土地违法行为及相关问题曾振华 2016年9月10日 2016年9月10日 2016年9月10日.

土地违法行为及相关问题曾振华 2016年9月10日 2016年9月10日 2016年9月10日

主要内容第一部分土地违法行为及法律责任第二部分土地执法实践相关问题第二部分土地执法实践相关问题第三部分违法案件的处理程序

第一部分土地违法行为及法律责任

一、土地违法行为及法律责任土地违法行为的概念：土地违法行为是指单位或个人违反土地管理法律法规的规定，依法应当追究法律责任的行为。土地违法行为具体包括作为与不作为两种情况。

一、土地违法行为及法律责任关于“作为”和“不作为” 作为，是指行为人以积极的行为实施法律法规所禁止行为的行为。不作为，一般专指行政不作为，指行政主体负有积极实施行政行为的法定职责，并且具有作为的能力，但超过法定期间或合理期间不进行作为的一种行政违法行为。简单说，就是行政主体应当履行法定职责而不履行，或拖延履行。

一、土地违法行为及法律责任行政不作为的构成要件：主体必须是行政主体、具有行政作为的法定职责、具有履行法定职责的能力、在客观上具有在法定期间或合理期间内不履行职责的事实。行政不作为的具体表现: 行政主体对行政管理相对人的诉求不予受理，或受理后超出法定期间不予答复；对违法行为视而不见、置若罔闻；借故推脱，无正当理由拖延履行职责。

一、土地违法行为及法律责任行政不作为：以《土地违法案件查处办法》为例，该办法的第十六条规定，土地管理部分受理土地违法案件后，应当及时审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处；不符合立案条件的，应当告知交办、移送案件的单位或者举报人。

二、土地违法行为及法律责任土地违法行为的4个构成要件： 1.行为违反了土地管理法律法规的规定; 2.侵犯了土地管理的正常秩序，形成了违法事实，具有社会危害性； 3.主观方面有过错（故意或过失）； 4.行为主体具有责任能力（自然人、法人或者其他组织）。

一、土地违法行为及法律责任注意把握的几个要素：关于主观过错主观过错分为两种：一种是故意，一种是过失。应当给予行政处罚的违法行为，一般都是以过错为法定要件，即原则上，由于过错才构成违法行为。另外，对于没有过错，但法律规定应承担法律责任的，仍应承担法律责任。

一、土地违法行为及法律责任主观过错是指行为人实施违法行为时的心理状态。现代社会将主观过错作为法律责任构成要件之一，不同的主观心理状态对认定某一行为是否应承担责任及承担何种程度的法律责任有着直接的联系。主观过错作为犯罪的主观方面的内容，是犯罪构成的要件之一，对于认定和衡量刑事责任具有重要作用。在行政和民事责任方面，一般也要考虑主观过错，也采用过错责任原则。

一、土地违法行为及法律责任故意：是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。过失：是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致导致这种结果发生的一种心理状态。

一、土地违法行为及法律责任注意把握的几个要素：关于违法事实认定行政管理相对人实施了作为的违法行为的事实主要有：实施违法行为的时间、地点、方式、违法行为导致的后果。认定行为行政主体实施了不作为的违法行为的事实主要有：行政主体应在什么地点、条件下，在什么期限内应当履行其法定职责，但在何种具体情况下未履行法定职责。

一、土地违法行为及法律责任注意把握的几个要素：关于危害后果对违法行为作出行政处罚，以行为人的违法行为造成一定的危害后果为要件。危害后果的表现形式有两种：一种是显现后果。即违法行为所造成的危害后果通过一定的形式具体表现出来。另一种是隐形后果。即违法行为造成的危害后果难以以一定形式直接表现出来。在实践中，违法行为的危害后果大多为显现危害后果。

一、土地违法行为及法律责任注意把握的几个要素：关于因果关系因果关系是违法行为与损害结果之间的联系。因果关系是一种引起与被引起的关系，即一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的，则这两现象之间就具有因果关系。如在耕地上实施非农业建设造成耕地破坏。因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于认定责任主体、责任范围具有重要意义。

一、土地违法行为及法律责任实践中对于责任人认定应注意的几种情况: 1. 单位之间存在隶属关系时责任人的认定一方是另一方的下属单位，且不具有独立的法人资格情况下，其违反土地管理法律、法规行为的法律责任，由具有法人资格上级单位承担。虽有隶属关系，但双方均为独立法人时，各自对自身的行为负责，即谁实施违法行为即由谁承担法律责任。

一、土地违法行为及法律责任实践中对于责任人认定应注意的几种情况: 2.有承包关系时的责任人的认定承包人在承包期间以企业名义实施的违反土地法律、法规的行为，应当认定为企业的违法行为，而不应认定为个人的违法行为。承包人在承包期间实施承包合同规定的权利义务范围以外的行为，则应当认定为承包人个人的违法行为，而不应当认定为企业的违法行为。

一、土地违法行为及法律责任实践中对于责任人认定应注意的几种情况: 3.有雇佣关系时的责任人的认定在具有雇佣关系的情况下，受雇人按照雇主的要求所实施的违法行为，所产生的法律责任应当由雇主承担。受雇人所实施的雇佣关系以外的行为，应当认定为受雇人自身的行为，而不能认定为雇主的行为。

一、土地违法行为及法律责任实践中对于责任人认定应注意的几种情况: 4.有委托代理关系时的责任人的认定代理人超出委托权限范围实施的行为，在委托人未追认的情况下，代理人承担法律责任。委托人委托代理的行为违反法律规定，有证据证明代理人确实不知情的，委托人承担法律责任。委托人和代理人都知道委托代理行为违法，委托人与代理人是违法行为共同责任人。

一、土地违法行为及法律责任实践中对于责任人认定应注意的几种情况: 5.关于单独违法和共同违法对于单独违法，土地行政主管部门应当有证据认定是单独实施违反土地法律法规的行为，证据应当排除共同实施违法行为的可能性。对认定共同实施违法行为的，土地行政处罚决定应当写明共同责任人在实施违法行为中所处的地位、作用和具体违法事实。

一、土地违法行为及法律责任对土地违法行为的分类：根据土地管理法律法规的规定，从土地违法行为的外在表现，可分为非法转让土地行为，非法占地行为，非法批地行为、非法供地行为（亦属非法批地的范畴）、破坏耕地行为等几个大类，以及不属于上述类别的其他土地违法行为。

一、土地违法行为及法律责任 1.非法转让土地行为指违反土地管理法律法规的规定，将土地权利（全部或部分）永久性地或在一定期限内转移给他人，并从中获利的行为。在非法转让土地行为的认定上要把握三点：一是土地权利发生了转移；二是转让行为是非法的；三是转让人通过转让获取了违法所得。

一、土地违法行为及法律责任 “对买卖土地”和“以其他形式非法转让土地”，虽然在行政处罚方面并无区别，但在适用时仍应准确把握其行为性质。对在实质上非法将土地权利完全地、永久地提供给另一方，另一方为此支付价款的，应定性为“买卖土地”；对将土地有期限地非法提供给他人使用，则应定性为“以其他形式非法转让土地”。

一、土地违法行为及法律责任非法转让土地的具体形式之一 ——未经批准转让划拨土地使用权划拨土地使用权须经批准才能转让。经批准转让的，转让后土地用途符合《划拨用地目录》（2001年国土资源部9号令）的，办理相应的划拨用地手续，颁发《国有土地划拨决定书》。转让后土地用途不符合《划拨用地目录》的，应当由受让方办理出让等土地有偿使用手续。

一、土地违法行为及法律责任【划拨土地使用权转让相关法律法规规定】《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（55号令）第四十五条规定：符合下列条件的，经批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：1.土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；2. 领有国有土地使用证；3.具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；4.签订土地使用权出让合同，补缴土地使用权出让金，或者以转让、出租、抵押所获收益抵缴土地使用权出让金。

一、土地违法行为及法律责任【划拨土地使用权转让相关法律法规规定】《房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当将转让房地产收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

一、土地违法行为及法律责任【非法转让划拨土地使用权案例】【基本案情】某市中心的A宗地，由甲高校以划拨方式取得。远郊区的B宗地，由乙公司以出让方式取得。甲乙双方达成协议，乙公司以B宗地附加 5000万元为条件，与甲高校置换A宗地。置换后，甲高校于B宗地建设新校区，乙公司将A宗地分割后分别转让给丙公司和丁公司，丙、丁两公司在A宗地上开发了房地产项目，乙公司通过转让获利逾千万元。

一、土地违法行为及法律责任【违法性质认定上的分歧】一种意见认为，甲高校与乙公司的交易属于土地置换，乙公司与丙、丁公司之间的转让属于平等民事主体间的合法转让，整个过程自愿、有偿。所欠缺的，仅仅是未到土地行政主管部门办理变更登记，违反了《土地管理法》第十二条的规定，应按照第八十二条规定，由县级以上土地行政主管部门责令限期办理。

一、土地违法行为及法律责任【违法性质认定的分歧】另一种意见认为，甲、乙、丙、丁之间土地使用权的转让是非法的，属于非法转让土地行为，应按照《土地管理法》第七十三条的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并追究相对人的行政责任和法律责任。

一、土地违法行为及法律责任【认定本案性质的关键】甲高校所享有的A宗地的使用权，是以划拨方式无偿取得的，而划拨土地使用权的转让，受到土地管理法律法规的严格限制，且未经过批准，不得转让。

一、土地违法行为及法律责任【对该案违法性质的认定】本案中，由于没有经过市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，甲高校无权转让A宗地的划拨土地使用权，也就是说，其转让行为非法，属非法转让划拨土地使用权行为。由于转让行为非法，导致后续各公司之间的转让行为一概无效。

一、土地违法行为及法律责任【本案例回顾】乙公司在该案中扮演了类似政府的角色，即将A宗地“收回”后再行“出让”，而甲高校在B 地办学与在A地办学，区域条件比市中心差，但是且获得了可观的资金。丙、丁两家公司从乙公司获得黄金地段A宗地的价格，低于通过招拍挂出让取得土地的价格。由于各方均有利可图，最终促成了这一交易。各方所获利益之和，实际是A宗地用途发生改变而使土地使用权增加的价值，而这一价值正是国家流失的土地资产。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题 - 关于置换】该案涉及到一个“置换”的概念。置换实际是转让的一种特殊形式，一般意义上的转让即买卖，转让方交付物或权利，受让方支付价款。而在置换中，一方在交付物或权利时，从另一方获得的不是价款，而是另一种物或权利，即表现为物的交换，或权利的交换。

一、土地违法行为及法律责任非法转让土地的具体形式之二 ——非法转让出让土地使用权指行为人在不具备法定要件的前提下，将以出让方式取得的土地使用权实施再转让的行为。按照有关法律法规的规定，以出让方式取得的国有土地使用权，转让时须符合法定的条件。

一、土地违法行为及法律责任【转让出让土地使用权须具备的法定条件】根据《房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当符合下列条件：已经支付全部土地出让金，并取得土地使用权证书；按出让合同约定进行投资开发（房屋建设工程完成投资总额的25%以上，成片开发的形成用地条件）；房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书。

一、土地违法行为及法律责任【转让出让土地使用权须具备的法定条件】相关案例：某市有关部门违法批准转让土地案（未达到投资比例） 2008年2月，甲公司向当地国土资源局提出将其1998年以出让方式取得的270亩别墅用地转让给乙公司，评估报告确认已完成投资额370万元，未达到项目开发投资总额的25%。2008年4月，当地国土资源局核准转让，并办理了变更登记手续。对此，当地国土资源局已撤销转让核准手续，当地政府给予相关人员政纪处分。

一、土地违法行为及法律责任 [相关罪名]非法转让、倒卖土地使用权罪《刑法》第228条规定，以牟利为目的，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

一、土地违法行为及法律责任 [相关罪名]非法转让、倒卖土地使用权罪司法解释规定了属于情节严重的5种情形：一是非法转让、倒卖基本农田5亩以上；二是非法转让、倒卖一般耕地10亩以上；三是非法转让、倒卖其他土地20亩以上；四是非法获利50万元以上；五是非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题之一]非法转让违法所得的计算根据《土地管理法》第七十一条的规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。而违法所得如何计算，实践中主要在四个方面存在争议：一是违法所得是否包含土地本身，二是违法所得是否包含地上建筑物的价值，三是违法所得是否包含转让方原取得用地的成本和开发用地的成本，四是转让双方约定所得能否认定属于违法所得的范畴。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题之一]非法转让违法所得的计算对于前三个问题，全国人大法工委、原国家土地管理局曾针对地方的有关请示作出过明确答复，即违法所得不包含土地本身，也不包含地上建筑物的价值，但转让方原取得用地的成本和开发用地的成本不能从违法所得中扣除。对于约定所得能否认定为违法所得，有观点认为，应参照最高人民法院关于无效合同中约定取得财产也是非法所得的规定，确定非法转让土地中的违法所得包含约定所得。也有观点认为，没收的违法所得只能是实际发生的违法所得。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题之二] 非法转让成立时间的确定非法转让成立的时间，涉及到非法转让行为的定性及时效的计算。在执法实践中对认定非法转让行为的成立主要有三种观点。一是合同说，即非法转让行为自转让合同签订时成立；二是获利说，即非法转让行为自转让方实际取得价款或实物时成立；三是占有说，即非法转让自受让方实际占有、使用土地时成立。考虑到非法转让的形式比较复杂，为有效惩处非法转让行为，实践中一般只要其中一个行为完成即认定非法转让行为已发生。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题之三]对以股权转让方式进行土地使用权转让问题的探讨目前，实践中大量出现的，在形式上以股权转让方式出现，目的是为了实施土地使用权转让的行为，能否定性为非法转让土地使用权行为？

一、土地违法行为及法律责任采取转让股权方式进行土地使用权转让的动因：一是为了规避法律有关出让土地使用权转让的限制性规定。二是为了避税，即规避土地使用权转让涉及的相关税费的缴纳。

一、土地违法行为及法律责任关于避税土地使用权转让交易：双方需缴纳营业税、契税、土地增值税以及评估费等费用，税费总和大约占土地评估总额的10%左右，如果宗地评估总额较大，这将是一笔不菲的费用。而采取股权转让方式，通过进行土地使用权名称的变更登记达到土地使用权转让的目的，仅需缴纳土地登记费，相对正常办理土地使用权转让的交易费用，其交易成本低到可以忽略不计。

一、土地违法行为及法律责任关于性质认定，主要有两种意见：一种意见认为，股权转让时，其包含的出让土地使用权也发生了转移，所以应当符合土地使用权转让的法定条件。对不具备法定条件的转让，应认定为以合法形式掩盖非法目的的非法转让土地使用权行为。

一、土地违法行为及法律责任关于性质认定，主要有两种意见：另一种意见则认为，采取转让股权方式进行土地使用权的转让，并不违反《公司法》的有关规定。持这种观点的人认为，股权意味着公司股东对公司财产支配的参与权与收益的分配权，股权转让属于虚拟资本的转让，公司股权情况发生变化，并不导致土地使用权的转移，土地使用权仍属于公司的财产。

一、土地违法行为及法律责任在性质认定上产生分歧的原因：目前相关法律法规在通过股权转让方式进行土地使用权转让方面的规定存在空白，不同层次的规范性文件在性质认定上也存在冲突。

一、土地违法行为及法律责任 2004年，国土资源部办公厅《关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》（国土资厅函[2004]224号）指出：“太古可口可乐香港有限公司将其全资拥有的独资企业—太古饮品（东莞）有限公司全部转让给可口可乐（中国）投资有限公司，属于企业资产的整体出售，其中包含土地使用权的转移。因此，该行为属于土地使用权转让…”。

一、土地违法行为及法律责任 2005年，浙江省国土资源厅《关于公司名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份是否涉及土地使用权转让有关问题的批复》（浙土资函〔2005〕186号）认为：“依法的企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份等行为，应属《公司法》调整范畴，不作为法定的土地使用权转让情形......对出资或股份转让行为无需办理变更手续”。

一、土地违法行为及法律责任 2010年，海南省国土环境资源厅《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》（琼土环资用字[2010]3号）在第五条明确规定，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。

一、土地违法行为及法律责任从税务部门征收契税的规定来看《国家税务总局关于股权变动导致企业法人房地产权属更名不征契税的批复》（国税函 [2002]771号）规定：宁波中百股份有限公司因北京首创集团受让其26.62%股权更名为宁波首创科技股份有限公司…上述由于股权变动引起企业法人名称变更，并因此进行相应土地、房屋权属人名称变更登记的过程中，土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。

一、土地违法行为及法律责任从税务部门征收营业税的规定来看《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）指出：一、以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。二、对股权转让不征收营业税。

一、土地违法行为及法律责任综上，从现行法律法规规定来看，采取股权转让方式达到土地使用权转让的目的，不违反《公司法》的规定，《土地管理法》等对此也未有明确的限制性或禁止性的规定。要从根本上解决此类问题，还有待于对此作出新的法律规定或对现有法律作出司法解释（如以土地使用权为主要构成的公司股权，在股权转让超过一定比例时，其名下的土地使用权视为转让，应符合相关法律法规的规定，办理相关手续）。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题之四]军用空余土地转让问题军用空余土地转让后，不再属于军用土地的范畴，要纳入国土资源主管部门的管理范围。实践中，军用空余土地转民用后，主要都用于房地产开发等经营性的用途，这就涉及到在具体政策方面如何适用的问题。

一、土地违法行为及法律责任对军用土地转让的原则性要求第一，凡属于商业、旅游、娱乐、商品住宅和工业用途的，必须在当地统一的土地市场公开转让，按价高者得的原则，确定土地使用权人。第二、军队空余土地转让项目应当上报总后勤部审批，未经总后勤部批准并确认认可的项目，各级土地行政主管部门不得办理有关手续。

一、土地违法行为及法律责任《军用土地补办出让手续许可证》的作用军队空余土地转为民用土地，须首先取得解放军总后勤部颁发的《军用土地补办出让手续许可证》，这是军用土地可以转为民用土地的前提。但需要注意的是，《军用土地补办出让手续许可证》虽然明确了该宗土地不再作为军用土地，可以转为经营性用地，但还不能依此作为确定土地使用者的证明。军用土地转为民用后，应由《土地管理法》等法律法规和相关政策调整。

一、土地违法行为及法律责任非法转让土地的具体形式之三 ——非法出让、转让集体土地使用权根据《土地管理法》第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，只有三种情形可以使用集体建设用地。一是农民集体经济组织“兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”；二是用于“乡镇村公共设施、公益事业建设”；三是“农村村民建住宅 ”。

一、土地违法行为及法律责任集体土地一般不允许转让用于非农业建设对于使用集体土地的行为，《土地管理法》第六十三条又做了强制性的规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设 ”。按照该条的规定，农村集体所有的土地使用权，除因依法使用集体土地的企业由于破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转让外，不允许转让用于非农业建设。如果违反了上述规定，就属于非法转让集体土地使用权行为。

一、土地违法行为及法律责任【与非法转让相关的法律责任条款的适用问题】《土地管理法》第七十三条和第八十一条均涉及非法转让行为的法律责任，它们分别对“买卖或者以其他形式非法转让土地的”和“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的”的法律责任作了规定。第73条：没收违法所得，违反规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除…… 第81条：责令限期改正，没收违法所得，并处罚款

一、土地违法行为及法律责任【与非法转让相关的法律责任条款的适用问题】在执法实践中，对符合第八十一条规定的非法出让、转让或者出租集体土地用于非农业建设的行为，许多地方的土地行政主管部门是依据第七十三条作出行政处罚，其理由是，第七十三条规定的是违法转让双方的法律责任，而第八十一条仅规定了出让（转让、出租）一方的单方法律责任，依据第八十一条处罚不利于对受让方（承租方）的惩戒，（另外，第八十一条对地上建筑物的处理没有做出规定，也未规定要追究刑事责任）。

一、土地违法行为及法律责任【与非法转让相关的法律责任条款的适用问题】我们认为，非法转让农民集体土地用于非农业建设，是一种设定条件、设定特定内容的非法转让行为，具有一定的特殊性。第七十三条和第八十一条应当看成是普通条款与特别条款的关系。对符合第八十一条规定的情形的，应依照特别条款即第八十一条的规定作出行政处罚，对不符合第八十一条规定的情形的，应依照普通条款即第七十三条的规定作出行政处罚。

一、土地违法行为及法律责任【与非法转让相关的法律责任条款的适用问题】为体现对受让（承租）土地一方的惩戒，在适用第八十一条对转让方进行处罚的同时，一般也可依据第七十六条（非法占地的法律责任）按非法占地对受让（承租）一方进行处罚。依据是，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定，单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》对此进行了重申，并强调对涉嫌犯罪的要移送司法机关。

一、土地违法行为及法律责任 2.非法占地行为非法占地行为，是指行为人未经批准，或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的行为。对非法占地行为，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对地上新建建筑物和设施根据是否符合规划，分别予以拆除或没收（注意：此条不适用于农村村民非法占地建住宅的行为），可以并处罚款（每平方米 30元以下）。

一、土地违法行为及法律责任非法占地的具体表现形式包括未经批准占用土地；采取欺骗手段骗取批准占用土地；超过批准的数量多占土地（超占部分以非法占地论处）；不按照批准的用途使用土地；不按照批准的用地位置和范围使用土地；拒不归还依法应当收回的非法批准使用的土地；在土地利用总体规划确定的禁止开垦区进行开垦等。

一、土地违法行为及法律责任骗取批准非法占地成立的条件对“未经批准非法占地”和“骗取批准非法占地”这两种违法占地行为，虽然在处罚方式并无区别，但在具体定性时应注意骗取批地成立的条件。认定骗取批准非法占地成立须具备三个条件，一是行为人申请用地时有骗取批准的主观故意。二是行为人实施骗取行为后，已经取得了用地批准文件。三是行为人已经实施了占地行为。

二、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于宗地用途和用地性质土地用途一般是指土地的使用性质。即土地权利人依照规定，对土地的利用方式。《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地”。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条的规定，可把土地用途分为：居住用地；工业用地；教育、科技、文化、卫生、体育用地；商业、旅游、娱乐用地；综合或者其他用地。还可以把同一性质的土地用途加以进一步区分，如居住用地可分为一般住宅用地、商品住宅用地等等。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于宗地用途和用地性质《土地利用现状分类》（国家标准GB/T 21010-2007）划分了耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他土地12个一级类和57 个二级类，并与《土地管理法》中的“农用地、建设用地和未利用地”建立了对照关系。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于宗地用途和用地性质国土资源部、国家工商行政管理总局于 2008年4月29日下发的《关于发布〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》要求，各市、县国土资源部门要按照该示范文本的要求规范签订出让合同，督促用地者严格履行合同。该示范文本的使用说明中第五条规定： “本合同第五条中，宗地用途按《土地利用现状分类》（国家标准GB/T21010-2007）规定的土地二级类填写。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于宗地用途和用地性质用地性质，是对城乡规划中地块主要适用功能和属性的控制。用地性质一般执行《城市用地分类与规划建设用地标准》（GBJ 137-90），是对符合城市总体规划或分区规划的用地性质要求，该用地分类标准对城镇共划分了居住用地、公共设施用地、工业用地、仓储用地、对外交通用地、道路广场用地、市政公用设施用地、绿地、特殊用地、水域和其他用地等10个大类，46个中类，73个小类。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于宗地用途和用地性质按照《城乡规划法》的有关规定，市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件，属于规划体系中的控制性详细规划，控制性详细规划涉及土地使用的，主要是土地使用控制和使用强度控制。土地使用控制包括用地性质、用地边界、用地面积等内容，使用强度控制包括容积率、建筑密度等内容。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于宗地用途和用地性质从上述规定中可知，宗地用途和用地性质是具有不同内涵和适用范围的概念。宗地用途不是出让合同双方约定的，而是在土地出让前由城乡规划主管部门依据《城乡规划法》确定的法定条件。它既是宗地出让的前置条件，也是宗地出让价款确定的基础，出让合同的双方都必须遵守。国土部门在签订《国有建设用地使用权出让合同》时，要依据规划部门确定的用地性质，按照《土地利用现状分类》的要求，填写宗地用途。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定原建设部办公厅《关于低密度、大套型住房和别墅标准有关说明的函》（建办规函 [2006]440号）对别墅的界定是：别墅一般为独立成栋的商品住宅，建筑密度一般较低，容积率则在1.0以下。但是，对独栋、商品住宅、容积率在1.0以下等几个条件是否必须同时具备才能认定为别墅，存在较大争议，在执法实践中引发诸多问题。河北唐山违规建别墅案例。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定 2012年1月开始实施的住房城乡建设部和国家质检总局《城市用地分类与规划建设用地标准》将居住用地按设施水平、环境质量和建筑层数等因素分为一类、二类和三类，其中一类居住用地包括别墅区、独立式花园住宅、四合院等，但未对何谓别墅进行界定。国家统计局房地产开发投资统计指标（2010 ）按工程用途将住宅分为经济适用房、高档公寓和别墅等，别墅一般指地处郊区，独立成栋的商品住宅。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定但实际上，因建筑物结构的复杂多样性，很难对别墅作出准确定义。住房城乡建设部认为，前述440号函为两部工作往来函件，并非规范性文件，以建筑形态独立成栋或者同时具备“独立成栋”和|”容积率1.0以下“，不能作为别墅的准确定义。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定根据规划建设有关规定，规划建设主管部门依据经批准的控制性规划和节约集约用地要求，确定住宅项目土地出让的规划和建设条件，严格限制低密度大户型住宅项目，容积率必须大于1（《关于进一步加强房地产用地和建设管理的通知》（国土资发[2010]151号）。土地出让后，规划建设主管部门主要对建筑容积率、建筑密度、建筑高度等指标进行审核，不对建筑物的形态进行审核，不管住宅是否独栋，只要符合土地出让时确定的规划和建设条件，即会批准相关规划许可。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定因此，企业违反规划条件开发房地产项目，如宗地容积率小于1，且建设了独立成栋的住宅，只能认定其违反规划条件建设商品住宅，不能认定违规建设别墅。对违反规划条件建设的商品住宅，有规划建设主管部门依据《城乡规划法》第64条的规定，责令停止建设，尚可采取措施消除对规划实施影响的（使容积率大于1），限期改正，处罚款；无法采取措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或违法收入，并处罚款。

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定总结（供执法实践参考） 1.关于别墅的认定。目前，相关法律法规对别墅尚无明确界定，住宅用地是否合规的监管依据为用地容积率是否大于1.

一、土地违法行为及法律责任 [延伸问题]关于容积率及别墅认定总结（供执法实践参考） 2.关于部门监管职责。按照职能分工，国土资源主管部门依法负责对住宅用地供地环节容积率等用地条件是否合规以及土地供应后用地者是否按照合同约定条件使用土地进行监督；规划建设主管部门依法负责对住宅项目建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可进行审批，并对用地者是否按许可建设进行监督。

一、土地违法行为及法律责任 3.非法批地行为 [建设用地审批] 建设用地审批主要有两个层次，第一个层次是农用地转用和征地审批，即通常说的批次批地；第二个层次是对具体用地项目的供地审批。第一个层次的农用地转用和征地审批，主要体现了上级行政机关对下级行政机关在行政机关内部的建设用地审批关系；第二个层次的供地审批，主要体现了行政机关与用地单位的建设用地审批关系。第一个层次的审批是第二个层次审批的依据和前提。

一、土地违法行为及法律责任 3.非法批地行为 [建设用地审批] 增设农用地转用审批环节，主要是为了解决过去建设用地按需供应的问题，使土地行政主管部门能够依据土地利用总体规划审批建设用地，建立土地供应的新机制。

一、土地违法行为及法律责任非法批地的概念非法批地行为是指违反土地管理法律、法规的规定，非法批准征收、使用和占用土地的行为。从广义上讲，政府供地行为一般也可纳入到非法批地的范畴。能够作为非法批地的主体一般是特殊主体，即国家机关及其工作人员。

一、土地违法行为及法律责任非法批地的类型无权批准而批准；超越权限批准；不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地；违反法定程序批准征收、占用土地；没有土地利用计划指标批准用地；没有新增建设占用农用地计划指标批准农用地转用的；批准以“以租代征”等方式占用农用地进行非农业建设的；规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批的。

一、土地违法行为及法律责任【案例一】某县政府非法批地案 2007年3月至7月，某县政府为实施碧桂园集团如山湖城项目建设，未经批准，对集体土地5471.1亩实施征收，对国有农用地1239.9亩进行收储。2007年 6月和2009年8月期间，将非法征收和违规收储的 3034.89亩集体土地（耕地1248.09亩）分两期出让给碧桂园集团下属的某房地产开发有限公司以及碧桂园凤凰酒店有限公司。如山湖城项目实际用地2778.12亩（耕地1020亩）。其中，凤凰酒店占地200亩；房地产项目占地 1460.95亩，其中：高层住宅7栋，2638套，低密度住宅1912套；高尔夫球场占地1008.07亩（耕地599.5亩）。

一、土地违法行为及法律责任【案例一】某县政府非法批地案认定的主要违法事实： 1.县政府非法征收集体土地5471.1亩（无权批准土地征收）。 2.县政府违规收储国有农用地1239.9亩（根据《土地储备管理办法》，未办理农用地转用土地征收手续的土地不在可收储的土地范围之内）。 3.县政府违规出让土地。 4.县政府违法占地（建设高尔夫球场，根据协议，产权归县体育局，碧桂园只要经营权）。

一、土地违法行为及法律责任【案例一】某县政府非法批地案对事的处理。依据《土地管理法》有关规定，责令该县政府解除非法征地有关协议，退还非法征收、违规收储和违规出让土地中尚未使用的部分，消除高尔夫球场用地违法状态，终止土地使用权出让合同，收回土地使用权；已使用的酒店、房地产 1660.95亩土地上报省政府批准农用地转用和土地征收后，连同地上建筑物评估按招拍挂程序供地。

一、土地违法行为及法律责任【案例一】某县政府非法批地案对责任人的处理该县所属的省纪检监察机关给予该案主要责任人原县委书记撤销党内职务处分。给予该县所属的市以及县政府和部门11名负有责任的干部相应的党纪政纪处分。

一、土地违法行为及法律责任【案例二】云南省腾冲县政府非法批地案 2007年10月，腾冲县政府与世纪金源公司签订合作协议，利用县农业局管理的大牛场国有土地建设国际旅游体育健身休闲公园项目，项目总用地5571.5亩（其中4798.2亩规划用途为草地，773.3亩规划用途为林地）。

一、土地违法行为及法律责任【案例二】云南省腾冲县政府非法批地案 2007年11月26日，县国土资源局为世纪金源公司办理了4798.2亩土地变更登记手续，发放土地使用证，用途为综合用地，出让金1.64亿元。2008年8月10日，保山市发改委核准项目立项，明确建设内容为54洞高尔夫球场、低密度住宅（别墅）等（全国为高尔夫球场立项的仅此一家）。2008年8月和9月，腾冲县建设局先后发放建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，保山市环保局批准了项目环评。

一、土地违法行为及法律责任【案例二】云南省腾冲县政府非法批地案 2009年2月28日至11月16日，腾冲县建设局先后为腾冲世纪金源公司发放5个建设工程施工许可证，该公司在取得施工许可证后陆续施工，至2009年12月完成一期建设，建成别墅 571栋、高尔夫球道（36洞）、酒店及附属设施等，总占地2804.8亩。

一、土地违法行为及法律责任【案例二】云南省腾冲县政府非法批地案该案存在的主要问题：一是县委县政府非法批地，即通过会议决定、签订合作协议、变更登记等方式，将 5571.469亩国有土地（规划用途为农用地）违规出让给世纪金源公司开发高尔夫球场、别墅；二是相关部门违法违规办理行政许可，如为高尔夫、别墅项目立项、环评等等。

一、土地违法行为及法律责任【案例二】云南省腾冲县政府非法批地案对事处理。腾冲县政府撤销有关用地批文、收回4798.2亩国有土地使用权。相关部门分别撤销了行政许可。对已建酒店和未售房产涉及的旅游度假设施用地，重新按招拍挂程序处置；对已售出的房产，保持原状，依照物权法的相关规定处置；对高尔夫球场，进行植树绿化，消除高尔夫球场特征。

一、土地违法行为及法律责任【案例二】云南省腾冲县政府非法批地案对责任人的处理云南省纪检监察机关给予省交通厅副厅长王彩春（腾冲县委原县委书记）党内严重警告和行政降级处分，并免去其省交通厅副厅长职务；分别给予保山市委秘书长张惟建（腾冲县政府原县长）党内严重警告处分和行政记大过处分、保山市发展和改革委员会副主任张学光免职处理和行政降级处分等。

一、土地违法行为及法律责任【农用地转用和土地征收审批权限】上述案例中，和县政府批准征收集体土地都属于无权批准，构成非法批地行为。因为根据《土地管理法》的规定，农用地转用和土地征收的审批权，在国务院和省级人民政府两级（基本农田，耕地35公顷以上，其他土地70公顷以上土地的征收权限在国务院，其他在省级人民政府），省以下各级政府均无权批准。

一、土地违法行为及法律责任【上述案例都非常典型，但为什么都没有以非法批地罪追究有关人员的刑事责任】非法批准征用、占用土地罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。根据司法解释，非法批准征用、占用基本农田10亩以上、基本农田以外耕地30亩以上、其他土地50亩以上,都属于“情节严重”。但是在实践当中,“非法批准征用、占用土地罪”形同虚置,类似上面的某县案、郑州案的违法批地多是给予党纪政纪处分,很少有被追究刑事责任的判例。

一、土地违法行为及法律责任【非法批准征用、占用土地罪的构成要件】（一）犯罪主体。本罪的主体为国家机关工作人员，一般的自然人不能成为本罪的主体，同时，单位也不能成为本罪的主体。 “国家机关工作人员”是指行使国家权力、管理国家事务的机关的工作人员。包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中依法从事公务的人员。

一、土地违法行为及法律责任【非法批准征用、占用土地罪的构成要件】（二）主观方面。本罪的主观方面必须出于故意，即明知批准征用、占用土地的行为属于非法，也明知行为会发生危害社会的结果，但徇私舞弊为之，并且希望或者放任这种危害社会结果的发生。过失则不构成本罪。

一、土地违法行为及法律责任【非法批准征用、占用土地罪的构成要件】（三）客观方面。客观方面表现为徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重。 1.行为必须违反了土地管理法律法规的规定。 2.必须是徇私舞弊、滥用职权的非法批准征用、占用土地的行为。 3.本罪属于情节犯。不仅要有违法行为，在情节方面还必须达到严重的程度。

一、土地违法行为及法律责任【非法批准征用、占用土地罪的构成要件】（四）犯罪客体。本罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动及国家土地管理的基本制度。犯罪对象为土地，包括耕地、林地等农用地及建设用地、未利用地等其他土地。

一、土地违法行为及法律责任【非法批准征用、占用土地罪】从非法批准征用、占用土地罪犯罪构成的4 个要件来看，构成本罪必须具备徇私舞弊的情节，徇私舞弊是定罪的依据，如果没有徇私舞弊的情节，就不能构成非法批准征用、占用土地罪，但可以滥用职权罪追究相关行为人的刑事责任。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】关于供地审批权《土地管理法》第四十四条规定，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定，土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】关于供地审批权由上述规定可以看出，有权实施供地的主体应当是市、县人民政府。法律法规作出这一规定，主要是考虑维护土地市场的完整性、统一性，以及实施城市规划的需要。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】关于供地审批权市辖区政府有无供地审批权？原国家土地管理局在《关于对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》中指出，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所指“市”，包括全国各级市，所指“县”，不包括市辖区。可见，市辖区政府是没有供地审批权的。

一、土地违法行为及法律责任 4.非法供地行为非法供地是指违反土地管理法律、法规和相关政策的规定，实施土地供应的行为。

一、土地违法行为及法律责任非法供地的具体表现形式：违反批准的用途供应土地、违反有偿用地政策规定供应土地（如应当以出让等有偿方式供地但采取了划拨方式）、违反国家供地政策供地（如为别墅、高尔夫球场等限制和禁止供地类项目供地）、违反招拍挂规定出让土地（如对经营性用地、工业用地以协议出让方式供地）、低价出让土地等等。

一、土地违法行为及法律责任【案例：河北省香河县违法供地案】 2010年，五矿建设与万科企业股份有限公司以合资联营的方式成立廊坊旷世基业房地产开发有限公司和廊坊万恒盛业房地产开发有限公司。当年 9月，廊坊旷世基业房地产开发有限公司以挂牌的方式取得河北省廊坊市香河县420亩建设用地，开发住宅项目“欢庆城”。

一、土地违法行为及法律责任【案例：河北省香河县违法供地案】 2011年6月，香河县违规进行农村土地流转的问题集中显现，欢庆城项目牵涉其中。7月22日，香河县国土局向联营公司告知，关于欢庆城项目用地，河北省政府批准该土地的实际用途为“新民居建设用地”，而非公开拍卖时所称的“开发建设用地”，并要求联营公司交还土地使用权。

一、土地违法行为及法律责任【案例：河北省香河县违法供地案】欢庆城项目已经施工并对外销售。至香河县政府要求欢庆城项目停工停售时止，欢庆城总计售出房屋300余套。交还土地的同时，如何处置已经开工建设的地上房屋并对已售出房屋业主进行赔偿的问题浮出水面。7月24日，双方就解决方案达成一致，确定了政府回购欢庆城在建工程，联营公司交还土地使用权，香河县退还土地出让金的处置方式。

一、土地违法行为及法律责任【案例：河北省香河县违法供地案】 7月25日，五矿建设发布公告称，旗下两家联营公司在7月24日与香河县政府、香河县公有资产经营公司及香河县国土资源局签署协议。公告称，香河县国土局将向两家联营公司退还土地出让款约 3.37亿元，两家公司交还土地使用权。对于土地上在建项目，香河县公有资产经营公司将以约3.96亿元的价格向两家公司收购。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】关于土地使用权招标拍卖挂牌出让就国有建设用地使用权来说，以下4种情形的土地必须实行招拍挂方式出让： 1.政府供应的工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须采取招拍挂方式。什么是政府供应的建设用地？可以把握以下两个原则：第一，农用地转用和征收后形成的用于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等项目的国有建设用地。第二，政府收购或收回的国有建设用地。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】关于土地使用权招标拍卖挂牌出让 2.政府供应不属于工业、商业等五类用途的国有建设用地时存在竞争情形的须采取招拍挂方式。 3.原划拨土地使用权改变用途有明确规定应当收回土地使用权的，须采取招拍挂方式供应。 4.划拨土地使用权转让有明确规定应当收回国有土地使用权后公开出让的，须采取招拍挂方式供应。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 – 限制用地项目和禁止用地项目目录 2012年5月23日，国土资源部和国家发改委共同发布实施《限制用地项目目录（2012年本）》和《禁止用地项目目录（2012年本）》，其中规定了七大类限制用地项目和十七大类禁止用地项目。违反上述规定办理相关手续的，要依法追究有关部门和有关责任人的责任。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 – 限制用地项目和禁止用地项目目录以《限制用地项目目录（2012年本）》为例，党政机关新建办公楼项目被列入《限制目录》第一类：中央直属机关、国务院各部门、省（区、市）及计划单列市党政机关新建办公楼项目，须经国务院批准；中央和国家机关所属机关事业单位新建办公楼项目，须经国家发展改革委批准（使用中央预算内投资7000万元以上的，须经国务院批准）；省直厅（局）级单位和地、县级党政机关新建办公楼项目，须经省级人民政府批准；地、县级党政机关直属单位和乡镇党政机关新建办公楼项目：须经地级人民政府（行署）批准。也就是说，党政机关新建办公楼项目属于限制用地项目，只有经过相应各级人民政府或部门批准的，国土资源管理部门和投资管理部门方可办理相关手续。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 – 限制用地项目和禁止用地项目目录再以《禁止用地项目目录（2012年本）》为例，别墅类房地产开发项目、高尔夫球场项目、赛马场项目等都被列入禁止用地项目目录，这意味着对这些类型的项目，国土资源管理部门和投资管理部门都一律不得办理相关手续。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 - 关于“两高一资” 2005年，《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》明确提出：“控制高耗能、高污染和资源性产品出口……促进国内产业升级。” 在产业经济、商品贸易等领域，开始将“高耗能、高污染和资源性”简称为“两高一资”，将相关行业称为“两高一资”行业。对“两高一资” 行业有了明确的规定，限制或禁止高污染、高能耗、消耗资源性外资项目准入。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 - 关于出让最低价 1.协议出让最低价 2003年8月1日起施行的《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部21号令）第四条规定：以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。第十七条规定，低于协议出让最低价出让国有土地使用权的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 - 关于出让最低价 1.协议出让最低价《协议出让国有土地使用权规定》第五条规定：协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的７０％。可见，协议出让最低价属于区域控制价格，应分用途、区域确定，并按规定公布，而不是在具体宗地出让时临时评估确定。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 - 关于出让最低价 2. 工业用地出让最低价国土资源部2006年发布，2007年1月1日实施的《全国工业用地出让最低价标准》，明确要求工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让底价和成交价格均不得低于所在地土地等别相对应的最低价标准。低于最低价标准出让工业用地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 - 关于毛地出让和净地出让《国土资源部住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发[2010]151号）规定，土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定（如大城市商品住房用地单宗出让面积不得超过20公顷），不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。

一、土地违法行为及法律责任供地政策 -商品住房用地单宗出让面积的规定《限制用地项目目录（2006年本增补本）规定，对于商品住宅项目，宗地出让面积不得超过下列标准：小城市（镇）7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。对符合上述规定要求的住宅项目，各级国土资源管理部门方可办理相关手续。

一、土地违法行为及法律责任 5.破坏耕地行为破坏耕地行为，是指违反法律规定，非法占用或使用耕地，造成耕地种植条件破坏的行为。

一、土地违法行为及法律责任破坏耕地行为的具体表现破坏耕地大致可分为两种情况：一是占用耕地搞非农业建设导致耕地被破坏，包括占用耕地建窑、建坟、建房等；二是使用耕地（不是建设行为）而导致耕地被破坏的行为，包括在耕地上挖砂、采石、采矿、取土等。上述两类行为都会造成耕地种植条件被破坏的后果。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】关于非法占用农用地罪非法占用农用地罪，是指单位或个人违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变所占农用地的用途，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】非法占用农用地罪本罪是1997年修订刑法时增加的新罪名，当时的罪名为“非法占用耕地罪”，其保护的范围仅限于耕地。后来根据实践中出现的新情况，刑法修正案（二）对刑法第 342 条的非法占用耕地罪进行了增补： “违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，林地等农用地也纳入到刑法保护的范围。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】非法占用农用地罪非法占用农用地行为首先表现为行为的行政违法性，即行为是对有关土地管理法律法规禁止性规范的违反。如《土地管理法》规定：禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建设、挖沙、采石、采矿、取土等；禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼等等。其次，违反土地管理法律法规的行为超出行政处罚的范围，具有严重的社会危害性，已达到应当追究刑事责任的程度。

一、土地违法行为及法律责任【延伸问题】非法占用农用地罪非法占用农用地罪为结果犯，而非行为犯。根据《刑法》和相关司法解释，达到非法占用耕地罪的犯罪标准，必须是非法占用的数量和毁坏的数量同时具备，两者缺一不可。

一、土地违法行为及法律责任 6.其他类型的土地违法行为具体包括破坏或擅自改变基本农田保护区标志；在临时用地上修建永久性建筑物构筑物；依法应当将耕地划入基本农田保护区而不划入；侵占挪用征地补偿费；侵占挪用耕地开垦费等。

第二部分土地执法实践相关问题

二、土地执法实践相关问题（一）闲置土地相关 1.关于闲置土地的概念根据《闲置土地处置办法》（2012年国土资源部令第53号）的规定，闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

二、土地执法实践相关问题（一）闲置土地相关 1.关于闲置土地的概念关于开发日期：因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。关于动工开发：依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。关于已投资额、总投资额：均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。

二、土地执法实践相关问题 2.如何处置闲置土地？（1）闲置土地除因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的外，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后，下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。

二、土地执法实践相关问题 2.如何处置闲置土地？（2）属于政府或部门行为造成动工开发延迟，并经市县国土资源主管部门审核属实的闲置土地。界定：未按照合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件交付土地，致使项目不具备动工开发条件的；因土地利用总体规划、城乡规划修改造成不能按照合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；因军事管制、文物保护等无法动工开发的；政府、政府有关部门的其他行为。因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照前款规定办理。

二、土地执法实践相关问题 2.如何处置闲置土地？属于政府、部门行为造成动工开发延迟，并经市县国土资源主管部门审核属实的闲置土地。处置办法：签订补充协议，延长动工开发期限，但延长动工开发期限最长不得超过一年；调整土地用途、规划条件；由政府安排临时使用，临时使用期限最长不得超过两年；协议有偿收回国有建设用地使用权；置换土地。另外，市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。

二、土地执法实践相关问题 [延伸问题]取得土地的费用是否属于已投资额？ 2001年国土资源部在《关于闲置土地处置有关问题的复函》中指出: “已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额，“ 应投资额”是指土地使用权人取得土地使用权以后直接投入用于土地开发的资金总额，不包括土地使用者取得土地使用权时支付的土地使用权出让金。

二、土地执法实践相关问题 [延伸问题]收回闲置土地的行为是什么性质？是行政处理行为？还是行政处罚行为？

二、土地执法实践相关问题 [延伸问题]收回闲置土地的行为是什么性质？收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。

二、土地执法实践相关问题 [延伸问题]收回闲置土地的行为是什么性质？从《土地管理法》第37条规定的“经原审批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回”，结合《行政许可法》第66条“被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务的，行政机关应当责令限期改正；被许可人在规定期限内不改正的，行政机关应当依照有关法律、行政法规的规定予以处理”的规定来看，“原批准机关”的批准行为，应属于撤销行政许可的行政处理行为。闲置土地收回实际是对土地使用权人采取的一种剥夺其土地使用权的制裁措施，是属于行政处罚性质的处理决定。

二、土地执法实践相关问题 [延伸问题]收回闲置土地的行为是什么性质？国家土地管理局1997年印发的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》规定：依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。

二、土地执法实践相关问题 [延伸问题]收回闲置土地的行为是什么性质？也有观点认为: 收回土地决定，既不是行政处罚法第八条列举的（一）至（六）项中的某一项，也不是第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其它行政处罚”，那么收回闲置土地的决定就不是行政处罚，因为部门规章无权单独设定除警告和一定数量罚款以外的行政处罚。因此，收回土地使用权是何种性质的具体行政行为，目前尚存在争议，这种争议也导致适用何种法律程序作出收回决定的争议。

二、土地执法实践相关问题（二）责令限期改正是不是一种行政处罚方式？《行政处罚法》第八条对我国行政处罚的种类规定了六大类，包括警告、罚款、没收违法所得没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证执照、行政拘留。在《行政处罚法》规定的这六类处罚方式中，没有责令限期改正的处罚。

二、土地执法实践相关问题（二）责令限期改正是不是一种行政处罚方式？在《行政处罚法》起草过程中，对责令限期改正是不是一种行政处罚方式曾有不同看法，《行政处罚法》草案也曾经将责令改正作为一种处罚方式列入处罚种类。但是，有人提出，对任何一种违法行为，均应当予以改正，责令改正不应当是一种处罚。立法机关认为，这种意见有道理，责令限期改正未列入行政处罚种类。

二、土地执法实践相关问题（二）责令限期改正是不是一种行政处罚方式？但是，考虑到责令改正在很多法律、法规中都有规定，行政处罚法的规定应当与现行法律法规相衔接。所以，《行政处罚法》又单独在第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。所以，责令改正不是一种行政处罚方式，而是行政机关实施行政处罚的一种要求。

二、土地执法实践相关问题（三）如何计算土地违法行为追诉实效？【案例】2005年，某县国土资源局将一宗国有建设用地依法划拨给某单位用于建办公楼，但该单位未实施建设，而是在当年将该宗地转让给某房地产公司搞房地产开发，2006年建成并出售。 2009年购房者申请办理土地使用证时，县国土资源局发现该宗地已非法转让，并改变了土地用途。

二、土地执法实践相关问题（三）如何计算土地违法行为追诉实效？对该案是否需要立案查处存在两种不同意见，一种意见认为，要立案查处。另一种意见认为，转让行为已过了两年的追诉时效，不能立案查处。

二、土地执法实践相关问题（三）如何计算土地违法行为追诉实效？【相关法律依据】《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。

二、土地执法实践相关问题（三）如何计算土地违法行为追诉实效？【相关法律依据】1998年5月4日国土资源部办公厅转发最高人民法院行政审判庭[1997]法行字第26号文件指出：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。

二、土地执法实践相关问题（四）不服拆除处罚起诉期限及相关问题《土地管理法》第八十三条规定：“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行……”《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。同时还规定“法律另有规定除外”。

二、土地执法实践相关问题（四）不服拆除处罚起诉期限及相关问题《土地管理法》第八十三条关于15日起诉期限的规定，属于《行政诉讼法》第三十九条规定的“法律另有规定除外”的情形，关于这一点，在执法实践中没有太大的争议。但是《土地管理法》第八十三条关于15日起诉期限的特别规定，在实际操作中带来几个具体问题。

二、土地执法实践相关问题（四）不服拆除处罚起诉期限及相关问题一是15日期满违法责任人未起诉又未自行拆除，但提起行政复议，土地行政主管部门能不能申请人民法院强制执行；二是拆除的行政处罚决定作出后15日内，违法责任人提起行政诉讼的，土地行政主管部门能不能申请人民法院强制执行；三是违法责任人在拆除的处罚决定作出后15日内未提起行政诉讼，但自处罚决定作出之日起未超过两个月的，还能不能申请行政复议；四是违法责任人提起行政复议，复议决定作出后，违法责任人如不服行政复议决定，还能不能再提起行政诉讼。

二、土地执法实践相关问题（四）不服拆除处罚起诉期限及相关问题在15日内违法责任人是否申请行政复议或提起行政诉讼，土地行政主管部门都可以申请人民法院强制执行。因为《行政复议法》和《行政诉讼法》分别规定了复议期间、诉讼期间具体行政行为不停止执行的原则，同时也规定了可以停止执行的具体情况。也就是说，当事人是否申请行政复议和提起行政诉讼，并不影响土地行政处罚决定的执行，当然也就不影响土地行政主管部门申请强制执行。申请强制执行是土地行政主管部门应履行的法定职责，是否执行则由法院根据具体情况决定。

二、土地执法实践相关问题（四）不服拆除处罚起诉期限及相关问题对于第三个问题，违法责任人在15日内虽未提起行政诉讼，但在两个月的复议申请期限内仍可申请行政复议。为对行政主体的行政违法行为和行政不当行政行为进行控制，法律设定了行政救济制度，规定两种救济方式，一种是行政救济，即行政复议，一种是司法救济，即行政诉讼。在法律没有特别规定的情况下，当事人既可申请行政复议，也可以提起行政诉讼。拆除的行政处罚决定作出后满 15日，当事人不能提起行政诉讼，但在两个月的复议申请期限内，当事人仍可申请行政救济。

二、土地执法实践相关问题（四）不服拆除处罚起诉期限及相关问题对于第四个问题，《土地管理法》第八十三条就当事人不服拆除行政处罚提起诉讼的期限作了 15日的特别规定，即15日后诉权消灭。因此，行政复议机关作出维持原拆除处罚决定的复议决定时，如果从作出拆除的行政处罚决定之日起超过15日的，法律规定的起诉期限已过，违法责任人不能因不服行政复议决定再提起行政诉讼。否则《土地管理法》第八十三条有关15日起诉期限的规定就没有任何意义了。

二、土地执法实践相关问题（五）关于先复议、后起诉的情况当事人对具体行政行为不服，向人民法院提起诉讼，有两种情况：一是当事人可以在申请行政复议和向人民法院起诉之间进行选择；二是当事人只能先申请行政复议，对行政复议决定不服的，才能向人民法院提起诉讼。

二、土地执法实践相关问题（五）关于先复议、后起诉的情况公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其已经依法取得的土地、矿藏等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，才可以依法向法院提起行政诉讼。

二、土地执法实践相关问题（六）关于行政复议决定为最终裁决的情况根据国务院或者省级政府的征地决定，省级政府确认土地、矿藏等自然资源的权属的行政复议决定，是最终裁决的决定，即终局的复议决定。

二、土地执法实践相关问题（七）可以向国务院申请裁决的情形当事人对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服提出复议申请，国务院部门或者省级政府作出行政复议决定后，当事人仍不服，可以向国务院申请裁决。

二、土地执法实践相关问题（八）基本农田种果树问题的性质界定 1.基本农田种果树不违反《农村土地承包法》的规定。该法规定承包方承担“维持土地的农业用途，不得用于非农业建设”的义务，并明确承包方“ 有权自主组织生产经营和处置产品”，而在基本农田上种果树不属于非农建设。

二、土地执法实践相关问题（八）基本农田种果树问题的性质界定 2.《关于搞好农用地管理促进农业结构调整工作的通知》（国土资发[1999]511号）提出在符合规划的前提下，可以在耕地包括基本农田上调整种植业生产格局，发展油料、瓜菜、花木、桑茶、特产品和其他经济作物。国土资源部等七部委《关于进一步做好基本农田保护工作的意见》（国土资发 [2005]196号）提出“基本农田的农业结构调整应在种植业范围内进行”。根据农业部意见，苹果、梨等鲜果在种植业范围之内，不应禁止。

二、土地执法实践相关问题（八）基本农田种果树问题的性质界定综上，基本农田的主要功能是保障国家粮食安全，对在基本农田上发展鲜果的应加强政策引导和规范管理。对现行农业结构调整，没有造成耕作层严重破坏的，根据土地利用现状分类，作为可调整地类按照耕地进行管理，可以保持现状，继续作为基本农田加以保护。但对基本农田耕作层破坏的，应要求立即停止和纠正。

二、土地执法实践相关问题（九）关于设施农用地管理的有关规定 2010年9月30日，国土资源部、农业部联合发布《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》。该通知总的指导思想是：将农业设施区别于其他非农建设项目，有针对性制定适度灵活的用地政策，支持农业发展；同时，严格防止以设施农业为名，擅自进行非农建设，违法扩大建设用地规模。

二、土地执法实践相关问题（九）关于设施农用地管理的有关规定 1.设施农用地按农用地管理，坚持农地农用。依据《土地利用现状分类》，设施农用地与耕地、园地、草地等并列，均属于农用地。按照此分类原则，设施农用地中无论是直接用于农业生产的生产设施用地，还是其他附属设施用地，均按农用地管理。

二、土地执法实践相关问题（九）关于设施农用地管理的有关规定 2. 界定生产设施用地和附属设施用地范围。将设施农用地进一步细分为生产设施用地和附属设施用地。生产设施用地包括：工厂化作物栽培中的温室用地；规模化养殖中的畜禽舍用地；水产养殖的生产设施用地；育种育苗场所、简易的生产看护房用地等。附属设施用地包括管理和生活用房用地、仓库用地、硬化晾晒场、符合“农村道路”规定的道路等用地。

二、土地执法实践相关问题（九）关于设施农用地管理的有关规定 3.明确设施农用地管理方式。其一，兴建农业设施的，经营者应拟定设施建设方案，与农村集体经济组织签订用地协议。其二，生产设施占用耕地的，生产结束后由经营者负责复耕，不计入耕地减少考核；附属设施占用耕地的，由经营者按照“占一补一”要求负责补充占用的耕地。其三，对设施农用地中的附属设施用地明确控制规模，省级国土资源部门会同农业部门制定具体用地标准。

二、土地执法实践相关问题（九）关于设施农用地管理的有关规定 4.设施农用地由县级政府审核。农业部门重点就农业设施建设的必要性和可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同审核把关，国土资源部门就用地的合理性、合规性、用地协议和补充耕地情况审核把关。

二、土地执法实践相关问题（九）关于设施农用地管理的有关规定 5.设施农用地“三不得、三禁止”。即不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设；不得超过用地标准，禁止擅自扩大设施用地规模或通过分次申报用地变相扩大设施用地规模；不得改变直接从事或服务于农业生产的设施性质，禁止擅自将设施用于其他经营。

第三部分违法案件的处理程序

三、违法案件的处理程序国土资源违法案件处理程序是指国土资源管理部门处理国土资源违法案件应遵守的步骤、方式和顺序。一般包括以下内容：（一）立案这是案件处理程序的开始。立案的概念：指国土资源管理部门对单位和个人的国土资源违法行为决定作为行政案件进行调查处理的程序性活动。

三、违法案件的处理程序立案的条件：一是有明确的行为人；二是有违反国土资源法律、法规的事实；三是依照国土资源管理法律、法规的规定应当追究法律责任；四是本部门有管辖权的。

三、违法案件的处理程序立案的步骤： 1.受理：国土资源管理部门对上级交办、其他部门移送和群众举报以及检查发现的国土资源违法行为，应当受理。 2.审查：是否符合立案条件。包括反映的情况是否属实、违法的性质及情节是否应追究法律责任是否有管辖权等。 3.立案：经初步审查后认为符合立案条件需要查处的案件，应填写《国土资源违法案件立案呈批表》，并将立案呈批表及有关材料交主管领导审查批准后立案。

三、违法案件的处理程序（二）调查取证这是实施行政处罚的前提和基础。概念：指为了查明案情，收集证据而进行的专门活动。主要包括询问当事人和证人，收集有关证据，必要时进行现场勘验检查及对专门问题进行鉴定等。

三、违法案件的处理程序调查取证的要求： 1.应当有两名以上执法人员参加； 2.应出示执法证件，表明身份，说明来意，否则，被调查人有权拒绝接受调查； 3.做好调查笔录，被调查人核对无误后，在笔录上签名或盖章； 4.应当收集、调取与案件有关的原始证据； 5.需要进行技术鉴定的，应当交由具有相应鉴定资格的鉴定部门、鉴定人作出合法有效的鉴定结论。

三、违法案件的处理程序调查取证的注意事项： 1.对正在进行立案调查的违法行为，国土资源管理部门应及时发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，送达当事人。 2.调查取证应遵循迅速及时、客观全面、合法有效的原则，案件承办人员必须对案件的调查取证列出提纲。

三、违法案件的处理程序（三）审查概念：指对调查终结的国土资源违法案件，在做出行政处罚决定前，专门机构和专门人员对案件进行审查和处理的程序。它是国土资源违法案件处理中把关的一步。承办人在案件调查结束后，应当根据事实和法律，写出《调查报告》。重大案件实行集体会审制。

三、违法案件的处理程序审查的内容：包括两个方面：一是认定主要事实是否清楚，证据是否确凿充分，手续是否合法、完备；二是案件定性是否准确，适用法律是否准确，处理意见是否恰当。

三、违法案件的处理程序审查的结果：案件经过审查后，分别作出如下处理： 1.认定主要违法事实不成立的，提出撤销立案的意见； 2.认定案件主要事实不清，证据不足，手续不合法、不完备，提出补充调查的意见和要求； 3.认定事实清楚，证据确凿，手续合法、完备的，写出审查处理意见，报领导审核决定。

三、违法案件的处理程序（四）告知和听证 1.告知按照《行政处罚法》，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。应当明确： ① 告知是法律规定作为行政处罚的必经程序，不告知行政处罚不能成立； ② 告知应采取书面形式； ③ 对符合法定听证条件的，应当告知当事人有要求听证的权利。

三、违法案件的处理程序（四）告知和听证 2. 听证听证的范围：适用于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。听证不是行政处罚的必经程序。

三、违法案件的处理程序（四）告知和听证 2. 听证听证的程序：符合法定听证条件，应先发出听证告知书。当事人在收到告知书后三日内提出听证要求。国土资源管理部门在组织听证的七日之前，应当以书面形式通知当事人举行听证的时间、地点。听证由行政机关指定非本案调查人员主持。

三、违法案件的处理程序（五）处理概念：指在调查取证，经过审查的基础上，对案件的事实、性质及危害程序作出正确判断，决定给予行政制裁的程序性活动。它是案件查处的关键一步。

三、违法案件的处理程序（五）处理针对案件的具体情况，可作出如下处理： 1.撤销立案：认定主要违法事实不存在，立案予以撤销。 2.行政处罚：认定主要违法事实清楚，证据确凿充分，依法作出行政处罚决定，制作《国土资源违法案件行政处罚决定书》。

三、违法案件的处理程序（五）处理针对案件的具体情况，可作出如下处理： 3.行政处分：应当给予当事人行政处分的，依法直接给予行政处分或依法提出行政处分建议。行政处罚建议以书面形式提出并附调查报告和有关证据，移送有权处理的行政监察机关。 4. 治安管理处罚：认定当事人拒绝、阻碍国土资源管理部门依法执行职务的，移送公安机关处理。 5.刑事处罚：认定违法行为已触犯《刑法》，嫌涉犯罪的，写出涉嫌犯罪移送书，连同案件的有关证据材料，称送司法机关处理。

三、违法案件的处理程序（六）送达文书的送达要按法定方式进行： 1.直接送达：这是最基本的送达方式，是指直接交付受送达人签收的送达方式，受送达人在送达回证上签收的日期即送达日期。 2.留置送达：与直接送达具有同等效力，是指受送达人拒收文书时，送达人把文书留在受送达人住处的送达方式。送达人应邀请有关基层组织或其所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章。此外，还有委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式。

三、违法案件的处理程序（七）执行 1、督促当事人自觉履行； 2、申请人民法院强制执行。

三、违法案件的处理程序（八）结案案件处理完毕且结案后，将整个案件材料统一规范立卷、立卷归档。

谢谢大家！曾振华曾振华电话： 0731-89991167 电话： 0731-89991167 13739092076 13739092076 邮箱： tudizhifa@126.com 邮箱： tudizhifa@126.com tudizhifa@126.com 密码： 89991167 密码： 89991167

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