於抵押權成立後，曾有債權發生時，則抵押權人自 應就其有利自己之 事實負舉證責任，

此觀諸最高法院71年台抗字第306號判例 要旨，亦悉 其詳。查本件上訴人與視同上訴人間於98年6月6 日 設立之系爭抵押權為最高限額抵押權，此為兩造所不 爭， 並有前開系爭不動產登記謄本在卷可按(原審卷 45-48頁)， 堪信為真。被上訴人既主張上訴人間並無 債權債務關係，揆 諸前開說明，上訴人等自應就就 其2人間有債權債務關係之 積極事實負舉證之責，合 先敘明。 2.稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明 文。是當事人主張有金錢借 貸關係存在時，須就其 發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示 互相一致負舉證之責任。

而票據為文義證券 及無因證券，其權利依票據文義 而發生，與其基礎之原因關 係各自獨立，不能僅因 執有票據，即為票據原因關係為存在 之證明。經查 本件上訴人等均不爭執系爭抵押權係為擔保借款債權 而設定，而上訴人就其主張之系爭抵押借款債權120 萬元，固據提出視同上訴人所簽發之本票1紙及視同 上訴人 以東太乙國際股份有限公司名義所簽發之支 票5紙以佐其說 （原審卷第20頁、21頁至第23頁)，惟 被上訴人既否認該等 票據消費借貸原因關係之存在， 依前揭說明，上訴人就系爭 抵押借款債權120萬元之 存在，自仍應舉證以實其說。

經查 ：(1)上訴人於原審時陳稱：「(從何時開始借款 給林擁璿？ )大約是從98年5、6月。」、「(就你所主 張視同上訴人林擁 璿尚欠你120萬元，該120萬元是 何時借款給林擁璿的？)我 都是交給賴金源處理，所 以我不知道。」、「（有無跟林擁 璿當面接洽過金 錢借貸的事情？）沒有。」、「(你是否是 今日第1 次見到林擁璿？)是的。」等語(原審卷第32頁背面) ， 而視同上訴人則陳稱：「(你如何知道是跟陳兆珍借 款？) 因為設定抵押的時候都是設定給陳兆珍，所以 我才想說錢是 陳兆珍借我的，我從來都沒有跟陳兆 珍接觸過。」、「（你 沒有跟陳兆珍接觸過，為何 會說跟陳兆珍不熟？)今天應該

是第1次看到陳兆珍，因為之前我都是只有看過這個 名字。 」、「（是否委託賴金源尋找資金，賴金源 並未告知資金來 源，且所提供的不動產經賴金源辦 理設定抵押給陳兆珍，而 非賴金源本人？)是的，不 動產抵押設定也是賴金源去辦理 的，所以不知道資 金來源是陳兆珍。」、「（本票、支票都 是交給賴 金源？）是的。」等節(原審卷第31頁)，觀諸上訴 人 等前開所陳，足悉其等間於設定抵押權當時，並未就 消費 借貸乙事有何接洽，縱上訴人有提供資金予賴 金源用以出借他人，惟是否即為視同上訴人，上訴人 顯不知情，至視同上訴人於同意將系爭不動產設定抵 押當時，亦與上訴人素不相 識，

則上訴人及視同上訴人間於設定抵押當時，如何能就 有 關成立消費借貸之借貸金額、還款日期、有無利 息約定等要 件達成合意，實足啟人疑竇。 、 、 、 上訴人既不能證明其對 於視同上訴人有系爭抵押權 擔保之120 萬元借款債權存在， 則被上訴人主張上訴 人就系爭不動產所設定之抵押債權120 萬元不存在， 且應自系爭分配表其中次序14，上訴人受分配 之第2 順位抵押權債權本金120 萬元，予以剔除，不得列入 分配，即屬有據。

刑事救濟 臺灣高等法院臺南分院 90年度上易字第1377號： 主 文 原判決撤銷。甲○○共同明知為不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公 眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元 折算壹日。 事 實 甲○○於民國八十八年十二月十三日向聯邦商業銀行 股份有限公司（下稱聯邦銀 行）借款新台幣（下同） 四百八十萬元，到期日為八十九年六月十三日，並約 定 按月繳息，本金到期一次清償。詎甲○○繳息至 八十九年六月十三日後，即未再清償。

聯邦銀行乃向臺灣嘉義地方法院民事庭聲請發給支付 命令，經該院於八十 九年七月十四日核發八十九年 度促字第九○八四號 支付命令，並於同年八月十五 日送達甲○○，因甲○ ○未提出異議而告確定。由 聯邦銀行取得執行名義後，詎甲○○係債務人，明知 其所積欠聯邦銀行之債務尚未清償，竟意圖損害債權 人聯邦銀行之債權，為圖免 其所有不動產遭法院拍 賣取償，而於將受強制執行之際，與謝金蒼（未據檢 察官 提起公訴）共同基於概括之犯意聯絡，明知二 人間無債權債務關係存在，甲○○ 竟將其所有嘉義 市○路○段一三四之十一地號土地，於八十九年九月 十四日

虛偽簽訂甲○○向謝金蒼借貸一百五十萬元抵押權設 定契約書，於同日由甲○○委由 不知情之代書丙 ○○持向嘉義市地政事務所辦理抵押權設定登記，致 前開地政事 務所承辦人員於其所掌之公文書上登載 上開不實之抵押權契約事項於公文書上， 足以生損 害於債權人聯邦銀行及地政機關對於地籍管理之正確 性。 理 由 查謝金蒼於原審供述因為我信任被告，所以我都沒 有記帳（原審卷三三頁），謝金蒼既未記帳，又如何 知悉積欠之金額若干，而 被告於偵查中卻陳稱 「（問：你有無向謝金蒼借錢？）有，好像是五十 萬。」

（發查卷三三頁反面），苟有借貸之事實，何以未能 肯定借款之金額若干，且 該抵押設定後，謝金蒼於 九十年四月二十六日出具抵押債權額一百五十萬元業 已全部清償之債務清償證明書（本院卷第一宗一三六 頁），惟於原審九十年六 月十八日審理時又稱被告 尚積欠五十萬元（原審卷三四頁），所述均有未符， 是被告有無向謝金蒼借貸五十萬元之事實，已足令人 啟疑。再者，依被告供稱 「（問：何時開始（向謝 金蒼借款）？）八十八年初借的，有時三萬、五萬， 有時八萬、十萬，最近這次五十萬，他說要設定抵押 才肯借」（發查卷三四頁 反面）；證人謝金倉亦供 證「（問：被告共總共還欠你多少？）累積起來共五 十萬元。」

「（問：為何後來將土地抵押給你？）後來又要借五 十萬，我不同 意，我要求土地抵押給我，我才願意， 所以他就將土地抵押給我」「（問：你所說只有一百 萬元債務，為何設定一百五十萬元抵押權？）因為他 說先設定 ，以後如果缺錢再跟我借」等情（發查卷 二七頁反面、他字卷十六頁反面）， 縱認被告積欠 謝金蒼五十萬元，其欲再向謝金蒼借貸五十萬元，總 債務亦僅一 百萬元，詎被告竟將前述土地設定一百 五十萬元之抵押權登記與謝金蒼，亦有 未合，足證 被告有損害聯邦銀行債權之意圖及明知不實之事項， 而使公務員登 載不實之情事。、 、 核上訴人即被告 甲○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載 不實事項於 公文書罪及同法第三百五十六條之損害 債權罪。

案件類型三 債權人強制執行時第三人主張有租約 甲積欠乙一百萬元，乙對甲提起民事訴訟，取得勝訴 判決確定，並對甲之土地聲請強制執行。甲為避免自 己土地被強制執行，與丙通謀二人，明知無租賃之事 實，卻虛偽訂立租賃契約書，由丙以該租賃契約為憑， 具狀向原審法院民事執行處陳報該土地已有租約存在， 主張不得點交，造成無人應買，拍賣流標，乙無法獲 得清償。請問乙該如何保全自己債權？

民法425條：「出租人於租賃物交付後，承租人占有 中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受 讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租 賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」

臺灣高等法院高雄分院 90年度上易字第444號： 主 文 上訴駁回。甲○○緩刑參年 事 實 甲○○、王金能與王金珠係兄妹關係，緣王金珠所有 坐落屏東縣內埔鄉○○○段 第二四八之一、第二四 八之三地號土地及其上之農作物檳榔樹、椰子樹等作 物， 於民國八十四年一月間，經其債權人丙○○○ 聲請台灣屏東地方法院民事執行處 聲請強制執行， 並經該院以八十四年度執字第二二○號進行查封、鑑 價，甲○○ 、王金珠為降低他人應買前開不動產之 意願，明知其與王金珠就坐落屏東縣內埔

鄉○○○段第二四八之一、第二四八之三地號土地及 其上之農作物檳榔樹、椰子 樹等作物並無租賃關係 存在，竟與王金珠（未據起訴）共同基於使公務員登 載不 實事項於公文書之犯意聯絡，書立虛偽不實之 租賃契約，約定將上揭土地及作物 出租予甲○○， 租金每半年新台幣（下同）三萬元，租賃期間自八十 三年七月一 日起至九十三年六月三十日止，共十年。 並於八十四年四月二十一日，以該租賃契約為憑，具 狀向原審法院民事執行處陳報該土地已有租約存在， 致執行處法官 據以製作職務上所掌之拍賣公告，在 上開不動產拍賣公告事項欄第十項登載「土 地現由 承租人甲○○耕種，租期自八十三年七月一日起至九 十三年六月三十日止 ，拍定後不點交」，

足生損害於原審法院民事執行處執行之正確性及債權 人丙○ ○○。嗣於八十四年七月十二日，該二筆土 地及其上作物由丙○○○以一千五百 二十萬元之價 格拍定後，甲○○遂向原審法院民事庭對丙○○○提 起確認土地優 先購買權存在之訴，經原審法院民事 庭及本院民事庭均認定該租賃契約係通謀虛 偽訂立 無效，而分別於八十四年十月二十三日及八十五年十 月七日判決駁回甲○ ○之訴確定，原審法院民事執 行處乃於八十六年五月二十七日核發上開土地之權 利移轉證書予拍定人丙○○○，並完成所有權移轉登 記。

理 由 依該農地租賃契約書第四條規定：「甲方（即甲○○） 於本租賃契約生效後七 當內支付乙方（王金珠）保 證金三百萬元，乙方屆時提供第一條不動產標示 （ 即系爭兩筆土地外，尚有同段二四八之十一號土 地）辦理抵押權設定予甲方做 為擔保，租期屆滿終 止契約時，乙方應無息退還保證金，甲方同時出據清 償證 明，牌供乙方辦理塗銷證記」等語，有該農地 租賃合約書在卷足憑（見台灣屏 東地方法院八十四 年度重訴字第四八號第二十四頁），然甲○○與王金 珠於八十三年七月一日簽訂該農地租賃契約後，王金 珠另於八十四年二月二十七日及 同年四月六日再將 系爭土地分別設定抵押權給趙簡春綢

、王金能二人，惟迄未依該農地租賃契約書之約定， 提供上開土地給 被告甲○○設定三百萬元抵押權， 此有系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見台灣 屏東地 方法院八十四年度重訴字第四八號，八十五年九月九 日被證一），而三 百萬元金額甚鉅，倘被告甲○○ 有承租系爭農地，依該契約書確實交付三百萬 元保 證金給王金珠，理應依約要求王金珠提供土地丁其設 定三百萬元抵押權， 然迄今被告甲○○無三百萬元 抵押權之設定，則被告甲○○所稱曾交付三百萬 元 保證金給王金珠等語，自屬可疑。 、 、 、

按拍賣之標的倘存在租賃權，足以造成拍賣價格之低 落；被告甲○○持虛偽不實 之租賃契約向執行法院 申報，致執行法官將此不實事項登載於拍賣公告，自 足以 生損害司法機關執行之正確性與債權人之債權。 核被告甲○○所為，係犯刑法第 二百十四條之罪。 王金珠係上揭土地原所有權人，對上揭土地之拍賣自 有相當利 害關係，又復係該虛偽租賃契約之出租人， 其與被告甲○○就上揭犯行，自有犯 意聯絡及行為 之分擔，皆為共同正犯。

案件類型四 未通知其他共有人行使優先購買權 甲乙丙共有一筆土地，應有部分各1/3，甲出售其應 有部分1/3於A，但未通知乙丙行使優先承買權。請問 乙丙該如何權利救濟？ 土地法第34-1條第4項：「共有人出賣其應有部分時， 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」

共有人切結不實是否構成刑事偽造文書罪？ 法檢字第 0980800811 號 １、案由：茲有土地共有人欲將其持分出售第三人時， 其他共有人有優先購買權，依 法應先通知其他共有 人，卻未通知對該土地持分有優先承買權之其他共有 人，並於該土地登記申請書上備註欄內填具「優先承 買人已放棄優先承買權屬實，如有不實，出賣人願負 法律責任」等不實事項並蓋印，後持向地 政事務所 所為不動產移轉登記申請而行使之，是否構成刑法第 214 條使公務員登載不實罪嫌？

２、說明： 　　（１）甲說（即否定說）： 土地登記申請書內之上開字句僅係土地共有人所 制作申請書上之註 記，表明優先承買權人已放棄優 先承買權之情事，否則願意負法律責任，地政機關本 無需加以審核亦無需援引登載於職務上所掌之公文書， 是以縱被告確實事先並未詢問其他土地共有人是否願 意承先購買，且表示共有人已放棄優先購買權之情確 為不實事項，然此僅 屬民事上應否負損害賠償責任 問題，要與使公務員登載不實之刑責無涉，自不構成 使公務員登載不實之偽造文書罪責。

（２）乙說（即肯定說)： 　　按土地共有人提出土地登記申請書後，地政事務 所必須加以收件、編號，由辦理審查人員於申請書上 簽註審核意見及日期，並簽名或蓋章。經審查無誤者， 應即登載於登記簿（土地豋記規則第55條），然後編 列附入土地登記案卷內，加蓋騎縫章等，則該土地登 記申請書應因此成為公文書之一部份。又共有土地買 賣如確實未通知其他共有人，請其表示是否優先承買， 而土地登記申請書也未記載：「優先承買人已放棄優 先承買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等字， 依土地登記規則第 56 條第 2 款規定，應通知申請人 於 15 日內補正共有人已拋棄優先承買權之證明，不 得逕將共有土地移轉登記為買受人所有。

是土地共有人在土地登記申請書書寫「優先承買人已 放棄優先承買權，如有不實，出賣人願負法律責任」 之記載，致使地政事務所承辦人員陷於錯誤，而為所 有權之移轉登記，自足生損害於其他共有人，自應構 成使公務員登載不實之偽造文書罪責。 ３、討論意見： 　　審查意見：經討論後，贊成甲說有 8 人，贊成乙 說有 8 人，二者人數相同，本件決議送請臺灣高等法 院檢察署核示。 　　決議： 臺灣高等法院檢察署審查意見：採甲說。 　　法務部研究意見：同意臺灣高等法院檢察署審查 意見。

臺灣高等法院刑事判決　99年度上易字第2691號： 事 實 徐德生與徐武光、徐德明、徐德勳為被繼承人徐元浮 之法定 繼承人，於民國五十三年五月五日繼承徐元 浮所有坐落新竹 縣關西鎮○○○段一三五地號（重 測後為新竹縣關西鎮○○ 段八０八地號，下稱八０ 八號土地）土地而為分別共有人；依土地法第三 十 四條之一第四項之規定，徐德生出賣上揭土地之應有 部分 時，共有人徐武光、徐德明、徐德勳均得以第 三人出價之同 一價格優先購買之。詎徐德生於九十 四年八月二十二日將其 所有八０八號土地應有部分 以新臺幣（下同）二十萬元售予 不知情之張蒼富， 未先徵詢或 通知共有人徐武光、徐德明、徐德勳， 確認其等是否放棄以同一價格之優先購買權；

並於不知情之朱昌德代書詢問時， 訛稱各共有人放 棄優先購買權，且於新竹縣關西鎮朱昌德代 書所設 之事務所內，在土地登記申請書備註欄簽名及蓋印切 結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一 切法律 責任」等語，表示優先購買權人已放棄優先 購買權， 、 、 、提向新竹縣竹北地政事務所申 請辦 理土地所有權移轉登記，將其八０八號土地應有部分 所 有權移轉予張蒼富，致使不知情承辦公務員依據 該不實切結 備註事項，發給土地所有權狀予朱昌德 具 領，並將不實切結備註事項之土地登記申請書附 入編列於該 地政事務所所掌九十四年收件字第一九 九０五號土地登記案 卷內，而登載之，

足以生損害於徐武光、徐德明、徐德勳及 新竹縣竹 北地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先購買 事實之正確性。 理 由 (三)按使用不實資料，該資料經該管公務員採取，編 列於所掌之 公文書，此時該資料即已成為該公文書 之一部，該管公務員 僅係以「編列」代替「登載」 而已，不得以形式上該管公務 員並未將該不實資料 內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並 未為不實登 載，此有最高法院八十七年臺上字第四０八一號 判 決可參。

、、依土地登記規則第九十七條第一項「申請土地權 利移轉登記時 ，依…土地法第三十四條之一第四項… 規定之優先購買權人 已放棄優先購買權者，應附具 出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購 買權人確已放棄其優先購買權，如有 不實，出賣人 願負法律責任字樣」、、茲地政登記機關於受理買賣 共有土地移轉登記此類申請案時， 就審查出賣人是 否已通知優先購買權人放棄其優先購買權乙 節，如 非由他共有人共同或單獨承受時，應由出賣人出具保 證書，或於聲請書備註欄內註明「他共有人已放棄優 先購買 權，如有不實，出賣人願負法律責任」此類 字樣，無須另附 出賣人之書面通知或他共有人放棄 優先購買之證明文件，而 為形式審查，非進行實質 審查。

核被告徐德生所為，係犯刑法第二百十四條之使公務 員登載 不實事項於公文書罪。其利用不知情之代書 朱昌德（兼含其 助理登記員劉玉光）為之，為間接 正犯。

民事救濟 臺灣高等法院民事判決　99年度上易字第1179號： 「共有人出賣其應有部分，依土地法第34條之1第4項 規 定，他共有人固得以同一價格優先承購；惟此僅 有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租 人出賣其所有 土地之優先購買權，具有相對的物權 之效力。如共有人將 其共有土地之應有部分出賣於 第三人，並已為所有權移轉 登記完畢，則他共有人 既不能以其優先購買權對抗該第三 人，而出賣有部 分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將 該應有部 分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人 之 優先購買權，即陷於給付不能之狀態。」（最高法院 76 年台上字第2111號、同院76年度台上字第2350號 判決要旨 參照）。

本件被上訴人出賣系爭土地於第三人，並已為所 有 權移轉登記，則上訴人之優先承買權已陷於給付不能 之 狀態，此為可歸責於被上訴人之事由所致，上訴 人自可依 民法第226條第1項債務不履行之規定向被 上訴人請求損害 賠償，並非無據。 查本件經兩造合意以98年4月6日出賣時之價格送鑑定， 經 本院擇定誠信不動產估價師事務所為系爭土地之 鑑定，鑑定結果該土地之價值為1,160,000元較被上訴 人出售時之 價格1,106,010元，尚高出53,990元，此金 額應可認定是 上訴人未優先承買系爭土地所受之損 失，上訴人依前揭說 明請求被上訴人給付53,990元， 洵屬有據，應予准許。

案件類型五 為規避他共有人行使優先承買，以贈與或先贈與後買賣移轉登記 甲乙丙共有一筆土地，應有部分各1/3，甲欲出售其 應有部分1/3於A，但為規避乙丙行使優先承買權，以 贈與之原因辦理移轉登記。請問乙丙該如何權利救濟？ 甲乙丙共有一筆土地，應有部分各1/3，甲欲出售其 應有部分1/3予A，但擔心乙丙會行使優先承買權，因 此先贈與自己應有部分1/100予A，使A取得共有人地 位，之後再出賣自己剩餘應有部分99/100，使乙丙無 優先承買權。請問乙丙該如何權利救濟？

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1706號： 事 實 林俊榮代表恆 合公司於99年4 月1 日與取得林冬雪授 權之王文佐簽訂土地 買賣契約書（下稱本案買賣契 約書），購買如附表二所示土 地，總價金為新臺幣 （下同）2,157 萬元，並約定由王文佐（業經原審102 年度簡字第1567號判處有期徒刑3 年 ，如易科罰金， 以新臺幣1 仟元折算壹日。緩刑2 年） 負責辦理土地 所有權移轉登記。林俊榮、林世雄（未據檢察 官起 訴）與王文佐均明知恆合公司、林世雄分別取得本案 土 地所有權中之3/3,600 持分（下稱本案土地持分） 並非無償 取得，且均明知依土地法第34條之1 第4 項 規定，共有人出 賣其應有部分時，他共有人得以同 一價格共同或單獨優先承購，

其等竟共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡， 逕 由王文佐製作本案土地持分之土地登 記申請書及 土地所有權贈與移轉契約書（下稱本案申請書、 贈 與契約書），並在前開申請書上所有權移轉登記原因 「贈 與」項下勾選，以示恆合公司、林世雄係無償 取得本案土地 持分，再持往恆合公司交予林俊榮閱 覽及告知林俊榮內容後 ，由林俊榮通知恆合公司財 務部人員將恆合公司大小章交予 王文佐蓋用於前開 贈與契約書及申請書上，並交付恆合公司 變更登記 表予王文佐，王文佐再於99年4 月21日遞件向新北市 新店地政事務所，偽以贈與為原因，申請本案土 地 持分之所有權移轉登記，新北市新店地政事務所

收件後， 翌日，經不知情之承辦公務員為形式上之 審核，認無不合， 即將本案土地持分所有權以贈與 原因移轉登記與恆合公司、 林世雄之不實事項，以 電腦登記方式登載於職務上所掌土地 登記之電磁紀 錄準公文書上，足生損害於地政機關對於土地 登記 管理及所有權狀發給、註銷之正確性與優先承買權人 林 志祥、林志明之權益。嗣林志祥、林志明認林冬 雪處分本案 土地持分侵害其等之優先承買權而向臺 灣臺北地方法院檢察 署提起本件刑事告訴，始循線 查知上情。 核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實 文書罪。

最高法院 72年台抗字第 94 號 民事判例 土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣應有部 分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購， 其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時， 承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若 共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之 餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院 拍賣程序中買受共有人陳甲、陳乙之應有部分，其他 共有人即不得主張優先承購權。

民事救濟 臺灣高等法院民事判決　98年度重上字第52號 (一)上訴人甲○與被上訴人庚○○、己○○間就系爭土地 之贈與及買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示而構成侵權 行為？ 1.按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；又 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。 2.經查上訴人甲○先於95年12月20日，將其所有系爭土地 之應有部分各贈與被上訴人己○○、庚○○20萬分之200； 甲○旋於贈與後第5日即95年12月25日，再將其剩餘之應 有部分，以共有人間之買賣系爭土地應有部分為理由，

出賣予被上訴人庚○○、己○○二人，且甲○與己 ○○、庚○○亦自陳其真意確實為買賣，僅為「符合 投資效益」之故，始先行贈與繼為買賣。則據此足證 甲○與己○○、庚○○之間先贈與、後買賣之法律行 為，固然均屬真正，但其主觀上真意則在於規避土地 法第34條之1第4項規定，以阻止戊○○等人行使優先 承購權。從而衡諸常情，應認為甲○與己○○、庚 ○○係以背於善良風俗之方法加損害於戊○○等人， 致戊○○人等人喪失優先承購之差價利益。是戊○○ 等人主張甲○等人應連帶負損害賠償責任等語，應屬 有據。 Q ：為妨礙多數共有人出售共有土地，少數共有人 虛偽設定（最高限額）抵押權是否構成偽造文書罪？

案件類型六 詐害債權 甲積欠乙100萬元，竟將名下不動產贈與兒子丙，請 問乙該如何保障自己債權？ 甲積欠乙100萬元，甲將名下不動產低價出售好友丙， 請問乙該如何保障自己債權？丙可否主張自己是善意 第三人而免責？

民法第244條：「債務人所為之無償行為，有害及債 權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償 行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受 益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院 撤銷之。 債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特 定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。 債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得 並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得 時不知有撤銷原因者，不在此限。」

臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第238號 上　訴　人　黃喜華 被上訴人　　邱奕豪 　　　　　　邱嘉玲 主 文 被上訴人邱奕豪、邱嘉玲間就如附表所示土地及建物， 於民國九十九年十月十二日所為之買賣行為，及於民 國九十九年十一月四日所為之所有權移轉登記行為， 應予撤銷。 被上訴人邱奕豪應將如附表所示不動產於民國九十九 年十一月四日所為之所有權移轉登記予以塗銷。

上訴人主張：邱嘉玲積欠伊新臺幣（下同）100萬元 之支票債務，經伊於99年9月30日聲請臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）核發99年度司促字第26172號 支付命令確定在案。詎邱嘉玲於99年10月7日收到上 開支付命令後，竟意圖脫產，於99年11月4日以買賣 為原因，將系爭房地以買賣為原因移轉登記予邱奕豪， 致名下無任何財產可供執行，而邱嘉玲明知所有財產 不足清償所欠之債務，仍將系爭房地所有權移轉登記 予邱奕豪，且被上訴人為姐弟關係，曾居住於同址， 邱奕豪並自承曾接濟邱嘉玲，被上訴人顯有同居共財 情形，彼此利害關係與共。故被上訴人間就系爭房地 之買賣關係，

損害伊對邱嘉玲 之債權，爰依民法第244條第2項、 第4項之規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地於99 年10月12日所為之買賣行為，及於99年11月4日所為 之所有權移轉登記行為，並邱奕豪應將系爭房地於99 年11月4日辦理所有權移轉登記予以塗銷。

被上訴人間之買賣及所有權移轉行為，害及上訴人之 債權： 按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債 權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限， 債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之 規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回 復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在 此限。民法第244條第2項、第4項分別定有明文。是 債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償 或無償行為者，祇須具備下列之條件，

(1)為債務人所為之法律行為； (2)其法律行為有害於 債權人；(3)其法律行為係以財產權為目的；(4)如為 有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害 於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債 務人之法律行為除有特別規定外，無論為債 權行為 抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第 323號判例足參）。

查邱嘉玲將系爭房地出賣並移轉所有權登記予邱奕豪， 係屬有償之法律行為，且係以財產權為目的，殆無疑 義。而邱嘉玲將系爭房地出賣並移轉所有權登記予邱 奕豪之際，除系爭房地外，名下並無其他財產一節， 有財政部臺灣省北區國稅局100年綜合所得稅各類所 得資料清單、財產歸屬資料清單可稽（見原審卷第13、 14頁），並為邱嘉玲所自承（見本院卷第73頁），而 邱嘉玲之財產為其一切債務之總擔保，故被上訴人間 就系爭房地為買賣之有償行為，確實減少邱嘉玲現有 之財產，並將致全體債權人之債權有履行不能或因難、 無法公平受償之 情形，屬損害於債權人權利之行 為甚明。

邱奕豪雖辯稱不知邱嘉玲與上訴人間之債務問題云云， 然邱嘉玲自94年3月開始，即經常透過母親張寶珠向 邱奕豪借款，到94年底結算還欠60萬元，因為沒有清 償，就不想再借，後來母親說情，從96年開 又陸續 借款等情，業據邱奕豪陳明（見本院卷第36頁），並 提出筆記本為憑（見本院卷第55頁），顯然邱奕豪 對於邱嘉玲欠缺返還借款清償之能力知悉甚明，再參 以 證人張寶珠證述：「‧‧邱嘉玲因為向地下錢莊借 錢，房子有被噴漆，所以我就告訴邱嘉玲乾脆把房子 賣給邱奕豪，因為邱嘉玲已經欠邱奕豪那麼多錢。」、 「邱嘉玲本來信用還不錯，她買房子的貸款本來已經 還清了，是後來才又去貸款，但是後來不知怎樣，週 轉情況愈來愈不好，所以才會跟親戚朋友借錢，

到後來連貸款的錢都付不出來，我才會要邱嘉玲把房 子賣給邱奕豪。」、「‧‧邱嘉玲也有向我借錢。」足 見除邱奕豪及玉山 銀行之抵押借款外，邱嘉玲另有 向張寶珠、其他親戚朋友及地下錢莊借款，且因向地 下錢莊借錢未清償，房子被噴漆，經張寶珠建議始將 系爭房地出售予邱奕豪。則以被上訴人間乃親姐弟關 係，自94年起即有借貸往來， 邱奕豪復自承挹注系 爭房地之房貸，堪認邱奕豪應知悉邱嘉玲另有其他債 務存在，且就邱嘉玲除系爭房地外， 無其他財產得供其他債權人受償，知之甚明。則上 訴人主張：被上訴人於為買賣及移轉所有權之際，均 明知其行為有害於伊等之債權人等語，堪以採取。

綜上，上訴人主張被上訴人間就系爭房地以買賣為原 因 之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，有害 及其債權，且為被上訴人於行為時所認識，為可採取， 有如前述，則上訴人主張依民法第244條第2項、第4 項規定，聲請撤銷被上訴人間就系爭房地之買賣行為 及所有權移轉登記行為，並請求邱奕豪塗銷系爭房地 之所有權移轉登記以回復原狀，即屬有據。

案件類型七 先有債權再設定抵押權，可否撤銷？ 甲於100年時積欠乙300萬元。甲於101年1-3月陸續向 丙借款總共200萬。101年6月時在丙之要求下，甲以自 己價值300萬土地設定抵押權予丙，請問此設定抵押權 行為有無侵害甲之債權？可否依民法244條請求撤銷？

民法244條：「債務人所為之無償行為，有害及債權 者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行 為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益 人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤 銷之。」

最高法院民事判決 101年度台上字第1819號： 「債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其 設定抵押權之行為屬有償行為，若先有 債權存在而於事後為之設 定抵押權，則屬無償行為， 倘害及債權，債權人得依民法第二百 四十四條第一 項或第二項規定撤銷之，構成要件各異。」 最高法院民事判決 102年度台上字第2435號 「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人 借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若 先有債權之 存在而於事後為之設定抵押權者，如無 對價關係，即屬無償行為 。倘有害及債權，則債權 人自得依民法第二百四十四條第一項之 規定以撤銷 之。 」

臺灣臺北地方法院 刑事判決 102年度易字第729號

【裁判字號】 102,易,729【裁判日期】 1030318 【裁判案由】 偽造文書 臺灣臺北地方法院刑事判決　102年度易字第729號 公訴人：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被告：林○堯 選任辯護人：張毓桓律師 被告：吳○惠、李○瑜、黃○珠 上三人共同選任辯護人：賴麗容律師、王子文律師 被告：蔡○寶、陳○ ○惠、洪○枝、謝○玲、陳○秀、蔡○志 上六人共同選任辯護人：林銘龍律師 被告：楊○芸、周○和、李○聰、陳○裕 上四人共同選任辯護人：吳姝叡律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1154號），本院判決如下： 主 文 林○堯共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳○惠、蔡○志、李○瑜、洪○枝、蔡○寶、陳○ ○惠、黃○珠、謝○玲、陳○秀、楊○芸、周○和、李○聰、陳○裕均共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實 一、緣林○堯係○山○企業股份有限公司（下稱○山○公司）之負責人；吳○惠、李○瑜、黃○珠、楊○芸、周○和、李○聰、陳○裕則分別係○山○公司或相關企業之資深員工；洪○枝、蔡○寶、陳○ ○惠、蔡○志、謝○玲、陳○秀則分別為林○堯親信即林○勇、蔡○宜、陳○棟、陳○芳之配偶、父母或親屬。林○堯所屬之○山○公司欲開發臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），即自民國100年8月11日迄至101年2月21日，以贈與或買賣方式，陸續取得如附表一所示之土地應有部分，

其為求整合系爭土地以開發建案，並早日取得建造執照，遂採納陳○芳（未據起訴）之建議，由陳○芳臚列可資配合之人選名單，並經林○堯確認無訛後，即透過陳○棟、林○勇、蔡○宜（未據起訴）分別商得謝○玲、洪○枝、蔡○寶、陳○ ○惠等人同意。謀議既定後，林○堯各別與吳○惠、蔡○志、李○瑜、洪○枝、蔡○寶、陳○ ○惠、黃○珠、謝○玲、陳○秀、楊○芸、周○和、李○聰、陳○裕等人均明知彼此間並無贈與之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以「贈與」為移轉登記原因，約定由林○堯分別移轉其名下臺北市○○區○○段○○段000地號土地所有權應有部分之180萬分之6予吳○惠等13人（詳如附表二所示），

由陳○芳所委請之不知情之李○ ○地政士於101年3月26日，一併持土地所有權贈與契約書、渠等身分證影本、印鑑證明、土地所有權狀、增值稅繳納證明書、贈與稅繳納證明書、財政部臺北市國稅局贈與稅免稅證明書等，向臺北市士林地政事務所申請辦理上開土地之所有權移轉登記，臺北市士林地政事務所於同年3月29日收件後，經不知情之承辦公務員形式審查，認無不合，即將此不實之移轉原因事項登載於職務上所掌之土地登記之電磁紀錄準文書上，足生損害於地政機關對土地登記管理及所有權狀發給、註銷之正確性及其他共有人之權益。

其後，林○堯等14人完成上開所有權移轉登記後，林○堯即以上開土地之共有人數與應有部分均已過半數，符土地法第34條之1之法定要件為據，再由陳○芳委由不知情之李○ ○於同年4月17日，為林○堯等14人辦理地上權之設定，將系爭土地設定地上權予○山○公司，再於同年5月9日向臺北市士林地政事務所申請地上權登記。嗣系爭土地之其他共有人曹○川等人接獲○山○公司寄發已就系爭土地設定地上權之存證信函認林○堯處分系爭土地侵害其等權益，而向臺北市士林地政事務所申請異議，始悉上情。 二、案經臺北市政府訴願審議委員會移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

(三)、本案所應審究者，乃被告林○堯就所有如附表一所示之土地應有部分之180萬分之6各移轉所有權登記予其餘被告，是否具有贈與之真意？其餘被告各與被告林○堯間是否具有使公務員登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔？

1、揆諸土地法第34條之1立法原旨，在解決共有物因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，而賦予多數共有人得處分共有物之權利，俾利不動產所有權之交易，促進共有物之有效利用，增進公共利益，並限制少數共有人所有權。查，被告林鴻堯於附表一所示之時間，歷次取得臺北市○○區○○段0○段000地號如附表一所示之權利範圍，無非即在簡化系爭土地之共有關係，取得處分該土地之權利，以開發建案之情，業據證人陳怡芳於本院審理證述在卷（見本院卷二第173反面、183反面頁），既若如此，何以將已取得系爭土地過半數之土地持分，於101年3月26日申請辦理贈與之所有權移轉登記，就附表二所示之土地面積各別贈與予其餘被告，反增添系爭土地共有關係之複雜化，無礙於系爭土地之開發利用，

是究其目的，乃係為達土地法第34條之1第1項「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」之多數決， 、 、 、

2、除被告林○堯以外之其餘被告雖於本院準備程序時皆以欣然接受贈與置辯，但細繹渠等之說詞，對於受贈之內容均不清楚、不知該價值如何，亦未加以詳細追問，此情不無疑竇，且被告林○堯相關企業所屬員工如被告李○聰、陳○裕、周○和、楊○芸、黃○珠、李○瑜、吳○惠等人對於贈與手續、過程均全權交由證人陳○芳處理；、、、

，進而該等被告於101年4月2日辦竣贈與登記後，隨即於同月17日簽立地上權設定契約書，設定無期限之地上權予○山○公司，已如前述，但除被告林○堯以外之其餘被告對於該地上權之設定內容如何、租金之多寡等攸關自身財物權益之事項，均漠不關心，與常理不合。

4、被告林○堯所偽贈之對象，為其指示陳○芳辦理，並指名在公司久任或與其很好之友人，再由陳○芳圈選名單供被告林○堯確認，此情為證人即被告林○堯於本院審理時所證述，並有證人陳○芳證述在卷可佐。、、、

稽上事證，證人陳○芳所挑選，並經被告林○堯所核可之受贈者名單，皆經過精心設計、萬中挑選，可配合被告林鴻堯之指示辦理贈與，甚至地上權設定等一切之程序，且日後亦不會以土地所有權人之地位要求任何權利之人選，彰顯甚明。次查，被告林○堯之外之其餘被告均知悉為本案如附表二所示之土地應有部分之受贈者，並同意將身分證件等交由證人陳○芳或由透過親人即證人陳○棟、林○勇、蔡○宜交由證人陳○芳委請地政士辦理贈與程序，

且渠等明知各分得如附表二所示之土地移轉登記原因並非真正之贈與，竟仍為前開行為，則除被告林○堯以外之其餘被告均具有使公務員登載不實文書之故意，且各與被告林○堯間具犯意聯絡及行為分擔，應足採認。