21世纪法学系列教材 民法案例分析教程 (第三版) 总主编 曾宪义 王利明 编著 杨立新.

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1 21世纪法学系列教材 民法案例分析教程 (第三版) 总主编 曾宪义 王利明 编著 杨立新

2 第一章 民法导论 第一节 民法的调整对象及适用范围 1、“利用批发的冰淇淋上粘有拖布条而高价索赔是否构成敲诈勒索”案 【法律问题】
第一章 民法导论 第一节 民法的调整对象及适用范围 1、“利用批发的冰淇淋上粘有拖布条而高价索赔是否构成敲诈勒索”案 【法律问题】 1 民法的概念和渊源 2 民法的调整对象及调整方法 3 民法的适用范围

3 第一章 民法导论 二、民法的调整对象及调整方法 民法调整的对象是平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间的人身关系和财产关系。
第一章 民法导论 二、民法的调整对象及调整方法 民法调整的对象是平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间的人身关系和财产关系。 民法的调整方法，是指民法凭借其权威，对社会关系施加影响、进行规范的活动，使之形成一种理想的社会秩序。 民法的调整方法有： (1)事前调整 (2)事后调整

4 第一章 民法导论 一、民法的概念和渊源 民法，是指调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 我国民法的渊源主要有以下几种：(1)宪法；(2)民法典和民法单行法；(3)行政法规中的民事规范；(4)行政规章和地方法规中的民事规范；(5)最高人民法院有关民法适用的司法解释；(6)国际条约和国际惯例中的民法规范；(7)国家认可的民事习惯。

5 第一章 民法导论 三、民法的适用范围 1 民法对人的适用范围 2 民法在空间上的适用范围 3 民法在时间上的适用范围

6 第一章 民法导论 四、对本案的分析 在本案中，朱某的行为不是犯罪，而是一个民事行为，是应当受民法调整的行为。一审法院将朱某的行为作为敲诈勒索处理，是错误的。案件的事实是，朱某从食品公司批发来的冰淇淋上粘有拖布条，这是严重违反食品卫生标准的事件，食品公司应当承担责任。基于此，朱某向生产厂家索赔，是正当行使权利的行为，即使索赔的数额过高，也仍然属于民法调整的问题，并不触犯刑律，怎么能将他判罪呢？当然，朱某的做法也欠妥，正当的途径应当是通过法院进行索赔，合理解决，而不是企图借此发财，应把自己的行为限制在法律允许的范围之内。作为生产厂家的食品公司，将朱某送上法庭的做法是不妥的。生产不合格产品的厂家面对索赔，不仅没有改正的诚意，反而对举报其产品卫生不合格的人企图“绳之以法”，这是恶人先告状，反咬一口。在社会上，类似问题很多，这对消费者的权利有严重的损害。《消费者权益保护法》表明了国家的态度，尤其规定，对商品欺诈和服务欺诈的行为，消费者可以索取双倍赔偿，就是鼓励消费者与这些违法行为进行斗争。朱某的行为有一定的欠缺，但是主要部分是对的，是符合法律的，应当予以支持。

7 第一章 民法导论 分析本案可以看到，民法调整的对象，是平等主体的人身关系和财产关系。在朱某和批发商之间，存在的是商品流转关系，是债权关系，因此，是平等主体之间的财产关系。一方违反《合同法》的规定，交付的标的物质量不合格，对方有权索赔。即使由于双方对索赔的数额认识不同，发生争执，也不能改变双方之间的法律关系的性质，更不能把平等主体之间实施的财产关系性质的民事法律行为当成犯罪行为处理。因此，对于本案，应当适用民法解决，而不是采取制裁犯罪的方法解决。 同时，本案所适用的法律应是《民法通则》、《消费者权益保护法》和《合同法》，这些都是民法的渊源，而本案主体也是在民法适用的范围之内。

8 第一章 民法导论 第二节 民法基本原则 2、“儿童用棍碰狗，而狗主人逼迫儿童向狗下跪磕头侵害人格尊严”案 【法律问题】
第一章 民法导论 第二节 民法基本原则 2、“儿童用棍碰狗，而狗主人逼迫儿童向狗下跪磕头侵害人格尊严”案 【法律问题】 1 民法基本原则的概念和体系 2 民法基本原则的内容

9 第一章 民法导论 一、民法基本原则的概念和体系
第一章 民法导论 一、民法基本原则的概念和体系 民法是一部由规则构成的基本法。民法规则体系，是指民法规则的层次结构。民法规则是一个体系，分别由三种不同层次的规则构成，即最高规则、基本规则和具体规则。

10 第一章 民法导论 二、民法基本原则的内容 1 平等原则 2 公平原则 3 诚信原则 4 公序良俗原则

11 第一章 民法导论 三、对本案的分析 《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。民事主体地位平等的前提是人格独立和人格平等，在此基础上，任何民事主体的地位一律平等。平等以独立为前提，独立以平等为归宿。平等的实现，就使民事主体相互之间互不隶属，各自能独立地表达自己的意愿，其合法的权益得到平等保护。在本案中，刘某和言某都是自然人，是平等主体，具有平等的人格地位，享有平等的权利，一方不得歧视另一方，不得贬损对方的人格。

12 第一章 民法导论 可是，就因为刘某用棍子碰了言某的狗，言某就对刘某这一未成年人进行打骂，并且责令其向狗下跪，赔礼道歉。这种做法完全无视他人的人格尊严，严重违反民法平等原则，侵害了受害人的人格尊严。同时，言某的行为也违背了公序良俗原则，置社会公共道德和普遍的善良风俗、生活准则于不顾，违背了社会的一般伦理。因此，言某的行为违反了民法的基本原则，侵害了受害人刘某的人格权，是民法所不能容忍的违法行为，言某应当承担侵权责任，以救济受害人的权利损害。

13 第一章 民法导论 第三节民事法律关系要素和基本方法 3 “未经物权登记的物权交易行为无效”案 【法律问题】 1 民事法律关系的概念和特征
第一章 民法导论 第三节民事法律关系要素和基本方法 3 “未经物权登记的物权交易行为无效”案 【法律问题】 1 民事法律关系的概念和特征 2 民事法律关系的要素 3 民事法律关系的方法论意义

14 第一章 民法导论 一、民事法律关系的概念和特征
第一章 民法导论 一、民事法律关系的概念和特征 民事法律关系是指民法规范调整的权利义务关系，是由民法所调整的平等主体即民事主体之间的人身关系和财产关系。 民事法律关系的基本特征是：(1)民事法律关系是人与人之间的社会关系。(2)民事法律关系是民法规范所调整的平等主体之间的社会关系。(3)民事法律关系是以权利、义务为内容的人身关系和财产关系。(4)民事法律关系是由国家强制力保障实施的社会关系。

15 第一章 民法导论 二、民事法律关系的要素 民法社会的全部基本要素，就是主体、客体以及基于主体支配客体形成的主体与主体之间的权利义务关系。这就是民事法律关系的基本要素，包括主体、客体和内容三要素。

16 第一章 民法导论 三、民事法律关系的方法论意义 (1)民事法律关系方法是观察民法社会的基本方法。
第一章 民法导论 三、民事法律关系的方法论意义 (1)民事法律关系方法是观察民法社会的基本方法。 (2)民事法律关系方法是规范民法社会行为的基本方法。 (3)民事法律关系方法是裁判民事纠纷案件的基本方法。 (4)民事法律关系方法也是研究民法的基本方法。

17 第一章 民法导论 四、对本案的分析 本案是一个复杂的民事纠纷案件。如果仅仅按照案例介绍的情况处理，几乎看不出任何能够解决纠纷的办法。唯一的办法，就是分清其中的民事法律关系，分别按照各个不同的民事法律关系的性质，确定所适用的法律。这就是对民事案件法律关系的“定性”，即运用民事法律关系的基本方法，确认本案的法律关系的性质，找到所要适用的法律。没有民事法律关系的定性，就没有民事案件的法律适用。 本案有五个法律关系，错综复杂。

18 第一章 民法导论 第四节民事流转与法律事实 4、“错误火化他人尸体致使遗体告别仪式无法进行”案 【法律问题】
第一章 民法导论 第四节民事流转与法律事实 4、“错误火化他人尸体致使遗体告别仪式无法进行”案 【法律问题】 1 民事流转是民事法律关系的基本运动形式 2 民事法律事实是民事流转的基本动力

19 第一章 民法导论 一、民事流转是民事法律关系的基本运动形式
第一章 民法导论 一、民事流转是民事法律关系的基本运动形式 民事法律关系运动的基本方式是民事流转。民事流转实际上就是民事法律关系产生、变更和消灭的过程，是民事法律关系运动的基本方式。

20 第一章 民法导论 二、民事法律事实是民事流转的基本动力
第一章 民法导论 二、民事法律事实是民事流转的基本动力 民事流转的动力就是民事法律事实。任何民事法律关系的产生、变更和消灭，都必须基于一定的动力推动，这个推动民事流转的动力，就是民事法律事实。能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象，就是法律事实。

21 第一章 民法导论 三、对本案的分析 本案法律关系的主体，一方是权利主体，即金某的近亲属，另一方是义务主体，即殡仪馆。双方之间发生了侵权法律关系。现在，权利主体即金某的近亲属向法院起诉，追究义务主体殡仪馆因错误火化尸体而造成精神损害的侵权责任。 这一侵权法律关系的发生，是基于殡仪馆的行为。殡仪馆由于过失，将金某的遗体误认作无名尸进行火化，致使金某的近亲属无法正常举行遗体告别仪式，造成其严重的精神损害后果。引起该侵权法律关系发生的法律事实，是殡仪馆的错误火化行为。

22 第一章 民法导论 这个行为是受人的意志支配的有意识的活动，但是一个不合法的行为，尽管殡仪馆在实施这一行为时并没有追求引起侵权法律关系发生的意志，但该不合法行为却直接依照法律规定发生侵权损害赔偿的法律后果。这不是其意志所能控制的，而是由法律规定的。这种不合法行为的发生，引起了民法的否定反应，在当事人之间产生侵权损害赔偿民事责任的法律关系，行为人应当承担民事责任。因此，殡仪馆必须承担侵权责任，才能够补偿受害人的精神损害。同样,如果殡仪馆履行了这一侵权损害赔偿债务，其履行行为就消灭了这个侵权法律关系，这也是基于行为而使民事法律关系发生消灭。

23 第二章 民事法律关系主体 第一节自然人及宣告失踪与宣告死亡 5、“长期下落不明其妻继承其遗产并与他人登记结婚”案 【法律问题】
第二章 民事法律关系主体 第一节自然人及宣告失踪与宣告死亡 5、“长期下落不明其妻继承其遗产并与他人登记结婚”案 【法律问题】 1 自然人的概念和范围 2 自然人的民事权利能力和民事行为能力 3 宣告失踪和宣告死亡

24 第二章 民事法律关系主体 一、自然人的概念和范围 自然人是指依自然规律产生，具有自然生命，区别于其他动物的人。
第二章 民事法律关系主体 一、自然人的概念和范围 自然人是指依自然规律产生，具有自然生命，区别于其他动物的人。 自然人的概念包括所有的自然人，既包括本国的自然人，也包括外国的自然人，以及无国籍的自然人。

25 第二章 民事法律关系主体 二、自然人的民事权利能力和民事行为能力 1 自然人的民事权利能力 2 自然人的民事行为能力 3 监护

26 第二章 民事法律关系主体 三、宣告失踪和宣告死亡 1 宣告失踪
第二章 民事法律关系主体 三、宣告失踪和宣告死亡 1 宣告失踪 宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限，经过利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的民事主体制度。 宣告失踪应当具备以下条件：(1)必须自然人下落不明满2年。(2)必须由利害关系人向人民法院提出申请。(3)必须由法院根据法定程序宣告。

27 第二章 民事法律关系主体 2 宣告死亡 宣告死亡应当具备以下条件：(1)自然人下落不明达到法定期限。《民法通则》规定，自然人下落不明满4年，或者因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年，可以宣告该自然人死亡。(2)必须由利害关系人向法院提出申请。(3)必须由人民法院依法定程序作出宣告，人民法院应作出死亡宣告的判决。

28 第二章 民事法律关系主体 四、对本案的分析 本案的柴某在“文化大革命”期间离开家乡，长达20年下落不明，完全符合宣告死亡的条件。在《民法通则》实施后，其妻夏某向法院申请，法院核对属实，对柴某判决宣告死亡，完全符合法律规定的条件和程序。按照法律规定，宣告死亡与生理死亡具有同等的法律效果。因此，夏某根据法院的宣告死亡的判决，继承了柴某的遗产，并与宋某登记结婚，都是合法的行为，受法律保护。 2000年，柴某回到家乡，是被宣告死亡的人重新出现，应当依法撤销死亡宣告。人民法院在作出撤销死亡宣告的判决后，其财产关系可以恢复，如果被继承的遗产尚存在，柴某可以要求返还；但婚姻关系不可以自动恢复。本案的柴某重新出现后，要求夏某与宋某离婚，与自己恢复夫妻关系，共同享有夫妻共同财产，不符合法律的规定，因此法律不能予以支持。但对于其已经被继承的财产则可以判决归柴某所有。

29 第二章 民事法律关系主体 第二节法人及其民事权利能力 6 “中国消费者协会公布电脑检验不合格的结果不构成侵权”案 【法律问题】
第二章 民事法律关系主体 第二节法人及其民事权利能力 6 “中国消费者协会公布电脑检验不合格的结果不构成侵权”案 【法律问题】 1 法人的概念与特征 2 法人的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力 3 法人的成立与终止

30 第二章 民事法律关系主体 一、法人的概念与特征
第二章 民事法律关系主体 一、法人的概念与特征 法人是指法律规定具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享受民事权利和承担民事义务的人合组织和财合组织。 法人的特征是：(1)法人具有独立的名义；(2)法人具有独立的财产；(3)法人具有独立的意思；(4)法人承担独立的责任。

31 第二章 民事法律关系主体 二、法人的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力
第二章 民事法律关系主体 二、法人的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体，享受民事权利并承担民事义务的资格。 法人的民事行为能力是指法人作为民事主体，以自己的行为享受民事权利并承担民事义务的资格。

32 第二章 民事法律关系主体 三、法人的成立与终止 1 法人的成立
第二章 民事法律关系主体 三、法人的成立与终止 1 法人的成立 法人成立是指法人开始取得民事主体资格，享有民事权利能力。法人成立的条件是：(1)须有设立行为；(2)须有法律依据或经主管机关的批准；(3)须经登记。

33 第二章 民事法律关系主体 2 法人的终止 法人的终止也叫做法人的消灭，是指法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力与民事行为能力。法人终止后，其民事权利能力和行为能力消灭，民事主体资格丧失，终止后的法人不能再以法人的名义对外从事民事活动。 法人终止的原因是：(1)法人被依法撤销；(2)法人自行解散；(3)法人依法宣告破产。企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业的，应当向登记主管机关办理注销登记。

34 第二章 民事法律关系主体 3 清算 法人终止前，必须进行清算。清算是指法人在终止前，应当对其财产进行清理，对债权债务关系进行了结的行为。
第二章 民事法律关系主体 3 清算 法人终止前，必须进行清算。清算是指法人在终止前，应当对其财产进行清理，对债权债务关系进行了结的行为。 法人的清算有两种形式：(1)依破产程序进行的清算。这是指法人在宣告破产以后，由主管机关或人民法院组织有关人员成立清算组织，依照破产程序进行清算，其程序应适用《企业破产法》的相关规定。(2)非依破产程序进行的清算。法人除因宣告破产而被解散外，应按法律规定(如《民法通则》等有关规定)的其他程序而不按照破产程序进行清算。

35 第二章 民事法律关系主体 四、对本案的分析 中消协是依法成立的，其符合法人成立的条件，有设立行为，有法律依据并且经过主管机关的批准，经过国家民政部的登记，因此，取得了法人的民事主体资格，享有法人的民事权利能力和民事行为能力。 法人的民事权利能力取决于设立的宗旨。中消协的宗旨就是保护消费者的合法权益。因此，中消协有权依照自己的章程和设立宗旨，依法维护消费者的合法权益。中消协组织对市场销售产品的质量进行检查和检测，将所检查和检测的结果予以公布，尤其是将质量不合格产品的检查和检测结果予以公布，是维护消费者合法权益的必要措施。这些都是中消协作为法人实现其宗旨的正当行为，完全符合其民事权利能力和民事行为能力的要求，是合法的、正当的，任何人都无权干涉。

36 第二章 民事法律关系主体 在本案中，中消协在该次检测后，已经将其检测结果告知原告，征询原告的意见，促使原告改进，但是原告并没有理睬。这说明，原告不仅没有将消费者的权益放在心上，且对中消协的监督改进意见也没有放在心上。对此，既说明中消协已经尽到了必要的告知义务，符合必要的程序，同时也说明中消协将检测结果予以公布，警示消费者对该种商品质量予以注意的必要性。因此，对于中消协的行为应当予以支持。支持中消协的行为，就是保护消费者的权利。 中消协作为法人，具有民事责任能力，如果其行为构成侵权行为，它能够承担侵权责任。但在此次原告所诉行为中，中消协的行为合法，主观上无过失，符合法律规定和其设立的宗旨，因此，不构成侵权行为。法院判决驳回了原告的诉讼请求，完全有理由。

37 第三章 民事法律关系客体 第一节民事法律关系客体及人身利益 7 “产科医院给产妇抱错孩子损害亲子利益构成侵害亲权责任”案 【法律问题】
1 民事法律关系的客体是民事利益 2 人身利益

38 第三章 民事法律关系客体 一、民事法律关系的客体是民事利益 民事法律关系客体是指民事主体之间民事权利和民事义务共同指向的对象。
民事法律关系的客体，应当用更为抽象、概括的方法进行界定，不宜采用具体列举的方式，也不能仅仅概括财产权利的客体而忽略人身权利的客体。因此，民事法律关系的客体是民事利益。

39 第三章 民事法律关系客体 二、人身利益 1 人身的含义 民法意义上的人身，是指民事主体在物质上和精神上的人格和亲属之间的身份。
2 作为民事法律关系客体的人身利益 （1）人格利益 （2）身份利益

40 第三章 民事法律关系客体 三、对本案的分析 轰动一时的“串子”案，引起了众多人的关注。从民法意义上研究这个案件，关键在于这个案件的法律关系的性质是什么。而要确定本案法律关系的性质，首先必须确定医院的医疗行为损害的是当事人之间的何种民事利益。 应当看到的是，无论是在赵家还是孙家，医院抱错孩子的行为造成的损害，都是父母与未成年子女之间的骨肉分离。已经找到自己的亲生儿子的赵家，父母子女之间的骨肉分离已经20年，而没有找到自己亲生儿子的孙家和没有找到自己亲生父母的赵乙，至今骨肉分离的现状仍然没有结束，原来作为亲子养育的孩子又成为赵家亲生子，其所受痛苦更为严重。

41 第三章 民事法律关系客体 父母子女之间的骨肉分离，在民法上表现为亲子利益的损害。亲子利益是指父母与未成年子女之间的身份、地位所体现的身份利益。亲子利益更重要的是未成年子女的利益，以及父母对未成年子女所负有的人身照护和财产照护的义务，同时也是确认父母与未成年子女之间体现的亲情和关爱。亲子利益是亲权的客体，亲权固定亲子利益，依法保护亲子利益不受侵犯。亲子利益的性质属于身份利益，包含在人身利益的概念之中。 民法在亲子利益上设置的权利是亲权，性质是身份权。因此，亲权法律关系的客体就是亲子利益。 医院对产妇抱错孩子的行为有过错，侵害的客体是亲权，造成破坏的是两个家庭的父母与未成年子女之间的亲子利益的损害。法院依照侵害亲权确定本案的法律关系性质，适用法律完全正确。

42 第三章 民事法律关系客体 第二节 物 8 “未经本人同意医院擅自处理患者人体医疗废物构成侵权责任”案 【法律问题】 1 物的概念和特征
2 物的分类 3 人体变异物及其物权规则

43 第三章 民事法律关系客体 一、物的概念和特征 物是民事法律关系客体中最重要的形式之一，体现的是民事法律关系客体中主要的财产利益。
物具有下列法律特征：(1)物能够为人力所控制；(2)物能够满足人类的某种需要；(3)物须存在于人身之外；(4)物须为独立一体。网络及网络中的物是虚拟物，也具有物的属性，民法也认为其为物。

44 第三章 民事法律关系客体 二、物的分类 根据物是否具有可移动性，物可以分为不动产和动产。
区分不动产和动产的意义在于：(1)物权类型不同。用益物权限于以不动产为客体，而动产质权、留置权的客体则以动产为限。(2)作为物权变动的法定要件的法律行为不同。动产物权变动一般以交付为要件，而不动产物权变动则以登记为要件。（3）公示方式不同。不动产物权以登记为公示方式，而动产物权以占有为公示方式，通常不要求进行登记。

45 第三章 民事法律关系客体 三、人体变异物及其物权规则 人体变异物是指从人体衍化、变异而来的具有物的形态的物。 人体变异物有以下三种：
1 脱离人体的器官和组织 2 人体医疗废物 3 尸体

46 第三章 民事法律关系客体 四、对本案的分析 本案当事人争议的核心问题是死胎的性质是什么，其权利究竟归属于何人所有。
死胎是人体医疗废物。它具有物的所有特征：能够为人力所控制；能够满足人类的某种需要；存在于人身之外；为独立一体。按照其性质而言，人体医疗废物属于动产，应当适用动产的规则。 人体医疗废物从人体上脱离以后，不再存在人格上的价值，不再对人体健康存在作用。它具有物的属性，即人体医疗废物从人体脱离之后，就成了物，产生所有权。这个所有权究竟应当归属于何人所有？

47 第三章 民事法律关系客体 在本案中，医院认为死胎既然是医疗废物，应当属于医院，由医院行使权利，进行处置。可是问题在于，人体的组成部分本属于人的人格利益，由权利人自己享有权利，一旦身体的组成部分从人体脱离，产生所有权，那么这个所有权必然应当归属于权利人所有，应由权利人对于这个所有权原始取得，无论如何也不能归属于医院。彩某某夫妇的怀疑是完全有道理的，这就是：从自己身上分离出来的死胎，其权利怎么就归属于医院了呢？这是说不出道理的。因此，法院判决医院侵害了二人的死胎所有权，是完全有道理的。这就是，本应当归属于患者本人的死胎，由于医院错误地认为归属于自己，而不归属于权利人，未经权利人同意而擅自作了销毁死胎的处理，造成了权利人无法控告侵权行为以保护自己权利的损害后果，构成侵权行为。对此，应当判决医院承担侵权责任。法院在没有法律规定的情况下，采用法理作为依据，作出这样的判决，是值得赞赏的，是一个很好的判决。这一判决也对所有的医院提出了警告，在处理医疗废物的时候，应当尊重患者的权利，不能随意处置。

48 第四章 民事法律关系内容 第一节民事权利的类型和民事义务 9 “离婚双方当事人就宠物‘抚养权’和‘探视权’发生争议”案 【法律问题】
1 民事权利及其类型 2 民事义务及其类型

49 第四章 民事法律关系内容 一、民事权利及其类型
民事权利是指由特定民事利益和法律上之力相结合，共同构成的民事主体自由行使意志、实施法律行为的范围。 民事权利分为以下类型： 1 人身权、财产权和综合性权利 2 支配权、请求权、形成权、抗辩权 3 绝对权与相对权 4 主权利与从权利 5 专属权与非专属权

50 第四章 民事法律关系内容 二、民事义务及其类型
民事义务是与民事权利相对应的概念，是指义务人为满足权利人的要求而为一定的行为或者不为一定行为的法律负担。 民事义务的类型是： 1 作为义务与不作为义务 2 法定义务与约定义务 3 对世义务与对人义务 4 主给付义务与附随义务 5 真正义务和不真正义务

51 第四章 民事法律关系内容 三、对本案的分析 本案是特别具有人情味的一桩离婚案件，当事人之间的协商充满了对动物的关爱。在当代社会，人们保护环境、关爱动物，体现了社会文明的发展和进步，在离婚案中对动物“抚养”和“探视”的争议，就是这种发展和进步的缩影。 但是，动物不是人，不能用对人的法律规定解决对动物发生的纠纷。在法官劝说下，当事人达成了“抚养”和“探视”宠物的协议，也充满了温情和关爱。 我们可以看到的是，当事人在离婚时，就“抚养”和“探视”宠物达成的协议，确实约定了权利和义务。但是，这个权利、义务并不是关于亲属关系的权利、义务，而是对于物的支配的权利、义务。动物不是人，因此，尽管饲养人可以将其称为“孩子”，但实际上不能按照子女抚养适用法律，确定对动物的“抚养权”和“探视权”。

52 第四章 民事法律关系内容 因此，这个权利不是人身权，而是财产权。权利人负有的义务，也不是对于人身关系的义务，而是物权关系的义务。这种义务不履行，也不能就按照探视权的规定承担相应的民事责任，而只能按照约定承担责任。 借此我们可以看到民事权利和民事义务的类型。离婚达成的对宠物的探视权，是财产权、请求权、相对权、主权利和非专属权，允许探视的义务，是不作为义务、约定义务、对人义务、主给付义务和不真正义务。

53 第四章 民事法律关系内容 第二节民事法律行为 10 “酒业销售公司销售评奖出错是否应当兑现”案 【法律问题】 1 民事法律行为的概念和特征
2 意思表示 3 民事法律行为的成立、生效和效力状态

54 第四章 民事法律关系内容 一、民事法律行为的概念和特征
民事法律行为是指自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的，以意思表示为要素的合法行为。

55 第四章 民事法律关系内容 二、意思表示 意思表示在法律行为理论中占有特殊的重要地位，是指民事主体向外部表明意欲发生一定的民法上法律效果的意思行为。换言之，意思表示就是行为人进行民事法律行为的内心意愿，并以一定的方式表达于外部的行为。

56 第四章 民事法律关系内容 三、民事法律行为的成立、生效和效力状态
民事法律行为的成立要件是：(1)民事法律行为须含有设立、变更或终止民事法律关系的意图；(2)民事法律行为须内容表达完整；(3)民事法律行为须将内心意思表达于外部。 民事法律行为的生效，是指民事法律行为因符合法律规定而能够引起民事法律关系的设立、变更或者终止的法律效力。

57 第四章 民事法律关系内容 四、对本案的分析 在本案中，酒业销售公司进行有奖销售，其内心意思和表示行为显然不一致。造成这种意思和表示行为不一致的原因在于错误。依照法理，错误的构成要件是：第一，须表示与意思不一致；第二，须其不一致出于表意人的误认或者不知。误认，是指认识不正确，例如误甲为乙；不知，是指通常的笔误、口误，例如租赁而被说成借贷。错误应是过失所为，是无意的，不是故意所为。酒业销售公司宣布有奖销售设置一等奖3名，二等奖至五等奖若干名，而原告购买50瓶酒，就中了19个一等奖。这符合错误的构成要件，构成错误。这种错误是因奖券的印制错误而造成的，在该公司而言，属于不知。

58 第四章 民事法律关系内容 错误的后果，一般为行为可以撤销，发生自始无效的后果；但是对方当事人无过错的，行为人对其应当承担损害赔偿责任。在传统民法上，严格区分错误和误解，我国现行民法则不做这种区分，在重大误解的规定中，涵盖了错误和误解的内容，其行为的后果为相对无效。因此，对于本案，酒业销售公司的行为属于重大误解中的错误，其后果是相对无效。酒业销售公司可以确认这种行为有效，也可以要求撤销或者变更。对于被告的抗辩，法院应当支持。

59 第四章 民事法律关系内容 第三节代理及其效力 11 “委托他人购买物品后委托人死亡其妻是否应当支付价款”案 【法律问题】
1代理的概念和特征 2代理权 3无权代理 4表见代理

60 第四章 民事法律关系内容 一、代理的概念和特征
代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的民法制度。 代理的法律特征是：(1)代理人要为被代理人作出意思表示。(2)对代理人是否以被代理人的名义进行活动，采取区别对待态度：直接代理，须以被代理人名义进行活动；间接代理，则以自己的名义进行活动。(3)代理人在代理权限内独立进行民事行为。(4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

61 第四章 民事法律关系内容 二、代理权 代理权是指代理人基于被代理人的意思表示、法律的规定或者有关机关的指定而能够代理他人实施法律行为的权力。
根据代理产生的原因不同，可以分为三种不同的代理：(1)委托代理，是基于被代理人的单方授权行为产生的代理；(2)法定代理，是基于法律的直接规定产生的代理；(3)指定代理，是基于法院或者有关机关的指定产生的代理。

62 第四章 民事法律关系内容 三、无权代理 无权代理是指代理人不具有代理权而实施的代理行为。无权代理具有一般代理行为的表面特征，但不具有代理行为的实质特征，因而不是真正的代理。无权代理的类型有：(1)未经授权的代理；(2)超越代理权的行为；(3)代理权已消灭后的代理。

63 第四章 民事法律关系内容 四、表见代理 表见代理是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。表见代理原本属于无权代理的一种，但法律并不使其产生无权代理的法律后果，而是令其产生有权代理的效果，从而有别于上述三种无权代理。 表见代理的构成要件是：(1)须代理人没有代理权；(2)客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；(3)相对人与行为人成立法律行为；(4)相对人善意且无过失。

64 第四章 民事法律关系内容 五、对本案的分析 在本案中，邓某委托左某为其购买100斤黑木耳，双方基于委托关系发生代理关系，左某取得购买黑木耳的代理权。左某行使代理权，为邓某购买了100斤黑木耳。无疑，左某行使代理权的行为，是合法行为，其法律后果应当归属于邓某。邓某因车祸死亡，并不能消灭这个代理关系，其代理后果仍然归属于邓某的继承人。因此，该100斤黑木耳属于邓某的遗产，同时，该遗产中还包括对左某为其购买的100斤黑木耳价款的债务。 左某将100斤黑木耳交给邓某的妻子，并要求邓妻付钱，并不十分正确。如果邓某的妻子已经继承了邓某的遗产，则这种要求是正确的，邓妻以自己不知此事、邓某已死且自己要黑木耳没有用为由，拒绝接受并拒绝付款，是没有道理的。如果邓妻并没有继承邓某的遗产，而是邓某的债权人成立了破产清算组织，则左某应当将黑木耳列入遗产范围，同时请求清算组织支付黑木耳的价款。

65 第四章 民事法律关系内容 第四节民事责任及其构成 12 “列车地板松动造成旅客掉落铁轨被列车轧伤致残”案 【法律问题】
1 民事责任的概念和功能 2 民事责任的基本类型 3 民事责任的归责原则和构成 4 民事责任方式

66 第四章 民事法律关系内容 一、民事责任的概念和功能
民事责任是指民事主体违反民事法律义务所应当承担的不利法律后果。违反民事法律义务的这种“不利法律后果”，既包括原应履行的义务的继续履行，也包括追加一个新的法律义务。 民事责任的功能是：(1)填补损害，救济权利；(2)惩罚违法行为；(3)警戒社会，达到一般预防目的。

67 第四章 民事法律关系内容 二、民事责任的基本类型
依据行为人违反的民事义务性质的不同，可以将民事责任划分为违约责任与侵权责任。违约责任是指合同一方当事人违反合同的约定义务而对对方当事人所应当承担的民事责任。侵权责任是指行为人实施违法行为，侵害他人的民事权利，造成人身损害、财产损害或者精神损害，所应当承担的民事责任。

68 第四章 民事法律关系内容 三、民事责任的归责原则和构成
归责原则是指确定民事责任归属的一般准则。我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三个归责原则构成的。

69 第四章 民事法律关系内容 四、民事责任方式 民事责任方式是指行为人将承担与其所实施的违反法定义务或者约定义务的行为和救济对方当事人相适应的民事责任的具体方法和形式。换言之，民事责任方式，就是民法规定的违反法定义务或者约定义务的行为人所应当承担的法律后果的具体形式。

70 第四章 民事法律关系内容 五、对本案的分析 在旅客运输合同中，承运人不仅要按照合同的要求将乘客按时送到目的地，更重要的，是要安全地送到目的地。保障乘客的安全，不仅要防止各种事故，防止他人对乘客实施侵权行为，更要保证自己的运送行为的安全性，不使乘客遭受任何原因所致的损害。本案的铁路局没有做到这一点，甚至对自己的运送工具的安全性都没有保证，竟然使一节车厢的地板松动上翘，使乘客漏到车外的铁道上，造成严重伤残。这不是运输部门的一般疏忽，而是一种对乘客、对人的严重不负责任。对此，铁路局必须接受法律制裁，对受害人给予充分的赔偿。同时，全国的铁路部门以及所有承担旅客运输任务的承运人，都必须接受这一惨痛的教训，确保今后不能发生这样的惨痛事故，切实保障乘客的人身安全。按照合同责任，造成损害，应当适用过错推定原则；按照侵权责任，因为是高度危险作业致人损害，则适用无过错责任原则。

71 第四章 民事法律关系内容 在本案中，铁路部门作为承运人，本应当依照客运合同的要求，安全、准时地将客人运送到目的地，却由于自己的过失，致使列车地板上翘，造成乘客漏出车厢，跌落铁轨之间，遭受严重伤残的后果，具备了民事责任构成的全部要件，应当承担民事责任。 铁路部门应当承担的民事责任，既是违约责任，又是侵权责任，构成违约责任和侵权责任的竞合。违约责任与侵权责任竞合，是指一个违约行为造成对方当事人合同履行利益之外的人身的或者财产的固有利益的损害，既构成违约责任，也构成侵权责任。按照《合同法》第122条的规定，受害人一方可以选择违约责任或者侵权责任起诉，以更好地保护自己的权利。在一般情况下，受害人选择侵权责任起诉，可能会得到更多的赔偿，对于保护自己的合法权益有利。

72 第四章 民事法律关系内容 第五节诉讼时效 13 “幼年时注射针头折断留在血管中，43年后起诉 因超过诉讼时效被驳回诉讼请求”案 【法律问题】
1 诉讼时效的概念和效力 2 诉讼时效期间的种类和起算时间 3 诉讼时效期间的中止、中断和延长 4 除斥期间

73 第四章 民事法律关系内容 一、诉讼时效的概念和效力
诉讼时效又称消灭时效是指权利人在一定期间内不行使权利，即在某种程度上丧失请求利益的时效制度。 诉讼时效的效力是指诉讼时效期间届满后的法律后果。

74 第四章 民事法律关系内容 二、诉讼时效期间的种类和起算时间 我国的诉讼时效根据诉讼时效期间的不同，分为三种。
一般诉讼时效是指由民法统一规定的，普遍适用于法律没有作特殊诉讼时效规定的各种民事法律关系的消灭时效。 特别诉讼时效也叫做特殊诉讼时效，是指由民法或民法单行法特别规定的，只适用于某些特殊民事法律关系的消灭时效。 最长诉讼时效也叫做绝对诉讼时效，是指不适用诉讼时效中止、中断、延长规定的诉讼时效期间。

75 第四章 民事法律关系内容 三、诉讼时效期间的中止、中断和延长
诉讼时效期间中止是指在诉讼时效进行中，由于某种法定事由的发生，致使权利人不能行使请求权，而暂时停止时效期间的计算，待阻碍时效期间进行的事由消除后，时效期间再继续计算的消灭时效制度。 诉讼时效期间中断是指在诉讼时效期间进行中发生了法定事由，以前经过的期间归于消灭，自中断事由终止后重新开始计算时效期间的时效制度。 诉讼时效期间延长是指在最长诉讼时效期间届满后，权利人基于某种正当理由，而要求人民法院根据具体情况延长诉讼时效期间，经人民法院确认后决定延长的消灭时效制度。

76 第四章 民事法律关系内容 四、除斥期间 除斥期间也称为不变期间，是指法律对某种权利所规定的存续期间。其法律意义在于督促权利人尽快行使权利，超过除斥期间怠于行使该权利，则该权利消灭。

77 第四章 民事法律关系内容 五、对本案的分析 《民法通则》规定的诉讼时效期间，是从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算，在《民法通则》实施之前发生的侵权行为案件，其诉讼时效的计算应从1987年1月1日开始，人身损害赔偿的诉讼时效期间为1年。按照这样的规定，似乎法院的判决并没有错误。 但是，应当看到的是，当一个侵权行为一直在持续的时候，其侵权行为并没有终结，仍然在继续。因此，其诉讼时效期间并没有开始计算，只要侵权行为没有结束，受害人在任何时候都可以请求加害人承担侵权责任。还应当看到的是，医院方在事件发生的当时就承诺，今后终生为于某免费治疗，这说明当事人已经排除了诉讼时效的约束，医院方在任何时候都应对于某承担责任。在这样的情况下，法官有什么理由可以判决驳回受害人的诉讼请求呢？

78 第四章 民事法律关系内容 法律规定诉讼时效制度，是为了督促权利人尽早行使权利，而不是使它成为庇护加害人的工具。如果侵权行为人都不主张诉讼时效期间完成作为抗辩理由，法院就无权援引诉讼时效期间完成驳回原告的诉讼请求。同时，对于受害人一方应当予以同情，只要具有合法的理由，就不要轻易援引诉讼时效的规定而驳回其诉讼请求，应当尽量保护权利人的合法权益。因此，这个案件的判决是值得研究的。 诉讼时效期间完成，是给债务人以抗辩债权人行使请求权的抗辩权。这个抗辩权的性质是永久性抗辩权，只要合法的抗辩权一经行使，就可以永久地对抗请求权。既然是抗辩权，就必须由债务人依法行使，不经行使诉讼时效期间完成产生的抗辩权，法官无权依照职权援引诉讼时效的法律规定，驳回原告的诉讼请求。

79 第四章 民事法律关系内容 第六节期限、期间、期日 14 “一方逼迫另一方达成增加价款协议后14个月起诉请求撤销”案 【法律问题】
1 期限及其种类 2 期限的确定和计算

80 第四章 民事法律关系内容 一、期限及其种类 期限是指民事法律关系产生、变更和终止的时间。期限分为期日和期间。 二、期限的确定和计算
期限的确定方法有四种：(1)规定日历上的一定时间，如2006年10月8日。(2)规定一定的期间，例如规定6个月、1年等。(3)规定某一法律事实出现的特定时刻，例如某人结婚的时间。(4)规定以某人提出请求的时间为准，例如未约定清偿期的借贷合同，出借人第一次提出清偿请求的时间，就是计算清偿期的起始时间。

81 第四章 民事法律关系内容 三、对本案的分析 本案的建筑公司与孙某合作，原来双方约定土地使用权转让金为480万元，建筑公司要求孙某协助将土地使用权过户时，孙某以土地不予过户为条件，要挟其另加800万元，建筑公司被迫同意。建筑公司认为孙某是胁迫，属于相对无效的民事行为，因此，在14个月后向法院起诉，请求依法撤销该增加价款协议。按照本案的实际情况分析，孙某确实有胁迫的可能性，但是，《合同法》规定相对无效的合同，行使撤销权的请求权受1年的除斥期间的限制，撤销权人应当在1年内行使撤销或者变更的权利。这一期间是除斥期间，其后果是期间完成后，权利人的实体权利消灭。在本案中，建筑公司提出行使撤销权的时间，不论是按照自然计算法还是历法计算法，均已超过了1年，该撤销权已经消灭，因此，法院不应支持其诉讼请求，应判决驳回其诉讼请求。

82 第五章 人格权与一般人格权 第一节 人格权的一般规则及权能 15 “未经本人同意利用他人肖像作商品装潢侵权”案 【法律问题】
第五章 人格权与一般人格权 第一节 人格权的一般规则及权能 15 “未经本人同意利用他人肖像作商品装潢侵权”案 【法律问题】 1 人格权的概念和法律关系 2 人格权的权能

83 第五章 人格权与一般人格权 第一节 人格权的一般规则及权能 一、人格权的概念和法律关系
第五章 人格权与一般人格权 第一节 人格权的一般规则及权能 一、人格权的概念和法律关系 人格是指作为一个法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利，服从法律义务和责任的能力的集合。 人格权具有以下法律特征：(1)人格权是民事主体的固有权利；(2)人格权是民事主体的专属权利；(3)人格权是维护民事主体独立人格的必备权利；(4)人格权是以人格利益为客体的民事权利。

84 第五章 人格权与一般人格权 第一节 人格权的一般规则及权能 二、人格权的权能 人格权具有以下四项权能： 1控制权 2利用权
第五章 人格权与一般人格权 第一节 人格权的一般规则及权能 二、人格权的权能 人格权具有以下四项权能： 1控制权 2利用权 3有限转让权 4适当处分权

85 第五章 人格权与一般人格权 三、对本案的分析
第五章 人格权与一般人格权 三、对本案的分析 本案当事人争执的焦点并不在于可口可乐公司是否侵害了姚明的肖像权，而是政府机关是否有权支配个人的人格权。原因在于，姚明作为百事可乐公司的形象代言人，是有合同依据的。但是，可口可乐公司使用姚明的形象作商品宣传，确实是经过国家政府机关授权的，因为该机关曾经发过文件，宣称国家级著名运动员的姓名权和肖像权等人格权属于国家所有，由该机关支配。因此，它有权决定将姚明的肖像交给可口可乐公司使用。 从人格权的以上特征和权能可以看出，人格权是自然人的固有权利，本人享有控制权、利用权、有限转让权和适当处分权。除此之外，任何人都没有理由支配自然人的人格权和人格利益。任何人强制支配自然人的人格权和人格利益，都是对民事主体的人格权的侵犯。 本案的国家机关，尽管是国家级的政府机关，但也无权支配和处分自然人的人格权和人格利益，除非有公共利益的需要，或者出于公共利益的考虑而对自然人的人格权有所限制，例如由于公共利益的需要而对公众人物的隐私权等作出的适当限制。

86 第五章 人格权与一般人格权 有人提出，国家级运动员都是国家出钱训练的，因此，他们身上产生的商业价值应当归属于国家所有，国家有关机关有权作这样的规定。须知，任何人包括任何机关，未经法律规定，都不得剥夺自然人的人格权，也不得支配自然人的人格权。通过文件的形式，宣称某些人的人格权属于国家所有，由该机关支配，都是公然的违法行为，公然侵害了自然人的人格权。 当然也应当看到，国家级运动员确实是国家出钱训练的，对于他们的人格利益中所包含的商业价值，国家应当享有相应的利益。但是，享有和支配这种利益，不是采取对运动员的人格权和人格利益的剥夺，而是应当通过协议的方式进行，由双方当事人约定，将某些人格利益适当转让给有关单位使用，这就是完全合法的，也符合权利与义务相一致的原则要求，保护了民事主体的人格权。 至于集体照相的问题，本案的姚明与其他两位运动员的肖像是放在一起的，但不是集体照相，而是经过剪辑合成的，因此，不能适用集体照相个人不得主张肖像权的规则。

87 第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 16 “做广告印错电话号码干扰他人生活安宁侵害一般人格权”案 【法律问题】
第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 16 “做广告印错电话号码干扰他人生活安宁侵害一般人格权”案 【法律问题】 1 一般人格权的概念和内容 2 一般人格权的功能

88 第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 一、一般人格权的概念和内容
第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 一、一般人格权的概念和内容 一般人格权是指自然人和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利。 一般人格权的内容是： 1 人格独立 2 人格自由 3 人格尊严

89 第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 二、一般人格权的功能 1 解释功能 2 创造功能 3 补充功能

90 第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 三、对本案的分析 本案行为人侵害的客体是原告的一般人格利益。
第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 三、对本案的分析 本案行为人侵害的客体是原告的一般人格利益。 在学术界，有的学者研究生活安宁权，认为自然人生活在今日的社会，保持和享有自己生活的安宁，是一项重要的权利，这种权利可以上升为自然人的具体人格权，得到切实的保护。也有的学者反对这种意见，认为生活安宁权不足以成为单独的具体人格权，原因是这种利益还不具有独立权利的地位，绝大多数立法和学说还没有采纳这种主张。 依照一般人格权的创造功能，现在还不能将生活安宁确定为具体人格权，但这并不是说永远也不会有这样一种具体人格权。随着社会的发展，生活安宁权越发显得重要，将来也可能成为独立的具体人格权。在目前，虽然不能确认生活安宁权是一种具体人格权，但不能说就不对其予以保护，完全可以将生活安宁概括在一般人格利益之中，发挥一般人格权的补充功能，对其予以保护。

91 第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护
第五章 人格权与一般人格权 第二节 一般人格权及其民法保护 有人认为，生活安宁不是具体人格权，因此，印错电话号码的行为不构成侵权责任。这种意见是不对的。认为生活安宁不是具体人格权，恰恰说明了这种行为侵害的是一般人格权。因此，以侵害一般人格权作为本案法律关系的性质，是完全正确的。据此，确认本案被告的侵权赔偿责任是完全有根据的。

92 第一节 物质性人格权及身体权的特殊性和民法保护
第六章 具体人格权 第一节 物质性人格权及身体权的特殊性和民法保护 17 “未经本人同意强制将他人头发剃光侵害身体权”案 【法律问题】 1 物质性人格权的范围 2 身体权的特殊性及民法保护

93 第六章 具体人格权 一、物质性人格权的范围 物质性人格权是指以自然人的物质性人格利益为客体的人格权。包括生命权、健康权和身体权。这三个人格权的基本特点，都是以自然人的物质性人格利益作为保护客体，体现了自然人的最高人格利益。

94 第六章 具体人格权 一、物质性人格权的范围 物质性人格权是指以自然人的物质性人格利益为客体的人格权。包括生命权、健康权和身体权。这三个人格权的基本特点，都是以自然人的物质性人格利益作为保护客体，体现了自然人的最高人格利益。

95 第六章 具体人格权 二、身体权的特殊性及民法保护
第六章 具体人格权 二、身体权的特殊性及民法保护 在我国民法理论和实务中，对于身体权是否为自然人的一项独立的人格权，存在两种对立的意见。否定说只承认自然人享有生命权和健康权，不认身体权为独立的人格权。肯定说认为身体权是自然人的一项独立的人格权，为自然人所享有，并与自然人的生命权、健康权相区别，各个为独立的民事权利。

96 第六章 具体人格权 三、对本案的分析 身体权的内容主要包括保持身体完整权和身体合理支配权。保持身体完整权，就是自然人对自己的身体的完整性，享有保持的权利，禁止任何人侵害身体，破坏身体的完整性。对身体实质性完整的维护，是指禁止他人非经本人同意而取得自己身体的组成部分。这种身体的实质性完整，当然包括身体的全部。但是，在身体权的范围内，最主要的是指不涉及损害健康的身体组成部分的完整，如果是造成健康损害的完整性损害，则为侵害健康权。例如，未经本人同意，强制他人进行献血，就是侵害身体权的表现。对身体的形式完整性的维护，是指权利人有权保持自己的身体不被非法接触。而身体合理支配权，是指自然人对自己的身体组成部分在法律准许的情况下，有适当的支配权，可以对自己的身体组成部分进行适当的处置。如捐献器官等救助病患。

97 第六章 具体人格权 本案二被告在原告明示反对的情况下，采取不适当手段，剃掉原告的头发，使其被迫成光头，侵害了其身体的组成部分的实质完整性，造成了原告身体完整性的损害，因而构成对原告身体权的侵害。受诉法院应当对双方进行调解，促其达成和解协议，以增强同学之间的团结。如调解不成，可以责令被告赔礼道歉，也可判决被告予以适当的精神损害赔偿。

98 第六章 具体人格权 第二节 标表型人格权及姓名权 18 “为报复而非法使用他人姓名做征婚广告侵害姓名权”案 【法律问题】
第六章 具体人格权 第二节 标表型人格权及姓名权 18 “为报复而非法使用他人姓名做征婚广告侵害姓名权”案 【法律问题】 1 标表型人格权及其范围 2 姓名权的基本内容 3 侵害姓名权的民事责任

99 第六章 具体人格权 第二节 标表型人格权及姓名权 一、标表型人格权及其范围
第六章 具体人格权 第二节 标表型人格权及姓名权 一、标表型人格权及其范围 标表型人格权是指以民事主体的能够标表人格特征的人格利益为客体的人格权。这种人格权包括姓名权、名称权和肖像权。

100 第六章 具体人格权 第二节 标表型人格权及姓名权 二、姓名权的基本内容
第六章 具体人格权 第二节 标表型人格权及姓名权 二、姓名权的基本内容 姓名是用以确定和代表个体自然人并与其他自然人相区别的文字符号和标记。姓名亦有广义、狭义之分。狭义的姓名即为本名。广义的姓名包括姓名、本名以及字、号、笔名、艺名等区别自然人人格特征的文字符号。本名之外的别号，在某些活动中有比本名更为重要的意义。

101 第六章 具体人格权 三、侵害姓名权的民事责任
第六章 具体人格权 三、侵害姓名权的民事责任 构成侵害姓名权的民事责任，也应当具备侵权损害赔偿责任构成的四个要件：(1)侵害姓名权的主观要件应为故意。行为人在实施侵害姓名权行为的时候，应当明知行为的后果而希望或者放任其发生。过失不构成侵害姓名权。(2)侵害姓名权的行为可以是作为的行为，也可以是不作为的行为，并非只限于作为一种方式。行为应符合违法性的要件。(3)损害事实具有直观性的特点。如非法干预、非法使用他人姓名的事实，即为侵权行为的损害事实。(4)侵害姓名权民事责任构成的因果关系，有明显性的特点，因为违法行为与损害事实紧密相连，极易判断。

102 第六章 具体人格权 四、对本案的分析 自然人的姓名权，既与自然人的名誉权不同，又与肖像权不同。自然人的名誉权，在通常情况下不具有经济利益，它只是社会对某一自然人的评价。肖像权，由于肖像的美学价值而使肖像权具有相当的经济利益内容。姓名权既不像名誉权那样毫无经济利益，又不像肖像权那样具有相当的经济利益。譬如，冒充某名人的姓名去进行活动，往往会获得经济利益，而以自己的姓名去做，就可能得不到这些利益。 本案中的汤某故意使用他人姓名做征婚广告，其行为既侵害了仇某的姓名权，同时也侵害了仇某的名誉权。对此应当怎样处理呢？

103 第六章 具体人格权 这种情况一般应以侵害姓名权起诉。这是因为：第一，同一行为在一个受害人身上产生两个以上的请求权，而其请求权的内容、目的又相等的，应当采取择一方式，受害人只能从中选择一个请求权行使；一个请求权行使以后，另外的请求权即行消灭。行为人实施的侵害姓名权行为，同时又侵害了姓名权人的名誉权，该受害人同时产生的两个请求权，目的、内容都是救济其精神利益的损害，因而只能择一行使。第二，请求权的选择行使，应从有利于对权利人的权利保护出发进行。也就是说，受害人可以从最有利于自己的角度选择行使请求权。当两个请求权行使的后果没有差别的时候，应以侵权行为的基本特征最突出的方面，确定案件的性质。就这两种请求权来比较，无论怎样选择，其后果都是一样的，因此，进一步选择的原则应当是考虑行为的基本特征。这种行为的基本特征以侵害姓名权为明显。因此，应以侵害姓名权立案处理。

104 第六章 具体人格权 侵害姓名权同时又侵害名誉权的，确定赔偿责任时可否将侵害名誉权作为加重责任的情节考虑?回答是肯定的。侵害姓名权没有侵害名誉权的，与既侵害姓名权又侵害名誉权的相比，后者的情节、损害程度当然比前者重。确定赔偿责任的时候，把侵害名誉权作为侵害姓名权的损害结果考虑，选择比单纯侵害姓名权具有相同情节更高一些的赔偿数额，是既合法理又合情理的。 因此，对本案应以侵害姓名权确定汤某行为的性质，责令汤某承担侵权责任。在确定具体赔偿的数额时，应当吸收造成名誉权损害的后果，加重侵权人的责任。

105 第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 19 “对他人肖像超出协议的使用范围而使用侵害肖像权”案 【法律问题】
第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 19 “对他人肖像超出协议的使用范围而使用侵害肖像权”案 【法律问题】 1 肖像和肖像权的概念 2 肖像使用行为及其特征 3 侵害肖像权的责任构成与免责事由

106 第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 一、肖像和肖像权的概念
第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 一、肖像和肖像权的概念 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象。 肖像权是以自然人在自己的肖像上所体现的人格利益为内容的具体人格权。

107 第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 二、肖像使用行为及其特征
第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 二、肖像使用行为及其特征 合法的肖像使用行为，除去具有阻却违法事由的肖像使用之外，其性质是肖像使用合同。这种肖像使用合同具有合同的一般特征。 (1)合同的主体只能是肖像权人和肖像使用人，其他人不能成为该合同的主体。(2)合同的客体是对肖像的使用，即肖像权人把自己肖像的使用权部分地转让给使用人，使用人在约定的范围内使用肖像权人的肖像。(3)合同的内容和形式在于双方约定。(4)肖像使用合同是诺成性合同，一经成立，即发生法律效力。

108 第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 三、侵害肖像权的责任构成与免责事由
第六章 具体人格权 第三节 肖像权及肖像使用行为 三、侵害肖像权的责任构成与免责事由 侵害肖像权的责任构成，须具备三个要件：(1)须有肖像使用行为；(2)须未经肖像权人同意而使用；(3)须无阻却违法事由而使用。 肖像权使用行为的阻却违法事由，主要包括：(1)为维护社会利益的需要。(2)为维护自然人本人利益的需要。(3)为了时事新闻报道的需要而使用。(4)现代史上著名人物肖像的善意使用，亦为阻却违法。

109 第六章 具体人格权 四、对本案的分析 本案当事人之间的争执，典型地体现了肖像使用行为的性质，以及对侵害肖像权行为认定的基本规则。本案当事人之间确实存在肖像使用合同，厂方的使用是经过肖像权本人授权的，因此，使用本人的肖像并不违法。尽管这个使用行为是在《民法通则》公布之前设立的，但在《民法通则》实施后也具有效力。但是，在《民法通则》实施之后，双方当事人对于使用肖像作为包装装潢的行为又进行了约定，约定的使用范围是生产印制有本人头像的包装罐10万个，因此，厂方应当按照约定使用。厂方违反约定，生产了30万个，因此构成违约。在人格权领域，非法使用他人人格利益的行为，就是侵权。因此，本案的厂方超出双方约定的肖像使用范围进行使用，同样也是非法使用，构成侵害肖像权，应当按照超出使用范围的部分，认定侵权责任。

110 第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 20 “写作小说损害死者人格利益请求精神损害赔偿”案 【法律问题】
第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 20 “写作小说损害死者人格利益请求精神损害赔偿”案 【法律问题】 1 评价型人格权的范围 2 名誉权的基本内容 3 死者人格利益的延伸保护

111 第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 一、评价型人格权的范围
第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 一、评价型人格权的范围 评价型人格权是指以民事主体的评价利益为客体的人格权，包括的人格权是名誉权、信用权和荣誉权。

112 第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 二、名誉权的基本内容
第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 二、名誉权的基本内容 名誉权是指自然人和法人对就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的具体人格权。 名誉权的内容包括以下几项权利：(1)名誉保有权。民事主体对于自己的名誉享有保有的权利。(2)名誉维护权。(3)名誉利益支配权。

113 第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 三、死者人格利益的延伸保护
第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 三、死者人格利益的延伸保护 自然人的人格利益延伸保护，是指法律在依法保护人身权的同时，对于自然人在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。

114 第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 四、对本案的分析
第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 四、对本案的分析 本案是《民法通则》公布实施以后第一件关于死者人格利益保护的民事案件，被称为赫赫有名的“荷花女”案，在中国的民法理论和司法实践的发展中，具有十分重要的地位和影响。《民法通则》规定了名誉权受法律保护，但是没有规定死者的名誉利益是不是要保护以及怎样保护的问题。这个案件是第一次提出这个问题，需要理论和实践予以解决。这个案件引发的讨论和关注是极为广泛的，不仅在学术上和司法实践中有重大影响，而且在普及法律方面所起的作用也是不可低估的。最高人民法院就此案作出司法解释，对于死者的名誉利益应当予以保护，其近亲属有权提起保护死者人格利益的诉讼请求。因而对我国的立法和司法以及理论研究都产生了重大影响。

115 第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护
第六章 具体人格权 第四节 评价型人格权及名誉权的法律保护 对死者名誉法益的延伸法律保护问题，在我国目前的民事立法、司法中，已经有了确定的意见，法院在实务中，均持肯定的意见。本案经过审理，天津市中级人民法院确认被告魏某某、《今晚报》报社构成侵害名誉权，判决刊登道歉声明，赔偿精神损害共800元，该小说不得再以任何形式复印、出版发行。被告不服上诉后，当事人双方达成调解协议，妥善处理了此案。这一案件不仅确认行为人可以利用小说侵权，而且还提出了对死者名誉保护的重要问题，并作了肯定的判决。因而本案作为成功的判例，是有深远影响的，具有重要的意义。

116 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护
第六章 具体人格权 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护 21 “以治疗精神病为由对自然人强制进行治疗侵害人身自由权”案 【法律问题】 1 自由型人格权及其范围 2 人身自由权的基本内容 3 人身自由权受到侵害的民法救济

117 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护
第六章 具体人格权 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护 一、自由型人格权及其范围 自由型人格权是指以自然人的具有自由性质的人格利益为客体的人格权。这种人格权主要包括人身自由权、隐私权和性自主权三种权利。

118 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护
第六章 具体人格权 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护 二、人身自由权的基本内容 人身自由权的具体内容，包括身体自由权和精神自由权。 1 身体自由权 身体自由权也称作行动自由权，是指自然人按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利。 2 精神自由权

119 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护
第六章 具体人格权 第五节自由型人格权及人身自由权的法律保护 三、人身自由权受到侵害的民法救济 对人身自由权受到侵害的具体民法救济方式，在很长时间里是比照《民法通则》第120条规定类推适用。该条规定的是侵害姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、荣誉权的民法救济方法，广而言之，就是对人格权受到侵害的救济方法。

120 第六章 具体人格权 四、对本案的分析 本案的原告不是精神病人。矿工医院认为其是精神病人，不仅发文件宣布其无自主行为能力，而且还将其送进精神病医院进行强制性治疗三十余天，限制了张某的人身自由，侵害了其人身自由权，构成侵权责任。强制治疗，必须具有适当理由。首先，患恶性传染病，例如麻风病、非典型性肺炎等；其次，是患无法控制的精神病等必须强制治疗的病患。如果没有这样的法定理由，对一个正常的人或者被怀疑患精神病的人进行强制性治疗，就是限制人身自由，就构成侵权责任。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，对于构成侵害人身自由权的侵权行为，可以判令行为人承担精神损害抚慰金的赔偿责任，救济受害人的损害，保护受害人的权利。

121 第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 22 “未经同意摘编复制他人私人日记进行宣扬批判侵害隐私权”案 【法律问题】
第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 22 “未经同意摘编复制他人私人日记进行宣扬批判侵害隐私权”案 【法律问题】 1 隐私、隐私权及其内容 2 隐私权的内容及民法保护

122 第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 一、隐私、隐私权及其内容
第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 一、隐私、隐私权及其内容 隐私权是指以隐私利益为客体的人格权。因此，隐私就是隐私权的客体，就是隐私权保护的内容。 隐私也称为个人生活、私生活、私生活秘密。在我国民法理论中，一般均称之为隐私。隐私权保护的内容包括私人信息、私人活动和个人空间。

123 第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 二、隐私权的内容及民法保护
第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 二、隐私权的内容及民法保护 隐私权是一种具体人格权，其基本内容包括以下四项权利：(1)隐私隐瞒权。(2)隐私利用权。(3)隐私维护权。(4)隐私支配权。 侵害隐私权的民事责任方式，包括除去侵害和损害赔偿。除去侵害，包括停止侵害，恢复原状，消除影响，赔礼道歉。

124 第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 三、对个人信息的特别保护
第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 三、对个人信息的特别保护 2012年12月28日，全国人大常委会通过了《关于加强网络信息保护的决定》，2013年10月25日全国人大常委会修订了《消费者权益保护法》，都特别强调对个人信息的保护。

125 第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 四、对本案的分析
第六章 具体人格权 第六节 隐私权及法律保护 四、对本案的分析 洪某在日记中记载自己的思想，记载对某人的思念，从内容上属于私人活动，在性质上属于私人空间，完全属于隐私的范围，是其个人的隐私，应当受到隐私权的保护。曲某擅自刺探洪某的隐私，并且予以摘编、整理后进行公布，公布的内容都涉及个人生活的隐私，是洪某自己的思想活动，这些都受到隐私权的保护。其行为、手段恶劣，影响范围广泛，后果严重。按照侵权责任构成的要求，行为人符合侵权主体的要求，这些隐私内容又都与公共利益和社会利益无关，都应当受到隐私权的保护。因此，可以确定被告的行为已经构成了侵害隐私权，应当承担精神损害赔偿的责任。

126 第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 23 “自家的羊损坏了他人的庄稼被扣押请求返还财产”案 【法律问题】
第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 23 “自家的羊损坏了他人的庄稼被扣押请求返还财产”案 【法律问题】 1 物权法的调整对象与特点 2 物权法的基本原则和功能

127 第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 一、物权法的调整对象与特点
第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 一、物权法的调整对象与特点 物权法的调整对象，是《物权法》第2条第1款规定的内容：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。” 物权法与其他法律相比较，有以下特点：(1)物权法是财产法。(2)物权法是强行法，除少数例外之外，不许当事人任意变更，必须绝对适用。(3)物权法是普通法。它是适用于全国领域，规定物权的一般事项，并且是没有适用时间限制的民事法律。(4)物权法是固有法，是保留了较多的国家、民族、历史传统和国民性的法律。

128 第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 二、物权法的基本原则和功能
第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 二、物权法的基本原则和功能 物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。这些基本原则具有以下功能：(1)是制定物权法时贯穿始终的基本精神。(2)作为对物权法条文理解和解释的基准。(3)执行物权法时具有一般拘束力。

129 第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 三、对本案的分析
第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 三、对本案的分析 本案的乔某是母羊的所有权人，薛某是地里庄稼的所有权人，当他们对母羊和庄稼行使所有权的时候，他就是权利人，而形成其他所有的人都是他们的义务人的这种法律关系。基于对母羊的所有权，乔某是权利人，乔某之外的其他所有人包括薛某都是乔某的义务人，都负有不得侵害他的所有权的义务，构成了所有权法律关系。同样，薛某是庄稼的所有权人，其他任何人包括乔某都是薛某的义务人，都负有不得侵害的义务。从这两个所有权关系可以看出，物权关系不是人对物的关系，而是基于物而发生的人与人的权利义务关系。

130 第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则
第七章 物权法概述 第一节 物权法及其基本原则 乔某的羊吃了薛某的庄稼，显然不对，侵害了薛某的所有权。对于一个侵害所有权的行为应当依法处理，对此，《物权法》第32条有明确规定。但薛某却采用了强行扣押乔某的羊的方法。这是更为恶劣的违法行为，当然侵害了乔某的所有权。乔某的羊吃了薛某的庄稼，是一个疏忽行为，是他违反了对他人的所有权不得侵害的义务。而薛某的行为却属于恶意，是故意违反对他人的所有权不得侵害的义务。尽管都是违反法定义务的行为，但性质却是不同的。 物的归属和利用关系，是物权法的调整对象。那么，本案关于羊和庄稼的所有权关系，当然就是物权法的调整对象，应当依照物权法规定的规则追究民事责任。

131 第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 24 “签订房屋买卖合同并交付房价款和房屋但没有 办理物权登记手续主张解除合同”案
第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 24 “签订房屋买卖合同并交付房价款和房屋但没有 办理物权登记手续主张解除合同”案 【法律问题】 1 物权的法律效力与物权变动形式 2 不动产登记 3 动产交付

132 第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 一、物权的法律效力与物权变动形式
第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 一、物权的法律效力与物权变动形式 物权具有以下法律效力：(1)排他性效力(2)优先效力(3)追及效力(4)物上请求权 物权变动的基本形态包括：物权的发生，是指物权与特定主体相结合，也就是物权的取得。物权的变更，广义的变更是指主体的变更、客体的变更和内容的变更，狭义的变更是指物权的客体和内容上的变更。物权的消灭，是指物权的丧失。

133 第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 二、不动产登记
第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 二、不动产登记 不动产物权变动的公示方法是登记，未经登记不能发生物权变动的法律后果。不动产登记为不动产物权变动的公示方法，具有物权设立的公示功能、物权变动的公示功能和权利正确性的推定功能。

134 第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 三、动产交付 动产物权变动的公示方法，是交付。
第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 三、动产交付 动产物权变动的公示方法，是交付。 动产交付着眼于动态的动产物权变动，交付作为公示方法，公示着物权的运动过程，其结果是转移占有和受让占有，最终的占有作为事实状态表示了交付的结果。

135 第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 四、对本案的分析
第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 四、对本案的分析 在本案李某和易某的交易行为中，买卖房屋的合同是债权行为，也就是合同行为，而移转买卖房屋的所有权才是物权行为。原因行为是买卖合同，法律后果是房屋所有权的转移。双方意思表示一致，因而合同的效力没有问题。但是，李某将房屋和房证都交给易某后，易某却没有进行物权变更登记，而不动产的物权变动的公示方法是登记，没有登记就没有发生所有权的转移。易某尽管占有了这个房子，也使用了3年，但是他还是没有取得这栋房子的所有权。李某之所以可以基于物权登记簿上的权利人的身份起诉，就是因为法律仍然承认其为该房屋的所有权人。

136 第七章 物权法概述 第二节 物权变动及其规则 关于这个案件如何处理，还要看法官如何裁量：由于所有权没有转移，可以让登记的权利人行使所有权，判决解除买卖合同；也可以责令易某进行登记，使易某取得所有权。我们同意后一种意见，理由是，双方签订房屋买卖合同是真实意思表示，且已经交付了房款和交易的标的物，即房屋，并已经居住多年。易某未办理房屋产权过户登记，但实际占有该房产证。而李某的行为是违反诚信原则的行为，不应予以支持。

137 第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 25 “照相馆丢失珍贵照片造成照片所有人精神损害请求精神抚慰金赔偿”案 【法律问题】
第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 25 “照相馆丢失珍贵照片造成照片所有人精神损害请求精神抚慰金赔偿”案 【法律问题】 1 物权保护及其方法 2 物权请求权保护方法及其规则 3 债权请求权保护方法及其规则

138 第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 一、物权保护及其方法
第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 一、物权保护及其方法 物权的保护是指通过法律规定的方法和程序，保障所有权人在法律许可的范围内，对其所有的财产行使占有、使用、收益、处分权利，以及他物权人的用益物权和担保物权的制度。 物权的民法保护，以是否通过民事诉讼程序为标准，可分为两种：(1)物权人的自我保护，即自力救济。(2)通过民事诉讼程序对物权的保护，也称为公力救济

139 第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 二、物权请求权保护方法及其规则 《物权法》第三章规定的物权保护方法，就是物权请求权的保护方法。
第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 二、物权请求权保护方法及其规则 《物权法》第三章规定的物权保护方法，就是物权请求权的保护方法。 按照《物权法》第三章的规定，物权请求权的范围包括确权请求权、返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权和损害赔偿请求权。这些请求权都是基于所有权而生的请求权，他物权受到侵害或者存在被侵害的可能时，也可以适用。

140 第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 三、债权请求权保护方法及其规则
第七章 物权法概述 第三节 物权的保护 三、债权请求权保护方法及其规则 债权请求权的保护方法，是指按照《侵权责任法》的规定，物权受到侵害后，具有过错和因果关系的，权利人可以依法行使侵权请求权。因此，保护物权的债权请求权就是侵权请求权。由于他人的非法行为造成财产的毁损、灭失，无法恢复原状或返还原物时，所有权人可以请求违法行为人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁损、灭失，以原物的价值折合货币进行赔偿。

141 第七章 物权法概述 四、对本案的分析 毫无疑问，江某对大地震中保存下来的父母珍贵照片享有所有权，应当依法予以保护。照相馆在占有该照片之后，由于疏忽而造成丢失的结果，侵害了江某的所有权，江某享有依法保护自己的物权的权利。对此，江某可以依照《物权法》第三章的规定行使物权保护请求权，也可以按照《侵权责任法》第二章的规定，行使侵权请求权保护自己。本案权利人行使的损害赔偿请求权，性质就是侵权请求权，是按照侵权责任法的规定起诉的，行使的并不是物权请求权。

142 第七章 物权法概述 从实际情况来说，物权请求权的方法较为简单，因为它是物权本身就有的权利，因此，无须具备特别的构成要件，只要物权受到侵害，就可以行使物权请求权，保护自己的权利。而侵权请求权则须按照侵权责任法的规定，具备侵权责任的构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，才能够行使，以此保护自己的物权。相比较之下，运用前一个保护方法即物权请求权的方法，权利人的证明责任较轻，行使起来较为简单，更容易得到法院的支持。而运用后一个保护方法即侵权请求权的方法，权利人的证明责任较重，程序上更为复杂。因此，权利人选择物权请求权的方法保护自己的物权，具有更为便捷和稳妥的特点，但可能保护范围不够宽。例如本案，照相馆丢失照片，受害人若按照物权请求权的方法请求赔偿，只能要求赔偿照片的损失，不能请求精神损害抚慰金的赔偿，但按照侵权请求权的保护方法，则可以请求抚慰金赔偿。

143 第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 26 “在原、被告争议土地和山林所有权的诉讼中有独立请求权的第三人请求参加诉讼被驳回”案
第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 26 “在原、被告争议土地和山林所有权的诉讼中有独立请求权的第三人请求参加诉讼被驳回”案 【法律问题】 1 所有权的概念和特征 2 所有权的权能 3 所有权的行使和消灭

144 第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 一、所有权的概念和特征
第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 一、所有权的概念和特征 所有权是所有人依法按照自己的意志通过对其所有物进行占有、使用、收益和处分等方式，独占性支配其所有物并排斥他人非法干涉的永久性物权。 所有权除具备物权的共性外，还具有以下特征：(1)所有权具有完全性。所有权是所有人对其所有物进行一般、全面支配的最完全、最充分的物权。(2)所有权具有原始物权性，不是从其他财产权派生出来的，而是法律直接确认财产归属关系的结果。(3)所有权具有弹力性，内容可以自由伸缩，所有权的权能能够与所有人部分分离，而并不消灭。(4)所有权具有永久存续性，不能预定其存续期间，也不因时效而消灭。

145 第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 二、所有权的权能
第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 二、所有权的权能 所有权的权能是所有人为利用所有物以实现对所有物的独占利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。占有、使用、收益、处分权能是所有权的积极权能；排除他人干涉的权能是其消极权能。

146 第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 三、所有权的行使和消灭
第八章 所有权 第一节 所有权的一般规定 三、所有权的行使和消灭 所有权的行使，是指物的所有人依照法律规定实现其所有权各项权能的行为。物的所有权人既可以自己行使权利，也可以依照法律规定将所有权的权能转让给他人。 所有权的消灭是指因某种法律事实致使所有人丧失其所有权，或者由于权利主体的消灭而形成所有权转移。

147 第八章 所有权 四、对本案的分析 在本案中，丙村拥有东狗能岭土地和山林的所有权，其并不因为没有具体实施管领行为而丧失，仍然享有所有权。在甲村和乙村争执这个所有权的时候，丙村能够提供证据，证明自己所拥有的所有权，因此，它以有独立请求权的第三人的身份向法院主张权利，要求确权，是完全正当的。这就是所有权的消极权能的体现。

148 第八章 所有权 我们可以看到对于这个案件法院在审理中的错误。这就是，丙村在本案中，对于甲村和乙村争议的标的享有独立请求权，是有独立请求权的第三人。按照民事诉讼程序规定，有独立请求权的第三人请求参加已经发生的原、被告之间的诉讼，法院必须准许，因为有独立请求权的第三人对原告和被告争议的标的具有独立的请求权，是将原告和被告作为共同被告，对原、被告争议的标的主张权利。一审和二审法院都不准许丙村参加诉讼，是一个严重的程序错误，因此，没有能够保护好丙村的所有权。当然，对于法院错误适用法律的判决，程序法也有纠正的办法，检察院以事实认定错误、法律适用错误和程序错误有可能影响其实体判决为由提出抗诉，就是一个解决生效判决错误的办法。对此，法院应当在再审中纠正错误。

149 第二节 国家所有权、集体所有权和私人所有权
第八章 所有权 第二节 国家所有权、集体所有权和私人所有权 27 “电力公司无偿接收私人设立的高压线路侵害私人所有权”案 【法律问题】 1 国家所有权及其规则 2 集体所有权及其规则 3 私人所有权及其规则

150 第二节 国家所有权、集体所有权和私人所有权
第八章 所有权 第二节 国家所有权、集体所有权和私人所有权 一、国家所有权及其规则 国家所有权是指国家对全民所有的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。 国家所有权的行使主要有以下几种方式：(1)国家直接行使其所有权的方式；(2)国家机关、国家举办的事业单位经营管理方式；(3)国家投资设立的企业使用或经营某些国有的财产。

151 第二节 国家所有权、集体所有权和私人所有权
第八章 所有权 第二节 国家所有权、集体所有权和私人所有权 二、集体所有权及其规则 集体所有权是指劳动群众集体依法对其所有财产的占有、使用、收益和处分的权利。 (1)农民集体所有权行使时，重大事项应当依照法定程序经本集体成员决定。(2)集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等的权利，分别由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使。(3)集体经济组织成员的撤销权(4)集体经济组织成员的监督权。

152 第八章 所有权 三、私人所有权及其规则 私人所有权是指私人对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。
第八章 所有权 三、私人所有权及其规则 私人所有权是指私人对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。 《物权法》第65条和第42条还对私人所有权作以下特别保护：(1)保护私人储蓄、投资及其收益。(2)保护私人的财产继承权及其他合法权益。(3)禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。

153 第八章 所有权 四、对本案的分析 平等保护原则，是物权法规定的一项基本原则，那就是国家所有权、集体所有权和私人所有权平等保护，不同的所有权地位平等，依法受到平等保护，不得歧视私人所有权。因此，私人对自己所拥有的物，享有完整的所有权，具有占有、使用、收益、处分的权能。《物权法》特别明确作出规定，任何人都不得以拆迁、征收等名义，非法改变私人财产的权属关系。

154 第八章 所有权 在本案中，沈某经乡政府、县水利电力管理站同意后，自筹资金购买了设备和电力器材，自请民工，自付占地补偿费，架通自乡政府至其居住的村二组26公里的高压线路，不仅仅是解决二组100户村民的生产、生活用电问题，而且他也对自己架设的高压线路享有所有权，应当依法予以保护。但县电力公司在进行农网改造中，对沈某购买的电力器材予以接收，直接用于该村的农网改造，使其成为国家农网的组成部分，但却没有给予任何补偿。这是国有企业公然侵害私人所有权的行为，构成侵权责任，违反物权法关于保护私人所有权的规定。对此，沈某要求电力公司补偿，是完全有道理的。电力公司不满足其请求，沈某诉至法院，请求判令县电力公司补偿其所有的电力资产的损失，法院应当支持其正当诉求，判决电力公司承担民事责任。

155 第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 28 “区分所有的商铺业主以不作为方式妨害其他业主行使权利侵害建筑物区分所有权”案
第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 28 “区分所有的商铺业主以不作为方式妨害其他业主行使权利侵害建筑物区分所有权”案 【法律问题】 1 建筑物区分所有权的概念和法律关系 2 专有权及其规则 3 共有权及其规则 4 管理权及其规则

156 第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 一、建筑物区分所有权的概念和法律关系
第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 一、建筑物区分所有权的概念和法律关系 对于建筑物区分所有权，《物权法》把它叫做业主的建筑物区分所有权，是指建筑物的业主依其应有部分对独自占有、使用的专有部分享有专有权，对共同使用部分享有共有权，以及相互之间对建筑物的整体享有管理权，而构成的建筑物新型所有权。

157 第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 二、专有权及其规则
第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 二、专有权及其规则 建筑物区分所有权的专有权，是指权利人享有的以区分所有建筑物的独立建筑空间为标的物的专有所有权。

158 第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 三、共有权及其规则
第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 三、共有权及其规则 建筑物区分所有权中的共有权，是指以区分所有建筑物的共用部分为标的物，全体业主共同享有的不可分割的共同共有权。其权利人为全体业主。共有权性质是共同共有中的互有，为共同共有的一种特殊形态，是在共同共有中共有人无分割共有物请求权的共有权。

159 第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 四、管理权及其规则
第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 四、管理权及其规则 管理权也叫做成员权，是建筑物业主作为整栋建筑物所有人团体成员之一所享有的权利。 管理权有以下内容：(1)表决权；(2)选举权和被选举权；(3)监督权；(4)遵守业主大会决议的义务。

160 第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 五、对本案的分析
第八章 所有权 第三节 业主的建筑物区分所有权 五、对本案的分析 对于本案应当如何处理，有不同的意见。第一种意见认为，ND公司的行为不当，但是正当行使权利，因此，并不能追究它的责任。第二种意见认为，该公司的行为造成了其他业主的损害，可以按照侵权法的规定，追究其侵权责任。第三种意见认为，该公司享有建筑物区分所有权，在行使自己的专有权的时候，侵害了其他业主的合法权益，应当按照物权法的规定追究其民事责任。 上述第一种意见是不对的，第二种意见和第三种意见都有道理

161 第八章 所有权 第四节 相邻关系 29 “邻家越界树根拱裂相邻人的房屋山墙和火炕威胁人身财产安全”案 【法律问题】 1 相邻关系的概念和实质
第八章 所有权 第四节 相邻关系 29 “邻家越界树根拱裂相邻人的房屋山墙和火炕威胁人身财产安全”案 【法律问题】 1 相邻关系的概念和实质 2 相邻关系的类型

162 第八章 所有权 第四节 相邻关系 一、相邻关系的概念和实质
第八章 所有权 第四节 相邻关系 一、相邻关系的概念和实质 相邻关系也叫做相邻权，是指不动产的相邻各方在行使所有权或其他物权时，因相互间应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。 处理相邻关系的原则是：(1)有利生产、方便生活；(2)团结互助、公平合理；(3)尊重历史和习惯；(4)赔偿合理损失原则。

163 第八章 所有权 二、相邻关系的类型 (1)相邻用水、排水和流水关系。
第八章 所有权 二、相邻关系的类型 (1)相邻用水、排水和流水关系。 (2)相邻通行、利用关系。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用该土地的，应当提供必要的便利。(3)相邻地界关系。 (4)建筑物通风、采光关系。 (5)相邻环保关系。 (6)相邻防险关系。

164 第八章 所有权 三、对本案的分析 对于本案涉及的相邻关系，《物权法》没有作出明确规定，但在第85条规定了一个基本原则，就是处理相邻关系没有法律法规明确规定的，可以适用当地习惯。 按照处理相邻关系的一般规则，本案涉及的相邻关系是越界枝丫根系的规则，其内容是，相邻一方在地界一侧栽培竹木时，应与地界线保持适当距离，以预防竹木根枝越界侵入对方土地。

165 第八章 所有权 相邻一方种植的竹木根系或者枝丫越界，如果不影响他人的，相邻另一方应当容忍；如果影响他人生活和生产的，他方有权请求竹木所有人或管理人刈除越界的根系和枝丫；如果所有人或者管理人拒绝刈除，相邻他方有权刈除越界的根系、枝丫，如果刈除根枝花费过巨，则有权请求赔偿。超越地界在他方土地上种植的竹木，应依法归他方所有，种植人无权取得该竹木的所有权。相邻一方越界的树木枝丫结有果实，该果实归树木所有人所有。越界枝丫结有的果实自落于邻地的，则属于邻地所有人所有，但如果邻地是公地的，不适用这一规则。应当注意的是，第一，邻地包括相邻的田园、水路，但不以直接毗邻为必要；第二，自落，是指果实因风吹或者成熟而自然坠落，但邻地权利人自己或者指使他人摇动果树而致果实坠落者，不得认为是自落。 本案并不疑难，只要按照这个规则处理即可。

166 第八章 所有权 第五节 按份共有 30 “共有人未经其他共有人同意出卖按份共有的房屋”案 【法律问题】 1 按份共有及其产生的事实
第八章 所有权 第五节 按份共有 30 “共有人未经其他共有人同意出卖按份共有的房屋”案 【法律问题】 1 按份共有及其产生的事实 2 按份共有中的应有部分 3 按份共有人之间的权利义务关系 4 按份共有与外部的关系

167 第八章 所有权 第五节 按份共有 一、按份共有及其产生的事实
第八章 所有权 第五节 按份共有 一、按份共有及其产生的事实 按份共有也叫做分别共有、通常共有，是共有的基本类型，是指两个或者两个以上的权利主体，对同一项财产按照应有部分，共同享有权利、分担义务的共有关系。

168 第八章 所有权 第五节 按份共有 二、按份共有中的应有部分
第八章 所有权 第五节 按份共有 二、按份共有中的应有部分 共有中的应有部分，是指共有人对共有财产所有权所享有的权利的比例，即共有人对共有财产所有权于“分量”上的应享部分，实际上也就是各个共有人行使权利和承担义务的范围，即份额。 确定按份共有的应有部分，最主要的是按照共有人的约定确定。

169 第八章 所有权 第五节 按份共有 三、按份共有人之间的权利义务关系 按份共有的内部关系，是指按份共有的各共有人相互之间的权利义务关系。
第八章 所有权 第五节 按份共有 三、按份共有人之间的权利义务关系 按份共有的内部关系，是指按份共有的各共有人相互之间的权利义务关系。 四、按份共有与外部的关系 按份共有的外部关系，是指共有人作为共有权的主体，与其他民事主体发生的权利义务关系。

170 第八章 所有权 五、对本案的分析 对于如何处理本案，有不同的意见：第一种意见认为，本案原、被告之间对新修小楼房按份共有的事实清楚，被告未经原告同意，擅自将按份共有的房屋出卖给他人，是无权处分，按照善意取得制度规则，第三人取得该房产权，为善意无过失，故应维护第三人的合法权益，由擅自处分人除将房款给付一半归赵某所有外，对其造成的损失应予赔偿。第二种意见认为，按份共有人只有权处分自己所享有的产权份额，不能处分超越自己份额的共有物所有权。第一种意见之所以不当，就是善意取得的规定只适用于共同共有人之一擅自处分共有物的场合，对按份共有则不适用。因而，庞某的处分行为无效，属于赵某自己份额的一层三间房仍由其所有。对于楼上三间房，赵某也享有优先购买权，如赵某坚持购买，则全部房屋买卖关系均为无效。

171 第八章 所有权 处理本案应当采纳第二种意见。首先，按份共有人处分按份共有财产时，只能处分自己享有所有权的份额，不能处分其他共有人享有所有权的共有份额。这正是按份共有“份额”的特征所决定的。庞某处分赵某的份额，显然是无权处分，不能发生所有权转移的预期后果。这也是按份共有与共同共有的不同之处。其次，按份共有人处分自己的财产份额，其他财产共有人享有优先购买权，在同等条件下，其他共有人要购买的，具有优先购买权，其他共有人不购买的，才得由他人购买。庞某即使是处分自己的那一部分财产的份额，在未征得共有人赵某是否购买的意见之前，即将其出售，显然也违背了按份共有的共有人内部关系，侵害了赵某的先买权，因而庞某对自己份额的处分也是无效的。据此，可以认为庞某对整个房屋的转让行为均为无效，庞某应将房款退回买房人，一层三间归赵某所有，如果赵某主张买第二层三间房，可以将购房款交给庞某，则按份共有转化为个人所有。

172 第八章 所有权 第六节 共同共有 31 “共同共有人擅自将共同共有的房屋变更登记为个人所有侵害共有权”案 【法律问题】
第八章 所有权 第六节 共同共有 31 “共同共有人擅自将共同共有的房屋变更登记为个人所有侵害共有权”案 【法律问题】 1 共同共有及发生共同共有关系的事实 2 共同共有的权利义务关系 3 共同共有关系的终止

173 第八章 所有权 第六节 共同共有 一、共同共有及发生共同共有关系的事实
第八章 所有权 第六节 共同共有 一、共同共有及发生共同共有关系的事实 共同共有也称为公同共有，是指两个或两个以上的民事主体基于某种共同关系，对于同一项财产不分份额地共同享有权利、承担义务的共有关系。 共同共有发生的事实：(1)夫妻关系的缔结且未选择其他夫妻财产制；(2)家庭关系的存在且由家庭成员对家庭财产的形成作出贡献；(3)合伙经营的收益；(4)共同继承遗产；(5)其他发生共同共有的事实；(6)推定的共同共有。

174 第八章 所有权 第六节 共同共有 二、共同共有的权利义务关系
第八章 所有权 第六节 共同共有 二、共同共有的权利义务关系 共同共有权利义务关系的基本内容是：(1)权利义务由法律或者约定确定。(2)共有人的权利义务平等，全部财产不分份额，一体享有。(3)行使权利应当协商一致。(4)有义务保持共有财产状况，不得分割共有财产。(5)费用平均分担。(6)发生的债务由共有人连带负担。

175 第八章 所有权 第六节 共同共有 三、共同共有关系的终止
第八章 所有权 第六节 共同共有 三、共同共有关系的终止 共同共有关系基于产生共同共有的共同关系的消灭而终止。产生共同共有关系的事实基础是共同关系，共同关系消灭，存在共同共有关系的事实基础已经不存在，共同共有关系当然就不会再继续存在了，共同共有关系必然消灭。 共同共有关系依据下述事实而终止：(1)婚姻关系消灭；(2)家庭关系解体；(3)合伙散伙；(4)共同继承人分割遗产；(5)共有财产被转让或灭失；(6)终止共有关系的协议。例如离婚，使存在夫妻共有财产的基础关系即婚姻关系消灭，因此，夫妻共有财产关系消灭。

176 第八章 所有权 第六节 共同共有 四、对本案的分析
第八章 所有权 第六节 共同共有 四、对本案的分析 对本案应当如何处理，有两种意见：第一种意见认为，全部5间房均为共同共有财产，宋某某作为李某某的妻子，对夫妻共同财产有一半的份额，5间房应当先分出一半归宋某某所有；其余一半为李某某的遗产，由宋某某与李某某继承。李某某未经主要的共同共有人同意，将全部房屋产权变更登记为自己个人所有，侵害了继母的共有权，应当撤销这一登记，按上述析产方法重新分割。第二种意见认为，李某某父亲死亡后，所遗5间房屋经李某某与宋某某共同使用达20年以上，宋某某始终没有主张自己的份额，因而已成为共同共有财产，虽然李某某将房屋产权擅自变更登记为其个人所有不当，但应考虑原、被告原来实际使用的面积，进行析产分割。

177 第八章 所有权 第六节 共同共有 分析本案应当从以下几个方面研究：第一，在本案中，先后有两个不同的共同共有关系。在宋某某与李某某共同生活期间，争执的5间房子为夫妻共同财产，由夫妻双方共同共有。这一部分财产不是家庭共有财产，李某某不是这一财产的权利主体。在李某某死后，没有进行析产，由宋某某和李某某共同使用，应当视为共同共有的家庭共有财产，其中有共同继承的财产。后一个共同共有关系中，宋某某和李某某为共同共有人。第二，李某某在宋某某出国期间，将全部共有财产变更登记，据为己有，违反了共同共有财产处分必须经过全体共有人协商一致决定的原则，构成了对其他共有人共有财产权的侵害，应当承担侵权责任。

178 第八章 所有权 第六节 共同共有 第三，在李某某侵占全部共同财产的情况下，宋某某提出析产的请求，要求终止共同共有关系，分割共同财产，是应当支持的。第四，在确定分割这一家庭共有财产时，首先应当弄清这一共同共有财产形成的状况，确定分割财产的基础。该5间房屋为宋某某和李某某在夫妻关系存续期间所建，为双方共同共有。在李某某死亡时，该5间房应先分割25间归宋某某所有，另外25间房由宋某某与李某某继承。双方同为第一顺序继承人，继承份额应当相同，因而每人可分得125间房。按照这样的共同财产形成的基础，实际上宋某某可分得375间房，李某某只可分得125间房。 在这样的基础上，宋某某主张自己分得3间房、李某某分得2间房，是合情合理的，且照顾了李某某的利益，因此，可以依法准许。对于李某某侵占全部共同共有财产的行为，可予以民事制裁。

179 第八章 所有权 第七节 取得所有权的特别规定及善意取得 32 “夫妻一方擅自处分共有财产买受方善意无过失构成善意取得”案 【法律问题】
第八章 所有权 第七节 取得所有权的特别规定及善意取得 32 “夫妻一方擅自处分共有财产买受方善意无过失构成善意取得”案 【法律问题】 1 所有权取得的一般规则 2 原始取得及其规则 3 继受取得及其规则 4 善意取得及其规则

180 第八章 所有权 一、所有权取得的一般规则 所有权的取得是指民事主体根据一定的法律事实获得某物的所有权，从而在该特定主体与其他人之间发生以该物为客体的所有权法律关系。《民法通则》第72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”所有权是法律赋予的权利，没有法律根据或者违反法律规定而取得财产，是非法取得，取得人不能得到财产的所有权。

181 第八章 所有权 二、原始取得及其规则 原始取得也称最初取得，是指不以他人已有的所有权和意志为根据，直接依照法律的规定，通过某种方式或行为取得所有权。

182 第八章 所有权 三、继受取得及其规则 继受取得也称传来取得，是指财产所有人通过某种法律事实，从原所有人处取得财产所有权。继受取得与原始取得不同，它是依原所有人的所有权和原所有人转让所有权的意志为根据的。在市场上买菜，菜的所有权从出卖人转移到买受人手中，是继受取得所有权。 继受取得的基本方式主要有以下几种：(1)买卖；(2)互易；(3)赠与；(4)继承与遗赠。

183 第八章 所有权 四、善意取得及其规则 善意取得亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。在现代商品经济高度发展的社会，善意取得制度既是适应商品经济发展的一项交易规则，也是现代民法中的一项重要制度。

184 第八章 所有权 五、对本案的分析 本案是一个典型的善意取得案件。尽管王某是轿车的所有权人之一，但由于该轿车是李某和王某的共有财产，在对其处分的时候，应当由共有人共同决定，不得一个人擅自处理。没有经过李某的同意而处分，当然是无权处分。根据上述善意取得的要件分析：第一，受让人刘某在受让时不知道转让人王某无完全的处分权，因此，是善意的，具备了处分财产的出让人无处分权，且受让人出于善意的要求。第二，王某和刘某在转让轿车的时候，是以合理价格转让，其财产转移占有确实是通过买卖合同而实现的。第三，转让的轿车依照法律规定应当登记，他们已经进行了过户登记。第四，转移占有的轿车是法律允许流通的动产，并非禁止流通或者限制流通物。因此，刘某受让该轿车，构成善意取得。

185 第八章 所有权 至于王某对李某怎样承担责任，则应当根据共同共有的规则处理。他们之间的内部关系，应当按照共同共有人之间的权利义务确定。共同共有人之一未经其他共有人同意擅自处分共有物，对其他共有人应当承担损害赔偿责任。 在本案中还有一个问题，就是为什么善意取得也属于原始取得。理由是，构成善意取得的出卖人必须是无权处分之人，既然他是一个无权处分的人，那么他对这个物就没有所有权或者处分权，从善意买受人的角度看，他购买的物是从无所有权到产生所有权，当然是最初取得。尽管王某并非对轿车完全没有所有权，而是享有共有权，但由于共同共有权人无权擅自处分共有物，所以，王某的处分也属于无权处分。既然如此，刘某对该轿车取得所有权，就是原始取得。

186 第九章 用益物权 第一节 土地承包经营权 33 “村委会为了吸引投资而强行收回农民承包的鱼塘侵害土地承包经营权”案 【法律问题】
1 土地承包经营权的特征和性质 2 土地承包经营权的取得 3 土地承包经营权人和土地所有权人的权利和义务 4 土地承包经营权消灭的原因

187 第九章 用益物权 第一节 土地承包经营权 一、土地承包经营权的特征和性质
土地承包经营权是指农村集体经济组织成员对集体所有或国家所有，由集体经济组织长期使用的耕地、林地、草地等农业土地，采取家庭承包、公开协商等方式进行承包，依法对所承包的土地等占有、使用和收益的用益物权。 土地承包经营权的性质是物权，是用益物权。

188 第九章 用益物权 第一节 土地承包经营权 二、土地承包经营权的取得
土地承包经营权的取得有两种方式：一为依法律行为而取得，二为基于法律行为以外的原因而取得。

189 第九章 用益物权 三、土地承包经营权人和土地所有权人的权利和义务
土地承包经营权人的权利是：(1)占有、使用、收益权；(2)依法流转权；(3)承包地被依法征用、占用有权依法获得相应的补偿；(4)其他权利，土地所有权人或者其他组织、个人针对承包地收取法律、法规规定以外的费用，或者违法进行集资、摊派、罚款等，土地承包经营权人有权拒绝。土地承包经营权人的义务是：(1)维持土地的农业用途，不得用于非农建设；(2)依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。

190 第九章 用益物权 土地所有权人的权利是：(1)发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；(2)对承包土地的必要调整权；(3)监督土地承包经营权人依照约定的用途合理利用和保护土地；(4)制止土地承包经营权人损害承包地和农业资源的行为。土地所有权人的义务是：(1)维护土地承包经营权人的土地承包经营权的义务；(2)尊重土地承包经营权人的生产经营自主权的义务；(3)依照约定为土地承包经营权人提供生产、技术、信息服务的义务；(4)执行土地利用总体规划，组织农业基础设施建设的义务。

191 第九章 用益物权 第一节 土地承包经营权 四、土地承包经营权消灭的原因
土地承包经营权消灭的原因，既有物权消灭的一般事由，也有土地承包经营权的特定消灭事由。

192 第九章 用益物权 五、对本案的分析 本案的乔某对鱼塘的土地承包经营权，是通过与村委会签订承包经营合同取得的，是依法取得的。乔某取得该土地承包经营权后，就受到《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律的保护，取得对承包地的占有、使用、收益权，依法流转权，承包地被依法征用、占用时有权依法获得相应的补偿以及其他权利，任何人都不得侵害这些权利。

193 第九章 用益物权 农村集体所有的土地设立了土地承包经营权之后，村委会必须尊重土地承包经营权人的权利，履行维护土地承包经营权人的土地承包经营权的义务，尊重土地承包经营权人的生产经营自主权的义务，依照约定为土地承包经营权人提供生产技术信息服务的义务和执行土地利用总体规划，组织农业基础设施建设的义务，不得违法收回承包地。 再来研究村委会收回承包地的理由。村委会收回乔某承包的鱼塘的理由是：将其交给能够为本村投资的开发商的亲属承包，以增加全村村民的利益，因为这是该开发商答应投资的条件。依照法律规定，这些都不是收回承包鱼塘的正当理由，不能因此而收回承包地。乔某据此向法院起诉，请求法院判决保护其土地承包经营权，是有正当理由的，法院应当支持。

194 第九章 用益物权 第二节 建设用地使用权 34 “借用他人不享有建设用地使用权的土地自行申请了建设用地使用权是否构成侵权”案 【法律问题】
1 建设用地使用权的概念和设立 2 建设用地使用权的内容和流转 3 建设用地使用权与地上建筑物所有权的关系 4 乡村建设用地使用权与分层建设用地使用权

195 第九章 用益物权 一、建设用地使用权的概念和设立
建设用地使用权是指自然人、法人依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益，建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施的地上权。 建设用地使用权的设立，是指建设用地使用权的取得。建设用地使用权的设立方式有两种，即建设用地使用权的出让和划拨。

196 第九章 用益物权 二、建设用地使用权的内容和流转
建设用地使用权人对作为权利客体的土地，享有占有、使用、收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。依出让方式取得的建设用地使用权，权利人还可依法转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外。通过划拨出让方式取得的建设用地使用权，土地使用者应当从事社会公益事业，不得以营利目的使用国有土地。

197 第九章 用益物权 三、建设用地使用权与地上建筑物所有权的关系
我国现行立法采纳了建设用地使用权与建筑物所有权相结合的立场。在房产和地产的交易中，建设用地使用权及其地上建筑物所有权必须共同作为交易标的，不能单独流转，必须同时转移、抵押和出租。这就是通常所说的“房随地走”或“地随房走”的规则。

198 第九章 用益物权 四、乡村建设用地使用权与分层建设用地使用权
乡村建设用地使用权，是指乡(镇)、村企业等自然人、法人依法对集体所有的土地享有的占有、使用和收益，建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施的地上权。 分层建设用地使用权，是指在他人所有的土地的上下一定空间内所设定的地上权。

199 第九章 用益物权 五、对本案的分析 在本案中，对于甲机场原来一直使用的该争议宗地，尽管其一直在使用，但是，并没有享有建设用地使用权。在其将该宗地借给乙公司使用后，乙公司发现甲机场对该宗地不享有建设用地使用权之后，自己直接向国土管理部门申请建设用地使用权，并且最终取得了建设用地使用权。可以说，乙公司的行为并不是光明磊落的，但是其行为并不违反法律，是通过正当程序，签订了建设用地使用权出让合同，交纳了土地出让金，取得了国家所有土地的建设用地使用权。这是通过出让方式取得的建设用地使用权，符合建设用地使用权设立的条件，已经取得该权利。对此，应当承认其取得的建设用地使用权合法、有效，依法予以保护。 至于对本案的纠纷应当怎样解决，则应根据具体情况，妥善处理。笔者认为，应当对乙公司的不诚信行为进行谴责，责令其对甲机场的土地使用费用以及造成的损失给予适当的赔偿，以补偿其损失。

200 第九章 用益物权 第三节 宅基地使用权 35 “相邻方的房屋地基在地下延伸到他方宅基地范围内构成侵害宅基地使用权”案 【法律问题】
1 宅基地使用权的概念和特征 2 宅基地使用权的内容 3 宅基地使用权的消灭

201 第九章 用益物权 一、宅基地使用权的概念和特征
宅基地使用权是指农村居民对集体所有的土地占有和使用，自主利用该土地建造住房及其附属设施，以供居住的地上权。 主要特征是：(1)宅基地使用权是我国农村居民因建造住宅而享有的地上权。(2)宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格和福利不可分离。(3)宅基地使用权是特定主体在集体土地上设定的用益物权。(4)集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。(5)宅基地使用权的性质是地上权。

202 第九章 用益物权 二、宅基地使用权的内容 宅基地使用权人的权利是：(1)有权在宅基地上建造住房及其附属设施，也有权种植树木。(2)有权依照法律的规定转让宅基地使用权，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。(3)行使宅基地使用权不受期限限制，宅基地上的建筑物或者其他附属物灭失时，不影响宅基地使用权的效力，权利人仍有权在宅基地上重建房屋。

203 第九章 用益物权 三、宅基地使用权的消灭 宅基地使用权的消灭有以下几种原因：(1)宅基地收回和调整。(2)宅基地被征收，消灭宅基地使用权，但就宅基地上的建筑物应当给予相应的补偿，经原宅基地使用权人申请，土地所有权人应当另行给予相当的宅基地使用权。(3)宅基地使用权抛弃，该权利消灭。(4)宅基地灭失，宅基地使用权丧失了存在的基础，应归于消灭。(5)宅基地长期闲置，土地所有权人有权收回该宅基地使用权，而导致宅基地使用权的消灭。

204 第九章 用益物权 四、对本案的分析 在我国，农村的农户不享有土地所有权，因为农村土地是集体所有，但对于自己的宅基地依法享有宅基地使用权。这种权利是用益物权，农民享有这个权利，就可以在集体的土地上建造自己的住房居住，任何人都不得侵害。在本案中，原告和被告都是农民，都依法享有宅基地使用权，该权利都依法受到平等保护，其他任何人不得予以侵犯，包括相邻的宅基地使用权人。 应当明确的是，宅基地使用权的界限，从平面上说是四至，即以土地东、南、西、北所达到的位置为限，确定宅基地使用权的权利人行使权利的界限。此外，宅基地使用权与其他土地权利一样，存在一个立体的空间界限问题。

205 第九章 用益物权 从原则上说，土地的权利立体空间界限为，上至大气层，下至地心。当然，在当代的土地权利上，还受分层建设用地使用权的限制。但在没有设置分层建设用地使用权的情况下，就可以这样认为。如果在地表之上和之下的空间另设立分层建设用地使用权，将上至大气层下至地心的空间进行分割，地表的土地权利的立体界限就会受到限制。宅基地使用权的立体空间界限，当然也是如此。被告建房时，将新建房屋的地基在地下延伸到原告的宅基地上20厘米，当然侵害了原告宅基地使用权的立体空间，构成侵权。被告提出的建房地基在地下虽有越界，但在地表并未越界，并且未妨害原告对他的宅基地地表的正常使用的抗辩，理由不能成立，不能对抗原告的权利主张。因此，法院判决支持原告的诉讼请求是完全正确的。

206 第九章 用益物权 第四节 地役权 36 “相邻方协议不得建设高层建筑后与他人置换房地产违反协议”案 【法律问题】
1 地役权及其与相邻权的关系 2 地役权的取得和内容 3 地役权消灭的原因和后果

207 第九章 用益物权 一、地役权及其与相邻权的关系 地役权也叫做不动产役权，是指在他人的土地之上设立的以供自己土地便利使用的用益物权。
相邻权和地役权在外观上有很大的相似之处，但两者有明显的区别

208 第九章 用益物权 二、地役权的取得和内容 地役权的取得就是地役权的发生。地役权的取得原因，可以是法律行为，也可以是法律行为以外的事实。
地役权的内容是指在地役权设定以后，在有关当事人之间发生的权利义务关系，即地役权人的权利义务和供役地人的权利义务关系。

209 第九章 用益物权 三、地役权消灭的原因和后果
地役权消灭的原因是：(1)期限届满。(2)约定消灭地役权的事由出现。(3)地役权设定的目的发生变化而事实不能。(4)供役地人依法解除地役权关系。(5)地役权的抛弃。(6)地役权让与。(7)土地征收。这些事实的出现都会导致地役权的消灭。 地役权消灭以后，地役权人不存在继续支配供役地的权能。

210 第九章 用益物权 四、对本案的分析 本案的甲公司与乙学校之间签订的协议，就是设定地役权的合同。依据该合同，甲公司取得地役权。这种地役权按照地役权的种类分析，属于消极地役权、继续地役权和非表见地役权。 从甲公司和乙学校之间的协议可以清楚地看出，地役权与相邻关系是不同的。这表现在：第一，甲公司取得的地役权是一种用益物权，并不是不动产物权人依照法律规定所享有的权利义务，因此不是相邻权。第二，甲公司取得的地役权是约定取得的，是通过双方的协议设定的权利，不像相邻权那样是法定权利。第三，双方设定的地役权，并不是为了满足不动产权利行使过程中的最低要求，而是为了使自己的权利能够更好地得到行使，使观海公寓的业主能够观看海景景观，是为了满足权利人的更高的权利需要，而不是一方为了使自己的权利得到正常的行使，或者使自己能够维护正常的生活和生产而对相邻的另一方提出提供便利的最低要求。第四，双方约定的地役权具有20年的存续期间，并且须支付每年10万元的对价，因此，具有有偿性和期限性，而相邻权是无偿、无固定期限的。因此，甲公司享有的权利是地役权而不是相邻权。甲公司是地役权人，享有约定的地役权的权利和义务；乙学校是供役地人，负有约定的地役权的义务，享有相应的权利。

211 第九章 用益物权 本案还有另外一个重要的内容，就是地役权的登记问题。按照《物权法》关于地役权的规定，地役权设定之后，可以登记，也可以不登记。不登记的地役权不能对抗第三人。已经登记的地役权，在地役权消灭的时候，应当进行注销登记。在本案中，丙公司通过置换，取得了乙学校的房地产的权利，然后进行拆建，建设高层住宅。这究竟算不算侵害地役权？相对于甲公司和乙学校，丙公司并不是地役权的当事人，不是供役地人，因此，并不受该地役权的约束。如果该地役权经过登记，就具有对抗效力，甲公司当然可以依据地役权对抗丙公司。由于该地役权没有进行登记，所以，不能对抗丙公司的行为。

212 第九章 用益物权 第五节 特许物权 37 “拒不承认矿业行政主管部门的矿界界定越界开采侵害相邻煤矿采矿权”案 【法律问题】
1 特许物权的概念、特征和性质 2 特许物权的种类

213 第九章 用益物权 一、特许物权的概念、特征和性质 特许物权是指经过行政特别许可而开发、利用自然资源，获得收益的准物权。
特许物权的特征是：(1)特许物权的标的是自然资源而不是土地本身。(2)特许物权的权利行使方式是对自然资源的开发和获取行为，权利人对具体的自然资源并不享有物权意义上的控制权。(3)特许物权的取得方式是行政许可。(4)特许物权的设定目的具有一定的公法意义。 特许物权是由国家直接赋予的物权，权利人行使特许物权的行为，在外观上并不表现为对土地的简单占有、控制和利用，而是表现为对自然资源的带有创造性的开发行为。

214 第九章 用益物权 二、特许物权的种类 1 海域使用权 2 采矿权 3 取水权 4 渔业权

215 第九章 用益物权 三、对本案的分析 在本案中，大凉山煤矿与油米沟煤矿的矿井相邻，都是经过行政主管部门批准获得许可的矿产经营者，依法享有采矿权，是合法的采矿权人，享有采矿权的权利，负有相应的义务。依照法律的规定，对所属的矿山进行开采，是合法的行为，应当得到法律保护。 依照《物权法》第123条的规定，依法取得的探矿权和采矿权受法律保护。采矿权人在取得采矿权之后，应当按照行政主管部门规定的开采范围进行开采，不能越界开采。在本案中，双方当事人尽管都是合法的采矿权人，但多次发生矿界纠纷，争执不下。

216 第九章 用益物权 行政主管部门介入纠纷，对双方划定的矿界进行勘查，确定了各自的矿界。因此，双方应当按照重新划定的矿界进行开采。油米沟煤矿在这种情况下，无视政府部门的行政行为的效力，不承认行政主管部门划定的矿界，继续按照自己对矿界的理解，长期在大凉山煤矿的矿界内开采，已经达到了相当程度，造成了大凉山煤矿的巨大经济损失，多次劝阻不听。油米沟煤矿长期越界开采，侵害了大凉山煤矿的采矿权，构成侵权行为，应当承担侵权责任。

217 第十章 担保物权 第一节 抵押权 38 “在同一个物上设立两个抵押权先设立的抵押权具有优先受偿效力”案 【法律问题】
1 抵押权的概念、特征和种类 2 抵押财产及其范围 3 抵押权的取得和登记 4 抵押权的效力

218 第十章 担保物权 一、抵押权的概念、特征和种类
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价并优先受偿的担保物权。 抵押权具有以下法律特征：(1)抵押权的性质属于担保物权，用以担保债权的实现，抵押权具有支配效力与优先效力。(2)抵押权的标的物是债务人或者第三人的不动产、动产或者权利。(3)抵押权的标的物不需要移转占有，抵押人仍然可以占有标的物而予以使用、收益、处分。(4)抵押权的价值功能在于抵押权人就抵押财产所卖得的价款优先受偿。 抵押权的类型有：(1)普通抵押权和特殊抵押权。(2)不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权。

219 第十章 担保物权 二、抵押财产及其范围 抵押财产也称为抵押权的标的物或者抵押物，是指被设置了抵押权的不动产、动产或者权利。
《物权法》第180条和第184条详细规定了允许抵押的财产范围与禁止抵押的财产范围。

220 第十章 担保物权 三、抵押权的取得和登记 抵押权的取得可以分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得两种：(1)基于法律行为取得，包括抵押权设立与抵押权转让两种。(2)非基于法律行为取得，包括两种：一是基于法律的规定而取得抵押权，即法定抵押权；二是通过继承而取得抵押权。 设定抵押权应当进行物权登记。

221 第十章 担保物权 四、抵押权的效力 抵押权具有以下效力： 1 抵押权对担保债权的效力 2 抵押权对抵押财产的效力 3 抵押权对抵押权人的效力
4 抵押权对抵押人的效力

222 第十章 担保物权 五、对本案的分析 在本案中，乙银行和丙银行分别从债务人即甲公司的同一项财产上取得抵押权，乙银行和丙银行作为债权人，取得了对于债务人甲公司不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价并优先受偿的权利，这个权利就是抵押权，其性质是担保物权。在这两个抵押权法律关系中，提供担保财产的甲公司为抵押人；享有抵押权的债权人即乙银行和丙银行为抵押权人；抵押人提供的担保财产即该栋厂房为抵押财产，也叫做抵押物。设立这两个抵押权的目的，就是保障乙银行和丙银行的债权的实现，当甲公司不能履行债务的时候，它们有权以该抵押财产的变价款优先受偿。 本案的特殊之处是，甲公司在同一个抵押财产上设立了两个不同的抵押权，分别为乙银行和丙银行提供担保。

223 第十章 担保物权 由于乙银行与丙银行在该抵押财产上设立的抵押权的时间不同，因此，存在抵押权的设定顺序的问题。按照抵押权的规则，先设立的抵押权优先受偿，后设立的抵押权在先设立的抵押权实现之后受偿。本案的实际情况是，乙银行和丙银行取得的抵押权都是不动产抵押权，都经过登记，因此都是有效的抵押权。债务人已经不能履行债务，满足了实现抵押权的条件，两个抵押权人都有权行使抵押权，变卖抵押人的抵押财产清偿债务。乙银行的抵押权设置在先，享有顺位利益，因此，应当优先于丙银行受偿。在乙银行的债权受到完全清偿之后，剩余的抵押财产变价款则由丙银行优先于其他没有担保物权担保的债权人受偿。

224 第十章 担保物权 第二节 浮动抵押权与最高额抵押权 39 “以不动产为不特定的债权设定抵押抵押权人有权按照最高额债权主张优先清偿”案
【法律问题】 1 浮动抵押权及其规则 2 最高额抵押权及其规则

225 第十章 担保物权 一、浮动抵押权及其规则 浮动抵押是指抵押人以其所有的全部财产，包括现有的以及将有的财产为标的而设立的抵押权。
设定浮动抵押的前提是，只有企业、个体工商户和农业生产经营者在向银行借款或者发行公司债券时，才可以设定浮动抵押权。

226 第十章 担保物权 二、最高额抵押权及其规则 最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人以抵押财产对一定期间将要发生的债权提供担保，债务人未履行债务时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿的特殊抵押权。 最高额抵押权与普通抵押权在设立的程序与设立的内容上基本相同，但存在差别.

227 第十章 担保物权 三、对本案的分析 在本案中，A银行与B公司签订了抵押合同，约定B公司以其所有的一栋价值2 000万元的楼房为该公司从A银行的连续借款作抵押担保，抵押担保的借款金额不超过2 000万元，担保期间为2003年11月16日至2004年11月16日。在这个抵押合同中，最有特点的是约定“抵押担保的借款金额不超过2 000万元”。这个“不超过”，就是一个弹性的数额，而不是一个确定的债权数额。按照一般抵押权的规则，设立有效的抵押权，必须具备抵押财产确定、担保的债权确定的要件。可是，在这个案件中，就是抵押担保的债权没有确定，而是“不超过”。这个特点，符合最高额抵押权须为当事人在一定期间连续交易的合同法律关系中产生的不特定的债权而设立的特点，同时，也具备了最高额抵押权担保的不特定的债权具有最高债权额限度的特点，因此，这个抵押权法律关系就是最高额抵押权，而不是普通的抵押权。

228 第十章 担保物权 A银行与B公司在设立了最高额抵押权之后，到登记部门办理了抵押权登记，发生法律效力。随后，在约定的期间内，B公司分3次向A银行借款共计1 500万元。这些借款没有超过约定的最高额债权，因此，都受到最高额抵押权的担保。 在2005年9月16日，A银行与C资产管理公司签订了债权转让协议，将上述借款和担保权利转让给该资产公司，并向B公司发出了债权转让通知和担保权利转让通知。B公司认为A银行转移债权和抵押权未经其同意，抵押权已经消灭，拒绝在担保权利转让通知上签字，这是不正确的。债权转让和抵押权转让，法定的要件是通知债务人，那么，既然A银行在转让债权和抵押权的时候，已经对B公司进行了通知，就已经发生了转让的效力，因此，C资产管理公司取得该债权和抵押权，可以向B公司主张权利。其向法院起诉，要求B公司承担抵押担保责任，完全是有理由的，法院应当予以支持。

229 第十章 担保物权 第三节 动产质权 40 “设定动产质权之后又以该动产设定抵押权质权效力优先”案 【法律问题】 1 质权的概念、特征和种类
2 动产质权及其规则

230 第十章 担保物权 一、质权的概念、特征和种类
质权是指债务人或第三人将特定的财产交由债权人占有，或者以财产权利为标的，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有以该财产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。 质权的特征是：(1)质权是为了担保债权的实现而设立的担保物权。(2)质权只能在债务人或者第三人提供的特定财产或者权利上设定。(3)动产质权以债权人占有债务人或第三人提供的动产为必要条件。(4)质权人在债务人履行债务前对质押财产享有留置的权利。 质权包括以下种类：(1)动产质权与权利质权；(2)意定质权与法定质权；(3)民事质权、商事质权和营业质权。

231 第十章 担保物权 二、动产质权及其规则 动产质权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保物权。 动产质权的取得方式，主要是基于法律行为而取得，在实践中最为常见的是通过质权合同设定动产质权。

232 第十章 担保物权 三、对本案的分析 在本案中，丙公司与甲信用社签订质押担保借款合同，质押财产为丙公司的动产，质押财产已经转移占有，质押合同生效，甲信用社取得质权。合同签订后，丙公司又将该质押财产设定抵押权，为与乙银行签订的借款合同担保，并办理了抵押权登记。因此，丙公司以同一财产设定的质权有效，设定的抵押权经过登记，也有效，乙银行取得抵押权。 现在，丙公司无法向甲信用社和乙银行偿还债务，甲信用社和乙银行均要求以丙公司所担保的自有动产优先清偿债务，引发纠纷。这就涉及动产质权与其他担保物权之间的关系问题。本案发生冲突的是动产质权与动产抵押权。按照“当动产上先设定质权后设定抵押权时，无论该抵押权是否办理登记，都不能对抗设定在先的质权”的规则，本案属于先设定质权后设定抵押权，因此，该抵押权不能对抗设定在先的质权。

233 第十章 担保物权 第四节 权利质权 41 “以他人的存款单设立质权但没有背书存款单所有人主张清偿债务”案 【法律问题】
1 权利质权的概念和设定 2 权利质权的效力 3 权利质权的实现

234 第十章 担保物权 一、权利质权的概念和设定 权利质权是指以依法可转让的债权或者其他财产权利为标的物而设定的质权。
有价证券质权的设定。能够作为权利质权标的物的有价证券包括五类。

235 第十章 担保物权 二、权利质权的效力 权利质权对担保的债权和质押标的物的效力。权利质权对担保的债权的担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现质权的费用。权利质权对质押标的物的效力，原则上应当准用动产质权的有关法律规定。

236 第十章 担保物权 三、权利质权的实现 权利质权的实现，是指质权所担保的主债权已届清偿期而债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人依法以质押的权利变价，并就其价款优先受偿的行为。 质权实现的一般方法有三种，即协议以质押的权利折价、拍卖或变卖。

237 第十章 担保物权 四、对本案的分析 在本案中，王某请于某帮助吸储，于某委托王某代办存款，取得的存款单是于某的财产，于某对该存款单享有所有权和存款单上的债权。而王某却未经于某同意，擅自将于某的存款单质押给郑某向郑某借款。这是王某的不诚信行为，是无权处分。按照存款单质权发生效力的规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质权合同，出质人应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质权合同自权利凭证交付之日起生效。根据《物权法》第224条的规定，存款单质权的设立是要式行为，须出质人和质权人订立书面合同，王某和郑某没有订立书面质权合同，也没有在存款单上进行背书，因此，不符合质权设定的规则，不发生设立质权的效力。

238 第十章 担保物权 在借款逾期王某未能偿还借款的情况下，郑某持存款单向银行要求提前支取5万元存款，以清偿王某欠自己的债务。由于其并没有取得该存款单的质权，其请求是没有法律根据的。于某得知后，要求银行向自己支付存款，在遭到银行拒付后向法院起诉，以自己是存款单的合法所有权人为由，要求银行向自己支付5万元存款，理由充分，法院应当予以支持。

239 第十章 担保物权 第五节 留置权 42 “自己过失选用报废锅炉安装后不能使用强行留置安装队财产”案 【法律问题】 1 留置权的概念和特征
2 留置权的成立 3 留置权的效力 4 留置权的实现和消灭

240 第十章 担保物权 一、留置权的概念和特征 留置权是指在法律规定可以留置的债权，债权人依债权占有属于债务人的动产，债务人不按照约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保物权。 留置权具有以下法律特征：(1)留置权是以他人之物而发生的限制性物权。(2)留置权是法定担保物权。(3)留置权是二次发生效力的物权。(4)留置权的效力就债权的全部及于留置财产的全部。(5)留置权依主权利的存在而存在。

241 第十章 担保物权 二、留置权的成立 留置权是法定担保物权，当具备一定条件时，即依照法律规定当然成立，发生留置权的效力，而不是依当事人的约定而产生。 留置权成立的积极要件是留置权成立所应具备的事实，为以下三项：(1)须债权人合法占有债务人的动产；(2)须债权的发生与该动产有牵连关系；(3)须债权已届清偿期且债务人未履行债务。

242 第十章 担保物权 三、留置权的效力 留置权的一般效力范围，包括留置权所担保的债权的范围和留置权标的物的范围两个方面，是留置权对于担保的债权及留置财产所发生的效力。留置权所担保的债权范围，是与留置财产有牵连的一切债权，包括原债权、债权的利息、迟延的利息、实现留置权的费用、留置财产保管费以及因留置财产瑕疵而产生的损害赔偿等。留置权对留置财产所及的效力范围，包括主物、从物、孳息和代位物。

243 第十章 担保物权 四、留置权的实现和消灭 留置权的实现，也叫留置权的实行，是指留置权的第二次效力的实现，在债务人于债权人留置标的物后一定的期限内仍不履行其债务的，留置权人得以留置财产的变价优先受偿。 留置权的消灭，是指留置权成立以后至留置权实现之前，留置权因一定原因的出现而不复存在。

244 第十章 担保物权 五、对本案的分析 在本案中，县造纸厂作为债权人，并不能行使留置权，其理由是：
第一，债权人县造纸厂对债务人安装队的车辆、工具及辅助物资没有合法占有。安装队承建锅炉安装工程，这一工地当然是在债权人的范围之内。但是，安装队根据合同规定的义务，是安装锅炉的劳务，而车辆等则是安装队的劳动工具，所有权归安装队，占有权也在安装队，不能因为安装队在县造纸厂院里工作而使它对这些车辆、工具等丧失了占有权。县造纸厂将上述物资扣留没有合法根据，是非法侵害了安装队合法的财产所有权，属于侵权行为，占有非法。因此，县造纸厂不具有留置权成立的主要要件。 第二，县造纸厂留置的法律根据不当。《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一个法律关系。本案的县造纸厂本是安装锅炉合同中的债务人，因为它尚有4万元工程费没有结算，这是一个合同关系。但它的留置理由是锅炉报废所造成的损失，这个损失是由市造纸厂的欺诈行为造成的，其债务人不是安装队。县造纸厂与安装队，以及与市造纸厂之间，是两个法律关系，因此，县造纸厂无权留置没有造成该损失的安装队的车辆、工具等物。

245 第十章 担保物权 第三，安装队的动产与该债权债务的产生没有关联。安装队的上述物品，是动产，似乎可以成为留置的标的物；但是，这些动产与侵权损害赔偿法律关系没有关联。首先，该合同的发生，与劳动工具没有关联，即安装锅炉合同不是由于劳动工具而发生的。其次，欺诈的侵权行为之债，更不是因工具而发生。因此，这些动产与债权的发生毫无关联，不得成为留置的标的物。 第四，合同未届清偿期，谈不上履行迟延。即使前一个合同已届清偿期，如果是安装队未交付工程验收，则安装队承担违约责任，县造纸厂可以在未付的工程款中扣除；如果是县造纸厂迟延付款，则安装队是债权人。这些均无从产生留置权问题。 综上所述，县造纸厂对于安装队的车辆、工具等物不成立留置权，当然更谈不上留置权的行使了。 那么，县造纸厂对于安装队实施的行为是什么呢?是非法占有的侵权行为，应承担返还原物的责任，对于造成的损失、损坏，应承担赔偿责任。至于市造纸厂的侵权行为，由于县造纸厂主张采用市造纸厂的旧锅炉且与安装队一道看样订购，并由县造纸厂申请取得安装许可证，则对造成的损失，安装队不承担责任，县造纸厂对于市造纸厂享有赔偿损失的请求权。

246 第十一章 占有 43 “对他人占有的绵羊主张为自己所有却没有证据应当保护占有人的占有”案 【法律问题】 1 占有及其种类
第十一章 占有 43 “对他人占有的绵羊主张为自己所有却没有证据应当保护占有人的占有”案 【法律问题】 1 占有及其种类 2 占有的成立和分类 3 占有的取得、效力和变更 4 占有的消灭和保护

247 第十一章 占有 一、占有及其种类 占有是指民事主体对于物具有事实上的管领力的一种状态。占有的性质是一种事实状态，而不是一种权利，它有三个特点：(1)占有是一种法律保护的事实状态；(2)占有的对象仅限于物；(3)占有是对物具有的事实上的管领力。 占有在法律上具有以下三个功能：(1)保护功能。是指占有具有保护现实存在的状态不受第三人的侵犯，从而维护法律秩序稳定的功能。(2)公示功能。是指对动产的占有具有表彰本权的作用。(3)持续功能。是指占有人对于占有物具有继续使用的权利。

248 第十一章 占有 二、占有的成立和分类 具备以下四个要件才能够成立占有：(1)占有的主体。对占有人的主体资格没有限制，任何民事主体都可以成为占有的主体。(2)占有的客体。占有的客体为物，以有体物为限。(3)占有的客观方面，即对物具有事实上的管领。(4)占有的主观方面。是指占有人对占有物具有占有的意思，这种占有的意思既不是对占有物的所有意思，也不是单纯的不以任何意思为要件，只是单纯的事实上的支配。

249 第十一章 占有 占有分为以下类型： 1 有权占有与无权占有 2 自主占有与他主占有 3 单独占有和共同占有 4 继续占有与非继续占有

250 第十一章 占有 四、占有的消灭和保护 占有的消灭是指占有人丧失对占有物的事实上的管领力。
第十一章 占有 四、占有的消灭和保护 占有的消灭是指占有人丧失对占有物的事实上的管领力。 占有的保护是指在他人以法律所禁止的私力侵害占有时，给占有人的法律救济。

251 第十一章 占有 五、对本案的分析 在本案中，某甲把在草场发现的失散的绵羊领回家中饲养，就已经占有了这只羊。按照占有成立的条件看，某甲符合占有的主体的要求，是具有完全民事行为能力的自然人。占有的客体是绵羊，是有体物，符合占有客体的要求。在占有的客观方面，某甲对绵羊具有事实上的管领力，在实际上控制了这只绵羊。在占有的主观方面，某甲作为占有人，对占有的绵羊具有占有的意思，既不是对占有物的所有意思，也不是单纯的不以任何意思为要件，只是单纯的事实上的支配。这种占有是无权占有、善意占有、和平占有、公然占有和单独占有。在某甲占有该绵羊之后，就享有了占有的权利，可以使用该物，并就该物取得收益。

252 第十一章 占有 某乙获悉某甲占有该绵羊后，声称该只绵羊是自己家的并主张领回，但并没有举出其对该只绵羊享有所有权的充分证据，因此某甲拒绝将绵羊交给某乙，是正当行为。当发生诉讼的时候，法院按照举证责任的规则，某乙作为原告，应当举证证明自己对争议绵羊享有所有权。其举证不足，无法证明自己主张的事实。反之，某乙让某甲提供某甲对绵羊享有所有权的证据，则不符合证据规则要求。因此法院判决某甲为合法占有，不构成侵权，驳回某乙的诉讼请求，是完全正确的。

253 第十二章 债与债权概述 44 “约定18 000年之后清偿的债务属于笔误不影响债权债务关系”案 【法律问题】 1 债与债权
2 债法的地位、内容与调整功能 3 债法的基本原则

254 第十二章 债与债权概述 一、债与债权 债的概念来源于罗马法，债既可以指债权，也可以指债务，还可以指债权债务关系
债权是指在债的关系中债权人请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利。其特征是：(1)债权是相对权；(2)债权是请求权；(3)债权具有期限性；(4)债权具有相容性和平等性；(5)债权的设定具有任意性。

255 第十二章 债与债权概述 二、债法的地位、内容与调整功能
债法是民法的重要组成部分，是民法中调整交易关系、保护交易安全的法律，通过维护债的这种动态的财产运动，以促进交易、发展生产，维系民事主体的生活和生产经营的正常秩序，因而，债法是民事主体在社会交易和家庭生活中的重要法律武器。 债法的调整功能是：(1)维护交易的安全和秩序，维护市场交易关系的稳定性。(2)维护意思自治和公平、正义，实现当事人缔结债的关系的意愿。(3)保护债的当事人的合法权益，制裁当事人的违约行为。(4)通过调整微观的债权债务关系，最终实现对社会经济生活的宏观调控。

256 第十二章 债与债权概述 三、债法的基本原则 1 鼓励交易 2 意思自治 3 诚实守信

257 第十二章 债与债权概述 四、对本案的分析 本案是典型的借贷之债，是私人之间的借贷之债。
黄某为筹集学费，与蒋某商量借款，随后双方达成了借款的协议，黄某为蒋某出具了借据，蒋某将所借款项交付给黄某。这时，双方当事人之间就已经建立起借贷合同关系，出具的借据就是债权文书，证明了双方当事人之间的合同关系。这种合同关系符合意思自治原则，是当事人之间的真实意思表示，因此是有效的，发生了债的关系。蒋某为债权人，黄某为债务人。

258 第十二章 债与债权概述 债的关系是债权人和债务人之间的“法锁”，对当事人都具有拘束力，必须严格信守债的承诺，遵守诚实守信原则，自觉履行债务，保障债权人实现债权。在本案中，黄某是债务人，为解急需，向蒋某举债，就应当信守合同，按期履行债务。而他却借口借据中清偿日期的笔误，主张在20004年清偿债务。这是不诚信的表现，也是违反债的履行义务的表现。债务人的行为违反了鼓励交易原则、意思自治原则，特别是违反了诚实信用原则。在这种情况下，债权人蒋某向法院起诉，主张黄某按期履行债务，是有法律依据的，是符合债法 的规定的。对此，受诉法院正确解释合同内容，确定为笔误，判决黄某依法履行债务，是正确的。

259 第十三章 债的发生与种类 第一节 债的发生 45 “以自残手指的方法逃避债务不能逃脱债务法锁”案 【法律问题】 1 债的发生的概念和意义
2 债的发生原因 3 债的发生的后果

260 第十三章 债的发生与种类 一、债的发生的概念和意义 任何法律关系都有其发生和消灭的过程，债的关系也同样如此。
债的发生有两个最显著的特征是：(1)债的发生是法律关系变动的一种法律现象，是债的法律关系发生的法律现象。(2)债的发生是债的原始发生，而不是债的让与或者承受。

261 第十三章 债的发生与种类 二、债的发生原因 一般认为，债的发生原因分为合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方法律行为以及缔约过失。其中，将合同和缔约过失规定在合同法编，侵权行为规定在侵权责任法中，在债法总则中规定无因管理、不当得利和单方法律行为。

262 第十三章 债的发生与种类 四、对本案的分析 债的发生原因，主要有合同、侵权行为、无因管理和不当得利，单方法律行为和缔约过失也是债的发生原因。本案的杨某向信用社借款，签订了合同，拿到了借款，并且在借款合同上按了指印，因此，就在双方当事人之间产生了债的关系，为合同之债。债就是“法锁”，用法律之力“锁”住当事人，保障债权人实现债权，债务人必须履行债务。任何债务人都无法逃避债的法锁。 在本案，我们疑问的是，杨某自残食指指纹难道就能够逃避债务吗？难道本案的债务人就没有想过，法官用最笨的办法，那就是延期审理，等待其食指伤势痊愈，还不是照样可以鉴定指纹的真假吗？——除非她将自己的手指切掉！不过，为了区区债务，割去自己的食指，实在也是不划算的事情，因此，杨某并没有这样做。

263 第十三章 债的发生与种类 审理本案的法官在处理这个问题上使用的证据规则是，有证据证明被告在合同书上按了指印，原告又主张被告故意烫伤手指以逃避债务，因此，将举证责任转移给被告，由其举证推翻上述证明。这种规则的适用也是对的。总之，债法 的根本规则，就是债一旦产生，对债权人和债务人就具有法律上的拘束力，任何人都不得逃避债务。债务人应当诚实守信，不应自作聪明恶意逃债，作出既逃不掉债务，又使自己丢人的事情。

264 第十三章 债的发生与种类 第二节 合同之债的概念和种类
46 “按照签订的合同意向书约定向对方当事人送货遭拒付但又使用部分货物应当承担何种责任”案 【法律问题】 1 合同的概念和特征 2 合同的种类

265 第十三章 债的发生与种类 一、合同的概念和特征
我国《合同法》第2条对合同概念作出了规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 合同具有以下法律特征：(1)合同由双方当事人的法律行为而引起；(2)合同因双方当事人的意思表示一致而成立；(3)合同的债权债务必须相互对应；(4)合同的缔结由当事人的自由意志支配。

266 第十三章 债的发生与种类 二、合同的种类 按照不同的标准，合同可以分为以下十种不同的种类： 1有名合同与无名合同 2双务合同与单务合同
3有偿合同与无偿合同 4诺成合同与实践合同 5要式合同和不要式合同 6一时性合同与继续性合同 7主合同与从合同 8束己合同与涉他合同 9确定合同与射幸合同 10本约与预约

267 第十三章 债的发生与种类 三、对本案的分析 在本案中，河北毛纺厂与山东制衣厂之间签订的协议，究竟是本约还是预约，是确定本案法律适用的关键问题。如果是本约，那就在双方当事人之间产生了合同之债。如果仅仅是预约，则不发生合同之债的法律关系。 一个协议，究竟是预约还是本约，区别的标准是：是订立合同的意向，还是合同本身，只有本约才是订立的合同本身。例如，预订飞机票，尽管是预订，但由于是订立合同本身，因此是本约；而要购买飞机票的预先表示，并不是预订飞机票，因而是预约。在本案中，毛纺厂和制衣厂之间订立的协议，明确约定的是要购买羊毛，并且约定了购买的数量，但是没有约定价款，因此，还没有具备合同的主要条款，不能说是本约。同时，双方签订的协议的名称，就明确了是合同意向书，因此，应当认定为预约，而不能认为是本约。

268 第十三章 债的发生与种类 当然，对本案也有另外的看法，那就是制衣厂已经使用了毛纺厂提供的部分货物，就应当认为制衣厂对交付的货物已经受领，取得了全部货物的所有权，因此应当承担对于85吨货物的违约责任。问题在于，如果制衣厂在收到全部货物时没有明确表示，又使用了其中的部分货物，那么可以推定其已经全部受领货物。但是，在本案中，制衣厂已经多次明确表示不接受该货物，这部分事实已经不是推定了，而是既成的事实。在这种情况下，制衣厂使用了明确表示拒绝受领的毛纺厂交付的货物中的部分，因而应当就事论事，不能认为制衣厂已经全部受领而承担违约责任。

269 第十三章 债的发生与种类 第三节无因管理之债 47 “未受委托为他人管理自行车丢失索赔”案 【法律问题】 1 无因管理的概念和构成
2 无因管理的效力

270 第十三章 债的发生与种类 一、无因管理的概念和构成 无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。
构成无因管理须具备以下三个条件：(1)管理人须对他人事务进行管理或者服务。(2)管理人没有法定的或者约定的义务。(3)管理人须为避免他人利益受损失而管理。

271 第十三章 债的发生与种类 二、无因管理的效力
无因管理的效力是指无因管理构成后在本人和管理人之间发生债权债务关系。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

272 第十三章 债的发生与种类 三、对本案的分析 对于本案中方某的行为构成无因管理之债还是合同之债，有不同的意见。笔者认为，本案构成无因管理之债。理由是： 首先，方某为董某保管自行车的行为，符合无因管理的构成要件，是无因管理行为。其一，方某为董某实际管理了保管自行车的事务。董某进百货大楼购物，自行车应当放在自行车存车处保存，方某将这辆车推到自行车存车处保存，是为董某管理了事务。其二，方某的行为具有为董某利益管理的意思。自行车在城市繁华区不应乱放，按当地规定，违者将被处以罚款。方某的管理，具有防止董车丢失，避免董某违章放车被罚款，以及保持公共场所秩序的目的，但主要基于本人的利益，同时亦出于公益的目的。其三，方某对这一事务管理没有法定的或者约定的义务，他只管存车，不管维持公共场所秩序，因而是“无因”。那么，怎样看待方某收取的05元保管费呢？无因管理一般是无偿的。

273 第十三章 债的发生与种类 本案中，方某在说明了为董某看车以后，董某即交给方某保管费，且方某亦是职业管车人。这说明，董某是自愿交费，而方某的职业也是有报酬的。那么还是不是无因管理呢？这一行为符合无因管理的全部构成要件，且法律又未明文规定无因管理不得谋求报酬，方某收取保管费既可以看作是董某对保管行为的追认，双方成立了保管合同，也可以看作是董某对方某无因管理行为所交付的费用。按照本案的实际情况，还是以认定其为无因管理为好。 其次，方某在管理中未尽管理注意义务，造成了董某的损失。管理人应以与处理自己的事务为同一的注意来管理本人事务。方某在管理董某的自行车时，他自认为是履行了管理义务，但当他带领董某去取车时，才发现自行车已经被他人偷走。这说明，方某在管理中未尽到管理人的保管义务，因其疏于保管的义务而致自行车丢失。对此，方某有过失。

274 第十三章 债的发生与种类 再次，方某应承担赔偿责任。有人认为，自行车是小偷偷去的，对于董某的损失来说，小偷偷盗行为才与其具有因果关系，因此，管理人不应承担责任。这种看法是不对的。在这里，我们是基于无因管理之债来分析案情的。当方某的管理行为构成无因管理之债的时候，管理人与本人之间具有法定的权利义务关系。 就本案而言，无因管理的事务就是保管自行车。其主要的义务，就在于不能使自行车丢失。那么，当管理人管理不善，致自行车被盗的时候，这里交叉并存两个民事法律关系：一是本人与管理人方某的无因管理之债，二是本人与盗窃者之间的侵权损害赔偿之债。因此，董某享有两个请求权，分别指向方某和偷车人，他可以从中选择一个请求权行使。方某保管不善，而致自行车丢失，二者具有因果关系。这一因果关系，是无因管理的因果关系。当本人选择无因管理的赔偿请求权并行使以后，方某赔偿了损失，即取得代位追偿权。当找到偷车人之后，方某可以要求偷车人赔偿损失，这是公平合理的。

275 第十三章 债的发生与种类 第四节不当得利之债 48 “拾得他人丢弃的病牛予以饲养不构成不当得利”案 【法律问题】 1 不当得利的概念
2 不当得利的构成要件 3 不当得利的效果

276 第十三章 债的发生与种类 一、不当得利的概念 不当得利是指没有合法根据，通过他人受到损失而使自己获得利益。 二、不当得利的构成要件
构成不当得利请求权，须具备以下四个要件： 1 一方获得利益 2 他方受有损失 3 取得利益与受有损失之间有因果关系 4 无合法根据

277 第十三章 债的发生与种类 三、不当得利的效果
根据《民法通则》第92条的规定，不当得利的受益人应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利人返还的利益可以是原物、原物的价款或者其他利益。

278 第十三章 债的发生与种类 四、对本案的分析 本案被告唐某的行为不构成不当得利，不应承担返还财产的责任，受诉法院应当判决驳回原告牟某的诉讼请求。 确认本案被告唐某的行为不构成不当得利的依据，是其行为不具备不当得利构成的全部要件： 第一，具备一方受有利益的要件。唐某拾得病牛，加以医治，使得奶牛能够重新产奶，其既获得了财物，又获得了该财物的孳息。这种利益属于积极取得的利益，即本不属于自己的财物而归于自己，在自己财产的总额上又有新的增加。这是符合不当得利的第一个要件的。 第二，具备他方受有损失的要件。牟某抛弃病牛，使其现有的奶牛总数减少了一头，并且减少了产奶的自然孳息，这种损失是客观的，也是不可否认的。 第三，得到利益与受到损失之间不具有因果关系。

279 第十三章 债的发生与种类 第四，唐某受益无法律原因，但牟某放弃病牛所有权却有法律根据。我国没有占有时效的规定，拾得无主财产，不因占有而取得所有权，因而唐某受有利益无法律原因。至于他拾得无主物是否应当上交国库，我国法律亦无规定，因而他善意占有亦未必违法。牟某放弃自己财产的所有权，则符合法律的规定，他完全可以对自己所有的财产进行处分，这具有法律上的根据。因此，本案不具备无合法根据这一要件。 因此，本案不构成不当得利，牟某请求唐某返还不当得利为无理由。

280 第十三章 债的发生与种类 第五节单方法律行为之债 49 “悬赏广告成立后发生债的法律后果”案 【法律问题】 1 单方法律行为的概念和构成
2 单方法律行为的发生和类型

281 第十三章 债的发生与种类 一、单方法律行为的概念和构成 1 单方法律行为的概念
单方法律行为是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。 2 单方法律行为的构成要件 （1）表意人须作出单方意思表示 （2）表意人须承诺对方不付出对价 （3）表意人的允诺须向社会上不特定的人发出 （4）表意人的相对人应当特定或者能够特定

282 第十三章 债的发生与种类 二、单方法律行为的发生和类型 1 单方法律行为的发生 单方法律行为发生债的效果，须单方法律行为的相对人已经特定。
2 单方法律行为的类型 （1）悬赏广告 （2）设定幸运奖 （3）其他单方允诺

283 第十三章 债的发生与种类 三、对本案的分析 我国的立法和司法实践确认悬赏广告存在的合法性和必要性，确认悬赏广告的性质为单方法律行为，产生债的后果，是债的发生根据之一。《物权法》第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”这就是对悬赏广告效力的法律规定。本案的二审法院不支持悬赏广告的相对人支付酬金诉讼请求的判决，不符合法律关于悬赏广告的规定。

284 第十三章 债的发生与种类 在本案中，悬赏广告人发布的传单和广播，其内容符合悬赏广告的法律特征。其悬赏广告一经发出，即发生单方法律行为的法律效力，在当事人之间产生相应的债权债务关系，广告人负有支付报酬的义务，行为人完成悬赏行为即取得请求支付报酬的权利，该权利受到债法的保护。董某作为行为人，在完成了悬赏行为之后，有权获得悬赏报酬，但其多要报酬、并以广告人不履行悬赏报酬的义务为由而扣押悬赏标的物，是不正确的，不符合债法的规定。广告人王某在行为人完成了悬赏行为以后，拒绝履行支付悬赏报酬的义务，是一种违反债的义务的行为，应当承担相应的民事责任，继续履行给付报酬的义务。

285 第十四章 债的流转 第一节 债的履行及其变动 50 “买卖合同签订后债权人被撤销并且重新注册新的公司又分立三个单位无法履行债务”案
第十四章 债的流转 第一节 债的履行及其变动 50 “买卖合同签订后债权人被撤销并且重新注册新的公司又分立三个单位无法履行债务”案 【法律问题】 1 债的履行的概念和原则 2 债的履行中的变动

286 第十四章 债的流转 一、债的履行的概念和原则 债的履行指债务人全面地、适当地完成其债务，债权人的债权得到完全实现。 债的履行原则有两个：
第十四章 债的流转 一、债的履行的概念和原则 债的履行指债务人全面地、适当地完成其债务，债权人的债权得到完全实现。 债的履行原则有两个： 1 遵守约定原则 2 诚实信用原则

287 第十四章 债的流转 二、债的履行中的变动 1 主体变动 2 履行中止 3 提前履行 4 部分履行

288 第十四章 债的流转 三、对本案的分析 在本案中，无线电总厂与家用电器商店签订买卖合同，由无线电总厂提供“百花”牌收录机、“百花”牌袖珍收录机和“百花”牌台式收音机，约定了数量和价款，同时约定包装费由无线电总厂负担，并由其代为托运，运输费由家用电器商店承担，质量实行三包，货到付款。该合同合法有效，债务人应当依照遵守约定原则和诚实信用原则，按照债务履行的规则，对债务适当履行、全面履行。 但是，在履行债务过程中，由于该市城市建设规划，家用电器商店拆迁，并且经上级主管部门批准撤销了家用电器商店，重新申请登记营业执照，设立了家用电器服务公司。尽管这个服务公司仍然是原来的家用电器商店的原班人马，但在法律上已经不是同一个法人了。并且家用电器服务公司登记后又分立为三个部，为三个独立核算单位，致使无线电总厂不知道应当向谁履行债务。按照法律的规定，在债的履行中，因为某种原因的出现，致使债务暂时不能履行的，可以履行中止。

289 第十四章 债的流转 履行中止的条件是，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难。在本案中，由于债权人的撤销并且重新注册法人，同时又分立为三个独立的核算单位，符合履行中止的要求，无线电总厂作为债务人，可以中止履行或者将标的物提存。对此，债务人可以选择：可以中止履行，待阻碍履行的事由消失以后，再继续履行；也可以将标的物提存，使债务消灭。另外，当事人也可以约定履行中止。在本案中，无线电总厂选择中止履行，待具备履行条件时再向债务人履行债务，是有法律根据的。

290 第十四章 债的流转 第二节 债的转移 51 “经过买方同意，卖方将不能履行的部分给付标的转移给第三人构成债务转移”案 【法律问题】
第十四章 债的流转 第二节 债的转移 51 “经过买方同意，卖方将不能履行的部分给付标的转移给第三人构成债务转移”案 【法律问题】 1 债权转让 2 债务转移 3 债权债务概括转移

291 第十四章 债的流转 一、债权转让 债权转让是指债权人通过协议将其享有的债权全部或者部分地转让给第三人的行为。 二、债务转移
第十四章 债的流转 一、债权转让 债权转让是指债权人通过协议将其享有的债权全部或者部分地转让给第三人的行为。 二、债务转移 债务转移是指债务人将其债务转移给第三人，由第三人取代债务人的地位，对债权人负责履行债务。 三、债权债务概括转移 债权债务的概括转移，是指债的当事人一方将其债权与债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些权利和义务的债的转让形态。

292 第十四章 债的流转 四、对本案的分析 在本案中，关键问题在于第三人向某粮油公司交付500吨大米的行为是否构成债务转移。按照债务转移的构成要件的要求：第一，确实有原告和被告之间的有效债务的存在；第二，交付大米的债务具有可转让性，不属于在性质上不能进行转移的债务，或者法律、行政法规禁止转让的债务；第三，确有债务转移的内容，某食品贸易公司将500吨大米的给付债务转移给某粮油进出口公司，因此，受让人对某粮油公司的履行行为是它对自己的债务的履行，而不是代替原告履行；第四，该转移债务的行为已经债权人即被告的同意，应当对债权人产生法律效力。因此，本案原告的500吨大米的给付债务已经完成转移，发生债务转移的法律效果。

293 第十四章 债的流转 在500吨大米的给付债务转移之后，原告的约定债务只剩下1 000吨大米的给付。原告已经按照约定履行完成，而被告的给付价款的债务尚未履行。原告对被告主张清偿货款的债务履行，是有事实和法律根据的。被告以“尚欠100吨大米”为由，要求原告补足，同时拒绝向原告支付1 000吨大米货款，毫无道理，是违约行为。原告多次催讨未果，向法院起诉，要求被告支付货款，法院应当支持该诉讼请求。

294 第十四章 债的流转 第三节 双务合同履行的抗辩权 52 “履行买卖合同货到未能付清尾款，出卖人 拒付买卖标的物不构成违约责任”案
第十四章 债的流转 第三节 双务合同履行的抗辩权 52 “履行买卖合同货到未能付清尾款，出卖人 拒付买卖标的物不构成违约责任”案 【法律问题】 1 同时履行抗辩权 2 先履行抗辩权 3 不安抗辩权

295 第十四章 债的流转 一、同时履行抗辩权 双务合同的同时履行抗辩权是指互负债务，没有先后履行顺序的双务合同，其当事人一方在他方未为对待给付以前，可以拒绝自己为履行的权利。 二、先履行抗辩权 先履行抗辩权是指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行债务的一方当事人可以依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。

296 第十四章 债的流转 三、不安抗辩权 不安抗辩权是指在双务合同中有先履行义务的一方当事人，在有确切证据证明对方当事人有丧失或者可能丧失履行能力因而不能履行合同义务时，享有的暂时中止履行的抗辩权。

297 第十四章 债的流转 四、对本案的分析 在本案中，双方当事人都享有债权，负有债务，构成双务合同关系，因此，存在双务合同履行抗辩权的适用问题。
第十四章 债的流转 四、对本案的分析 在本案中，双方当事人都享有债权，负有债务，构成双务合同关系，因此，存在双务合同履行抗辩权的适用问题。 确定甲公司拒付买卖合同标的物是否为正当行使抗辩权，必须首先确定双方当事人在双务合同中，是同时履行义务还是有先后的履行顺序。按照双方的买卖合同的约定，履行义务是交叉进行的。负担先履行义务的是乙公司一方，先履行10万元的预付款，之后再履行20万元的货款。因此，30万元的付款义务，是先履行义务，由乙公司承担。对于交付买卖标的物和付清余款，则约定为9月15日送货上门，货到乙公司验货付款。因此，可以确认为交货和付清尾款为同时履行。笔者认为，在乙公司先期履行义务履行完毕之后，对于交货和付清尾款的义务，可以视为同时履行，没有先后顺序。因此，甲公司行使的是同时履行抗辩权。

298 第十四章 债的流转 在此认识的基础上，我们看到的是，甲公司将货物于9月14日就运至乙公司指定的地点，并向乙公司提供了相关的质量证明，甲公司并没有违反合同约定。但由于乙公司未能筹集到20万元的尾款，甲公司不放货，货物始终未能卸车交付。甲公司又等待数日，于9月24日带货离开乙公司。尽管乙公司人员追至途中与其协商，但由于仍不能付足余款，甲公司将货物拉回。根据这样的事实，甲公司的行为具备了同时履行抗辩权的行使要件：第一，这是依据同一双务合同双方当事人互负债务互享债权。第二，是双方当事人互负的债务均已届清偿期。第三，对方当事人即乙公司未履行付清尾款的债务。第四，对方当事人的付清尾款是可能履行的，并不是因不可抗力发生了履行不能。因此，甲公司未交付买卖标的物的行为，并不是违约行为，而是正当行使抗辩权。对此，乙公司提起诉讼，要求甲公司返还预付款30万元，并偿付违约金，理由不充分。法院应当支持甲公司的诉讼请求，判决甲公司在扣除乙公司的违约金后，返还已经支付的预付款。

299 第十四章 债的流转 三、不安抗辩权 不安抗辩权是指在双务合同中有先履行义务的一方当事人，在有确切证据证明对方当事人有丧失或者可能丧失履行能力因而不能履行合同义务时，享有的暂时中止履行的抗辩权。

300 第十四章 债的流转 第四节 债的消灭 53 “储蓄所撤销对存款的挂失但未告知储户存款被冒领”案 【法律问题】 1 债的消灭概述
第十四章 债的流转 第四节 债的消灭 53 “储蓄所撤销对存款的挂失但未告知储户存款被冒领”案 【法律问题】 1 债的消灭概述 2 债的消灭的具体原因

301 第十四章 债的流转 一、债的消灭概述 债的消灭也叫做债的终止，或者债的权利义务终止，是指债的当事人间的债的关系在客观上已经不复存在，债权与债务归于消灭。 二、债的消灭的具体原因 1 清偿 2 抵销 3 提存 4 免除 5 混同

302 第十四章 债的流转 三、不安抗辩权 不安抗辩权是指在双务合同中有先履行义务的一方当事人，在有确切证据证明对方当事人有丧失或者可能丧失履行能力因而不能履行合同义务时，享有的暂时中止履行的抗辩权。

303 第十四章 债的流转 三、对本案的分析 本案涉及的是清偿规则中的一个特殊规则，即对债权准占有人给付的效力。
第十四章 债的流转 三、对本案的分析 本案涉及的是清偿规则中的一个特殊规则，即对债权准占有人给付的效力。 对债权人准占有人给付的效力，是指债务人对于非债权人的债权准占有人的给付是否发生清偿的效力。其基本规则是：债务人对债权准占有人所为的给付，如系善意、无过失，发生清偿的效力；如果债务人在为给付时具有过失，则不发生清偿的效力，应另行清偿。 债权准占有人是指其外观征象依一般社会交易观念足使他人认其为债权人，并为自己的意思以真实债权人的身份行使债权的非债权人。例如占有他人存款凭证而向银行主张债权的非存款人。对债权准占有人的给付发生清偿的效力，应当具备以下要件：(1)债权准占有人必须合格；(2)须在客观上已经履行了给付义务；(3)债务人履行债务时须善意、无过失。对债权准占有人给付的法律后果，一是在债权人和债务人之间的债权债务关系消灭；二是债权的从权利亦因清偿而消灭；三是债权人和债权准占有人间产生债权债务关系。

304 第十四章 债的流转 欠缺对债权准占有人给付具有清偿效力的构成要件的，不发生清偿的效力。受清偿人不具有债权准占有人的资格，或者债务人尚未给付，或者债务人在实施给付行为中有恶意或有过失，均不发生债务清偿的效力，债务人须另行履行债务。 在本案中，何某某就其子白某某的存款单在白某某车祸死亡后在储蓄所办理了挂失。储蓄所内部核算认为该笔挂失无效而撤销挂失，但却未告知何某某和经办人陈某某。其间，有人凭取款人所持的存单支付了该笔存款的本息，该领款人就是债权准占有人，即具有债权人身份的非债权人。如果储蓄所对债权准占有人给付是善意、无过失的，则该给付发生清偿的效力，消灭债的关系，何某某对于白某某的存款就无权主张储蓄所另行支付，只能找冒领存款的债权准占有人予以赔偿。但撤销挂失，储蓄所没有告知何某某，而且在何某某委托陈某某到该储蓄所要求支取该笔存款本息时，储蓄所工作人员还告知其提供财产继承公证书、户口簿等有关证件。当何持上述证件要求取款时，储蓄所才将存款已被他人领走的事实告知何。因此，可以断定，储蓄所对债权准占有人的给付，是有过失的，不具有善意的要件，因此，不构成清偿，不发生清偿的效力。何向法院起诉，要求储蓄所支付存款本息并赔偿其经济损失，是有道理的，法院应当支持其诉讼请求。

305 第十五章 债的保全与担保 第一节 债权人代位权 54 “债务到期后债务人怠于行使其到期债权，债权人行使债权人代位权”案 【法律问题】
1 债权人代位权的概念和特征 2 债权人代位权的行使 3 债权人代位权的效力

306 第十五章 债的保全与担保 一、债权人代位权的概念和特征
债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人的债权的实体权利。 债权人代位权的特征是：(1)债权人代位权是附属于债权的权利；(2)债权人代位权的行使须以自己的名义；(3)债权人代位权的法律目的是保全债权；(4)权利的性质是管理权。

307 第十五章 债的保全与担保 二、债权人代位权的行使 债权人代位权的行使须具备以下要件： 1 债权人与债务人间须有债权债务关系存在
2 债务人须有到期债权存在 3 债权人须有保全其债权的必要 4 须债务人债务履行迟延 5 须债务人怠于行使其权利

308 第十五章 债的保全与担保 三、债权人代位权的效力
债权人代位权的效力及于债务人、第三人及债权人本人：(1)对于债务人，在债权人已着手于代位权行使而且通知债务人后，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分；代位权行使所产生的民法上的效力，直接归属于债务人。(2)对于第三人，债权人代位权的行使相当于债务人向第三人行使权利。同时，代位权行使及通知债务人后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人，如不可抗力、已过诉讼时效等。

309 第十五章 债的保全与担保 (3)对于债权人，因其行使代位权支出的必要及有益的费用，可以请求债务人返还。当该债权归于债务人以后，债权人可以该债权实现的财产，满足自己的债权。当行使代位权使债务人的债务人向债务人履行债务以后，如果债务人还有其他债权人的时候，行使债权人代位权的债权人的债权仍然是平等债权，与其他债权人处于平等的地位，不能优先受偿。

310 第十五章 债的保全与担保 四、对本案的分析 在本案中，许某行使债权人代位权，理由充分。因为其已经具备了债权人代位权的行使要件：
第一，孙某与许某之间的借贷合同关系合法有效。孙某系债务人，负有按期清偿借贷本金利息的义务；许某为债权人，享有按期收回本息的权利。孙某因违法经营、经营亏损，不能如期履行清偿义务，是违反合同的行为。 第二，孙某为逃避债务，怠于行使对姜某享有的债权，损害了许某的债权，许某作为债权人可以行使债权人代位权。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者不行使这个债权。但是，当该债权另外又关系到其他债权的债务人时，如果他怠于行使债权的行为使他的债权人的权利无法实现，他的行为就是违法的。确认该行为无效的法律依据，是《民法通则》第58条第7项，即以合法形式掩盖非法目的的行为，从行为开始时，就没有法律约束力。

311 第十五章 债的保全与担保 第三，依据债权人代位权原理，在债务人怠于行使自己的债权，害及债权人的债权时，债权人可以用自己的名义，代债务人之位，向债务人的债务人请求实现自己的债权。债权人对于债务人的上述怠于行使债权害及自己债权的行为，应当向法院提出代位行使债务人权利的请求，法院应予支持。

312 第十五章 债的保全与担保 第二节 债权人撤销权 55 “为逃避债务进行假离婚将共同财产全部处分给女方，债权人行使债权人撤销权”案
【法律问题】 1 债权人撤销权的概念和特征 2 债权人撤销权的行使要件 3 债权人撤销权的行使方法 4 债权人撤销权的效力

313 第十五章 债的保全与担保 一、债权人撤销权的概念和特征
债权人撤销权是指债权人依法享有的为保全其债权，对于债务人处分作为债务履行资力的现有财产，以及放弃到期债权的行为，请求法院予以撤销的权利。 债权人撤销权的特征是：(1)债权人撤销权是附属于债权的实体权利；(2)债权人撤销权产生于债权发生之时；(3)债权人撤销权要在债权受到损害时行使；(4)债权人撤销权的适用范围包括全部债权。

314 第十五章 债的保全与担保 二、债权人撤销权的行使要件
债权人撤销权按照债务人处分财产是否有偿，可以分为两种情况，其行使要件有共同的，也有非共同的。在下面的四个要件中，前三个是共同要件，后一个是非共同要件。

315 第十五章 债的保全与担保 三、债权人撤销权的行使方法
债权人撤销权的行使，必须由享有债权人撤销权主体资格的债权人，以自己的名义向人民法院提起诉讼请求，由人民法院依法受案、审理、裁判。当债权人为一人时，该债权人为原告；当债权为连带债权时，连带债权人中可一人提起诉讼，也可以由所有连带债权人共同行使撤销权，作为共同原告起诉；当数个债权受同一债务人行为危害时，各债权人均有权依撤销权起诉，其请求范围仅及于各自债权的保全范围，法院出于便于审判、公正处理考虑，可以并案审理。

316 第十五章 债的保全与担保 四、债权人撤销权的效力
债权人撤销权的效力，应依法院的撤销判决的确定始发生。撤销判决确定之后，债务人处分的财产应当返还给债务人；债务人因此而取得受益人的财产的，亦应予以返还。对于撤销权的效力范围，学说上有两种主张：一是相对无效说，认为撤销的效力虽然为自始无效，但效力范围以保全债权人的权利范围为标准，超出其保全范围的部分仍然继续有效。二是绝对无效说，即债务人行为被撤销后，对于处分的全部行为视为自始无效。

317 第十五章 债的保全与担保 五、对本案的分析 确认王某处分财产的效力，认其为无支付能力，显然是不正确的。王某将已设抵押担保的房屋产权予以处分，是侵害担保物权的行为。即使是将设置抵押权的房产转移给了尚某所有，该抵押权也不能消灭，抵押权人可以对该房产行使抵押权，变卖该房产，以该房产的变价款清偿债务。这是解决本案纠纷的一个办法。 但是，依照本案的具体案情，则完全符合债权人撤销权的上述要求，依照债权人撤销权的原理处理，更有利于保护债权人的合法权益。

318 第十五章 债的保全与担保 首先，该案符合债权人撤销权的法律特征。王某在对侯某负有债务，并且经过法院调解书确认的情况下，实施减少其现有财产的积极处分行为，使侯某的债权产生了应当保全的必要。且侯某的债权是借贷之债，属于债权保全的范围。其次，该案具备债权人撤销权的全部构成要件，主体、客体和客观要件完全具备。王某的财产积极处分行为是无偿的，不必具备主观恶意的要件。债权人可以行使债权人撤销权，请求法院宣告王某的财产处分行为无效，以保全自己的债权。因此，债权人侯某向法院起诉行使撤销权，要求直接对被王某无偿处分的房产进行变卖，清偿债务，实现自己的债权，是完全有道理的，法院应当支持。

319 第十五章 债的保全与担保 第三节 保证 56 “约定保证期限至‘还清所有贷款止’后主张超过保证期限应当承担保证责任”案 【法律问题】
1 保证的概念和特征 2 保证合同的成立和保证方式 3 保证的效力 4 共同保证与保证的免除和消灭

320 第十五章 债的保全与担保 一、保证的概念和特征
保证是指债务人以外的第三人作为保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定担保债务人履行债务的制度。保证的基本含义表明，保证是一种双方的民事行为，是担保债务人履行债务的行为，是约定于债务人不履行债务时由保证人承担担保责任的行为。 保证的法律特征是：(1)保证具有从属性，从属于其所担保的主债权；(2)保证具有独立性，不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务；(3)保证具有无偿性，债务人并不支付对价，债权人也不支付代价；(4)保证具有补充性，是对主债务的补充；(5)保证具有单务性，其他当事人包括主债务人和保证的债权人都没有对待给付义务。

321 第十五章 债的保全与担保 二、保证合同的成立和保证方式
保证合同的成立须依据合同成立的一般要求，在保证人与债权人之间可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同，或者就某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同一定要以书面形式订立。

322 第十五章 债的保全与担保 三、保证的效力 保证产生两方面的法律效力：(1)债权人与保证人之间的效力。这种效力表现为债权人因保证合同之债而对保证人获得请求权，在债务人不履行债务时，请求保证人承担保证责任。(2)保证人和债务人即被保证人之间的效力。保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

323 第十五章 债的保全与担保 四、共同保证与保证的免除和消灭
保证责任在下列情况下免除或者消灭：(1)保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。(2)债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。(3)在保证责任期限内，未经保证人同意而转让债务、变更主合同(保证合同另有约定的除外)，从债务转让或者主合同变更之日起，保证人不承担保证责任。(4)保证合同解除或者终止的，保证责任消灭。(5)主债务消灭的，保证债务消灭。

324 第十五章 债的保全与担保 五、对本案的分析 在本案中，君和软件公司与招商实业有限公司签订借款协议书，洪安建设集团公司为其提供担保，约定“贷款到期，如借款人未还清上列款项，保证人无条件还清借款人所欠款项。保证期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止”，已经成立了保证合同。其关于保证的约定，是洪安建设集团公司的真实意思表示，应当按照约定的保证责任履行义务。 但是，在约定的还款期届至，君和软件公司无力还款。那么，洪安建设集团公司既然承诺为其承担保证责任，那就应当按照约定承担保证责任。而洪安建设集团公司却认为自己在担保书中没有承诺保证的保证期限，而招商实业有限公司在还款期限届至后超过6个月才向被告提出请求，洪安建设集团公司不负保证责任。

325 第十五章 债的保全与担保 这一抗辩究竟是否成立？笔者认为，在保证协议中约定的“保证期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止”的内容，实际上就是关于保证期限的约定，期限至君和软件公司还清欠款的时间。这个期限是可以确定的。那么，这个期限实际上还没有届至，也就是君和软件公司还没有清偿债务，那么洪安建设集团公司就应当无条件地承担保证责任，而不应受6个月保证期限的限制。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此，法院判决支持招商实业有限公司的诉讼请求，是正确的。

326 第十五章 债的保全与担保 第四节 定金 57 “以报废的汽车进行买卖无法转移所有权， 所收定金双倍返还”案 【法律问题】
1 定金的概念和种类 2 定金的性质和成立 3 定金的效力

327 第十五章 债的保全与担保 一、定金的概念和种类
定金是指以担保债权实现为目的，依据法律规定或双方当事人约定，由一方在合同订立时或订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额的货币。 定金主要有以下种类：(1)证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，定金是合同已经成立的证据。(2)成约定金，是指交付定金是合同成立的要件，因定金交付的事实，合同才告成立。(3)违约定金，是指交付定金的一方如不履行债务，收受定金的一方得没收该定金。(4)解约定金，是指以其为保留解除权的代价的定金。交付定金的一方可以依丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方则可以依双倍返还定金的代价，而解除合同。(5)立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金，即在订立合同前交付的定金，其目的在于保证正式订立合同。

328 第十五章 债的保全与担保 二、定金的性质和成立
我国定金的基本性质是违约定金，在确定这一基本性质的前提下，并不排除定金具有其他附属的性质，亦不反对当事人对定金的性质另有约定。 定金是基于定金合同而产生，因而定金的成立就是指定金合同的成立。定金成立的要件是：(1)须当事人有意思表示能力，一方当事人提出定金要约，对方当事人对定金要约作出承诺。(2)定金合同以主合同的有效成立为其成立的必要前提。(3)定金合同须以定金的交付为成立要件，因此是实践性合同。(4)定金合同须以货币为标的。(5)定金的数额不能超过法定限额。

329 第十五章 债的保全与担保 三、定金的效力 定金有以下效力： 1 证约效力
定金具有证明主合同成立的作用，当定金已经交付，即发生证明主合同成立的效力。 2 抵作价款或收回 在主合同履行后，定金的作用即消失，不再具有意义，因此，应当抵作价款或者由给付定金的一方当事人收回。 3 违约定金罚则 违约定金罚则的效力在于，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

330 第十五章 债的保全与担保 四、对本案的分析 对于本案如何适用法律，有不同的意见。一种意见认为，本案汽车买卖合同因标的物汽车自始交付不能，致使合同没有成立。主合同没有成立，作为从合同的定金合同当然也没有成立。故对本案应依缔约过失责任原理，适用《民法通则》第61条和《合同法》第42条的规定，双方各自返还从对方取得的财产，被告只返还定金即可。另一种意见认为，本案的汽车买卖合同因买卖标的物汽车报废而无法履行，导致合同无效，但作为该合同担保条款的定金合同并非无效，因被告一方的原因而不能履行合同，属于被告违约，故应适用定金罚则，被告应双倍返还定金。

331 第十五章 债的保全与担保 本案的定金合同已经具备了定金合同成立的一般要件，即定金合同成立的要约、承诺都符合法律要求。但是，在定金成立的五个特殊要件上，则只具备了四个要件，不具备定金所依附的主合同为有效成立这样一个必要的前提条件，故定金合同没有有效成立。既然如此，就不能责令被告双倍返还定金，只能依照缔约过失责任原理，由被告返还所得定金即可。

332 第十六章 合同流转 第一节 合同订立和成立 58 “买方发函查问如有水泥供货即派人前去购买而卖方即送货上门发生纠纷”案 【法律问题】
1 合同订立与合同成立 2 要约 3 承诺 4 合同条款与合同形式

333 第十六章 合同流转 一、合同订立与合同成立 合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。
合同的成立是指当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。合同成立是当事人对合同的主要条款达成一致，是从当事人意思表示一致的角度来讲的。

334 第十六章 合同流转 二、要约 要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动中，要约也叫做发价、发盘、出盘、报价。 要约发生法律效力，应当符合下列构成要件：(1)要约必须是特定人所为的意思表示；(2)要约的内容须具体、确定；(3)要约必须具有缔结合同的目的；(4)要约必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人；(5)经受要约人承诺后要约人即受该意思表示约束。

335 第十六章 合同流转 三、承诺 承诺是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，按照这一规定，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。因此，承诺以接受要约的全部条件为内容，其目的在于同意与要约人订立合同。 承诺应当符合下列条件：(1)承诺须由受要约人或者其代理人向要约人作出；(2)承诺是受要约人同意要约的意思表示；(3)承诺必须在规定的期限内到达要约人；(4)承诺的方式必须符合要约的要求。

336 第十六章 合同流转 四、合同条款与合同形式 合同条款是指合同内容的表现形式，是合同内容的载体。
合同形式又称为合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在表现，是合同内容的载体。

337 第十六章 合同流转 五、对本案的分析 某食品公司需要水泥，因此发函给三个水泥厂，言明“如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买”。某食品公司这一意思表示，第一，不是一方向另一方发出的意欲订立合同的意思表示，而是表明进行磋商订立，是订约的准备行为；第二，函件是使相对方当事人获得了订约的信息，从而可以向要约邀请人发出要约，而不是表明要约生效后受要约人即获得承诺资格；第三，表达的意思并不是自己受要约的拘束，在要约有效期限内，不得任意撤销要约，而仅仅是表明自己想购买水泥，合适的，即可商量订立合同。因此，某食品公司的意思表示属于邀请要约，并不构成要约。建设水泥厂收到这个邀请要约，没有进一步进行协商，没有进行订立合同的要约和承诺，就直接将50吨水泥送到某食品公司，并不构成合同的履行，因为双方之间还没有要约和承诺，还没有订立合同，没有成立合同。

338 第十六章 合同流转 同时，送达合同标的物的数量不同，等于实质性变更，因此，已经不是承诺，而是要约，并没有成立合同。因此，某食品公司并不存在违约行为，造成损失是由于建设水泥厂自己的过失所致，与某食品公司没有关系。建设水泥厂认为某食品公司拒收货物已构成违约，因双方协商不成，遂向法院提起诉讼，是没有法律根据和事实根据的，应当承担败诉的后果。

339 第十六章 合同流转 第二节 合同生效 59 “出售国有资产没有经过评估和有关部门批准 买卖合同无效”案 【法律问题】
1 合同效力的概念和范围 2 合同生效的时间和条件 3 合同效力的基本形态 4 合同无效的具体形式

340 第十六章 合同流转 一、合同效力的概念和范围
合同的效力就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”

341 第十六章 合同流转 二、合同生效的时间和条件 合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。
合同生效时间包含以下两个内容：(1)合同生效的一般时间界限，是合同依法成立。在这种情况下，合同成立和合同生效的时间是一致的。(2)按照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了相关的手续时生效。

342 第十六章 合同流转 三、合同效力的基本形态 1 合同效力待定 2 合同相对无效 3 合同绝对无效

343 第十六章 合同流转 四、合同无效的具体形式 1 合同无效溯及既往 2 合同部分内容无效不影响其他部分内容的效力
3 合同无效不影响解决争议方法条款的效力

344 第十六章 合同流转 五、对本案的分析 在本案中，镇工商管理所是国家行政机关的派出机构，其办公楼属于国有资产。按照处分国有资产的规定，应当经过国有资产管理部门的批准，同时还必须经过评估。该管理所在出售这一国有资产的时候，应当按照这一规定进行，但其法定代表人刘某却没有这样办，没有经过评估，也没有经过国有资产管理部门的批准，擅自做主，将价值约20万元的办公楼以8万元的低价卖给自己的亲属。这一买卖合同，属于《合同法》规定的恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的合同，违反国家强制性法律规定，因此是无效合同。这种无效属于绝对无效，其自始就没有法律效力。

345 第十六章 合同流转 在《合同法》第59条规定的这一合同无效的规则中，并没有规定究竟由谁来行使宣告合同无效的权利。在本案中，检察机关发现此案后，以该买卖合同违反国家强制性法律规定。造成国有资产流失为由，向法院起诉，请求法院宣告该合同无效，进行了有益的探索。法院判决支持了检察机关的诉讼请求，创造了公益诉讼的一个典型案例。

346 第十六章 合同流转 第三节 合同的变更和解除 60 “合同订立之后法定代表人在改变了合同内容的文件上签字同时构成合同变更”案 【法律问题】
1 合同的变更 2 合同的解除

347 第十六章 合同流转 一、合同的变更 合同变更分为广义的合同变更和狭义的合同变更两种。广义的合同变更是指合同的内容和主体的变化，而合同的主体变更实际上是合同的权利义务转让，与合同的内容变更有所不同。狭义的合同变更仅指合同内容的变化，不包括合同主体的变化。合同法上所说的合同变更是指合同的狭义变更。

348 第十六章 合同流转 二、合同的解除 合同解除有两种含义。狭义的合同解除，是指合同有效成立以后，在具备解除条件时，当事人一方基于法律规定或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的一种法律行为。广义的合同解除，除了包括狭义的合同解除以外，还包括合同的协议解除。在大陆法系，一般采取的立法例是狭义的合同解除。

349 第十六章 合同流转 三、对本案的分析 合江汽车站与合江房地产公司签订的合作开发房地产协议，在执行中，确实与原协议不同。按照原来的协议，必须按要求设计车辆进岀大门，即进站大门为9米宽，岀站大门为7米宽。在实际建设中，车辆进站大门为78米宽，岀站大门为6米宽，进站通道上端可修建房屋，均比原来的约定有所缩小。但是，这不是合江房地产公司与合江建筑公司擅自所为，而是经过合江汽车站同意的。合江建筑公司将方案图交给合江汽车站审查，其法定代表人在此方案图的封面上签注“同意此方案”，并加盖单位印章。合江房地产公司和合江建筑公司在办理修建手续时，合江汽车站的法定代表人仍在合江房地产公司办理修建手续的申报表上签注“同意修建”，也加盖了单位印章，而后合江房地产公司与合江建筑公司才按图施工。

350 第十六章 合同流转 这些事实说明，合作开发房地产协议在签订之后，双方当事人对大门的宽度进行了变更，尽管没有一个专门的变更合同的协议，但是，合江汽车站法定代表人在改变大门宽度的设计方案以及修建手续的申报表上，签注了“同意此方案”和“同意修建”的字样，说明合江汽车站已经同意对建设方案进行变更。按照合同变更的要求，一是原合同关系的存在，二是合同变更须有当事人的变更协议，三是必须有合同内容的变化，四是合同变更必须遵循法定的形式。上述事实符合这些要求，也符合变更协议的书面形式要求，因此发生合同变更的效力。对此，合江汽车站在法定代表人更换后，以合江房地产公司与合江建筑公司擅自变更车辆进岀站大门宽度因此违约为由诉至法院，要求合江房地产公司与合江建筑公司拆除已建房屋，按原协议施工，并承担违约责任，是没有法律根据的，应当驳回其诉讼请求。

351 第十七章 合同责任 第一节 合同责任的归责原则 61 “客运站提前发车致使乘客无法搭乘班车回家构成违约责任”案 【法律问题】
1 合同责任的概念和特征 2 合同责任的归责原则体系 3 不同归责原则的调整范围 4 归责原则对举证责任的影响

352 第十七章 合同责任 一、合同责任的概念和特征
合同责任是指在合同法领域中，合同当事人或者缔约人违反合同义务以及先契约义务、后契约义务，所应当承担的法律后果。 合同责任的法律特征是：(1)合同责任是违反合同义务或者先契约义务的法律后果；(2)合同责任违反的义务包括先契约义务、后契约义务和合同主义务；(3)合同责任的责任人既有合同当事人也有缔约人；(4)合同责任既可以是约定的责任又包括法定的责任。

353 第十七章 合同责任 二、合同责任的归责原则体系
合同责任归责原则是指确定违反约定义务和法定义务的行为人承担合同责任的一般准则。它是在违反约定或者法定义务的事实已经发生的情况下，为确定责任人对自己的行为所造成的后果是否需要承担合同责任的原则。

354 第十七章 合同责任 三、不同归责原则的调整范围 在我国的合同责任中，三种归责原则所调整的内容各不相同： 1 过错责任原则 2 过错推定原则
3 无过错责任原则

355 第十七章 合同责任 四、归责原则对举证责任的影响 1 过错责任原则的举证责任 2 过错推定责任的举证责任 3 无过错责任原则的举证责任

356 第十七章 合同责任 五、对本案的分析 在本案中，客运站固定班车本来为下午4点发车，班车时间在仇某等4名矿工购买的车票上明确标明。仇某等提前15分钟赶到车站，但该班车已经提前25分钟发车，理由是汽车司机有急事需要赶回。因而客运站存在明显的违约行为。对此，仇某等4人提出另派班车，车站不同意；提出自己搭乘出租汽车，车站也不同意，只同意安排住宿、吃饭，费用自理，签字后可改乘次日班车。仇某等因乘次日班车回城无法在周一赶回上班，且又耽误了假日，故不同意车站一方的意见。对于上述争议，我们可以看到，仇某等人的要求是完全合理的，而客运站的答复则表现出对自己的违约行为的理所当然，对此，仇某等人不接受车站的意见，是完全有道理的。在这种情况下，他们搭乘出租车返回城里，也是正当的选择。在是否对搭乘出租车的费用予以赔偿的争议无法解决的情况下，仇某等向法院起诉，追究客运站的违约责任，要求其承担赔偿责任，确有法律根据。

357 第十七章 合同责任 对于违约损害赔偿责任，究竟适用何种归责原则，有不同的意见。如果按照统一严格责任说，那就是无论有无过错，债务人违反债务履行义务，造成受害人的损失，都要承担违约损害赔偿责任，这当然对债权人的保护更为有利。但是，在违约造成债权人财产损害的场合，如果不考虑债务人的过错，就直接认定债务人承担损害赔偿责任，却有不妥，在实践中不能准确确定债务人应当承担的赔偿责任范围。因此，笔者认为对于违约损害赔偿责任应当适用过错推定原则。在本案中，客运站提前发车，造成乘客漏乘，对于损失，具有过错，当然应承担损害赔偿责任。既然仇某等人搭乘出租汽车回家是合理的选择，那么，造成的这种损失，就是过错直接所导致的结果，就是应当承担责任的范围。不仅如此，除赔偿出租车费外，对于仇某等人维护权利造成的损失，客运站也应当一并承担赔偿责任。

358 第十七章 合同责任 第二节 合同责任竞合 62 “承揽装裱他人的祖宗画像却被当做‘破烂’卖掉 构成合同责任竞合”案 【法律问题】
1 合同责任竞合及其发生原因 2 合同责任竞合的法律后果

359 第十七章 合同责任 一、合同责任竞合及其发生原因
民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各种民事责任相互发生冲突的现象。

360 第十七章 合同责任 二、合同责任竞合的法律后果 1 处理合同责任竞合的一般规则
处理侵权责任与合同责任竞合的原则，是采取择一方式，从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权被行使后，另一个请求权即行消灭。 2 合同责任竞合的法律后果 尽管请求权救济的内容基本相同，但是，由于各种请求权的着眼点各有不同，行使不同的请求权，其结果并不完全相同。权利人究竟选择行使何种请求权，与权利人的利益有相当的关系。

361 第十七章 合同责任 三、对本案的分析 本案是一个典型的合同责任竞合的案例。叶某将自己的祖宗画像交给钱某装裱，双方达成协议，就已经成立合同，该合同没有违反强制性的法律规定，是有效的合同。在履行合同过程中，钱某由于过失，没有向家里人说清楚该画像的重要性，致使其岳母将该祖宗画像作为“破烂”卖给废品收购人员，钱某无法履行合同，使叶某具有人格象征意义的特定纪念物品灭失，造成了叶某财产上和精神上的损害。无疑，钱某的行为已经构成了违约责任，应当向叶某承担合同责任。 但是，钱某的违约行为所侵害的，不仅是合同的预期利益，而且包括叶某及其家人的固有利益，也就是人格利益。因为该画像是祖宗画像，是具有人格象征意义的特定纪念物品，所以，钱某承担的这种合同责任是加害给付责任，造成固有利益的损害的后果同时也构成了侵权责任，形成合同责任与侵权责任的竞合。按照《合同法》第122条的规定，债权人可以根据自己的利益进行选择，选择一个对自己最有利的请求权行使，保护自己的合法权益。

362 第十七章 合同责任 同样是损害赔偿，如果选择违约损害赔偿的请求权行使，叶某可以得到财产损失的全部价值，获得财产的全部赔偿。但是，如果选择侵权损害赔偿的请求权行使，则不仅可以得到财产损失的全部赔偿，还可以得到精神损害抚慰金的赔偿。因为最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，可以请求精神损害赔偿。而按照违约损害赔偿请求，则无此赔偿。在本案中，叶某选择侵权损害赔偿请求权行使，获得了精神损害抚慰金的赔偿，其选择是正确的，是对自己有利的。

363 第十七章 合同责任 第三节 缔约过失责任 63 “将砖瓦厂承包给他人后又承诺承包给第三人造成第三人财产损失应当承担缔约过失责任”案
【法律问题】 1 缔约过失责任的概念和特征 2 缔约过失责任的构成要件 3 缔约过失责任的类型及损害赔偿责任

364 第十七章 合同责任 一、缔约过失责任的概念和特征
缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己的过失，致使合同不能成立，对相信该合同为成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害应负的损害赔偿责任。 我国《合同法》规定的缔约过失责任，具有以下法律特征：(1)是合同缔结中发生的民事责任。(2)是以诚实信用原则为基础的民事责任，即承担责任的基础是诚实信用原则。(3)是以补偿缔约相对人损害后果为特征的民事责任。

365 第十七章 合同责任 二、合同责任竞合的法律后果 1 处理合同责任竞合的一般规则
处理侵权责任与合同责任竞合的原则，是采取择一方式，从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权被行使后，另一个请求权即行消灭。 2 合同责任竞合的法律后果 尽管请求权救济的内容基本相同，但是，由于各种请求权的着眼点各有不同，行使不同的请求权，其结果并不完全相同。权利人究竟选择行使何种请求权，与权利人的利益有相当的关系。

366 第十七章 合同责任 二、缔约过失责任的构成要件 1 须一方当事人违反先契约义务 2 须当事人意思表示瑕疵而使对方当事人误信合同已经成立
3 须缔约当事人具有过错且发生在合同订立过程中 4 缔约当事人须受有信赖利益的损害

367 第十七章 合同责任 三、缔约过失责任的类型及损害赔偿责任
缔约过失责任的主要类型有以下几种：(1)恶意磋商，即假借订立合同恶意进行磋商的行为，这是缔约过失责任的一个类型。(2)缔约欺诈，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，属于缔约过失责任。(3)泄密或者不正当使用他人商业秘密。(4)其他违背诚信原则的行为，诸如违反初步的协议或者允诺、违反有效的要约邀请、要约人违反有效要约、违反强制缔约义务、无权代理未经被代理人追认等。 缔约过失责任的基本责任方式是损害赔偿。

368 第十七章 合同责任 四、对本案的分析 在本案中，某甲在与某丙订立了砖瓦厂承包合同之后，又隐瞒真相，向外地商人某乙作出将砖瓦厂承包给他的意思表示，致使某乙相信已经能够与其签订承包合同。而事实上某丙并不同意解除他与某甲之间的承包关系，结果造成某乙为了准备合同而招聘和培训员工等损失。这一行为，符合缔约过失责任构成的要求：第一，某甲与某乙协商签订承包经营合同，没有告知某乙其与某丙之间的合同关系没有解除，且能否解除并未经过协商，实际上这就已经违反了先契约义务，某甲没有履行这种缔约之际的注意义务。

369 第十七章 合同责任 第二，某甲一再表示合同一定能够签订，使对方当事人即某乙在某甲的虚假表示下，已经误信合同已经成立。第三，某甲作为缔约当事人确实具有过错，且发生在合同订立过程中。第四，缔约当事人即本案原告某乙存在受有信赖利益的损害。因此，本案中某甲的行为属于缔约过失行为，构成缔约过失责任，应当对某乙承担损害赔偿责任。 本案中所造成的损害只是由某甲的过错所致，因此，某乙信赖利益的损失，应当由某甲承担赔偿责任。

370 第十七章 合同责任 第四节 合同无效责任 64 “前任村委会成员与村民擅自签订并经公证的林场地承包合同无效”案 【法律问题】
1 合同无效责任及引起合同无效责任的原因 2 合同无效责任的构成 3 合同无效责任的方式

371 第十七章 合同责任 一、合同无效责任及引起合同无效责任的原因
合同无效责任是合同成立之后由于欠缺某种生效要件，致使合同无效或者被撤销，使合同自其成立时起即为无效，对合同无效或者被撤销负有责任的一方或者双方当事人应当承担的责任。 引起合同无效的原因是：(1)绝对无效的合同被宣告无效。(2)相对无效的合同被撤销。(3)合同效力待定未被追认或者被撤销。(4)因欠缺生效条件而不生效的合同。合同成立之后不生效，其在法律上的效果与前三种情况基本相同，也产生合同无效责任。

372 第十七章 合同责任 二、合同无效责任的构成 1 造成合同无效的行为 2 合同无效的后果以及当事人财产损失的事实
3 造成合同无效的行为与合同无效以及损害之间具有因果关系 4 行为人的主观过错

373 第十七章 合同责任 三、合同无效责任的方式 1 返还财产或者折价补偿 2 赔偿损失 3 收归国家所有或者返还集体、第三人

374 第十七章 合同责任 四、对本案的分析 本案中的朱某等原村委会干部已经不是村委会的成员，却擅自以村委会名义，背着全体村民，与曹某签订土地承包经营合同，把该村21亩林场地承包给曹某经营。这是违反《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》规定的。尽管这个合同对有关承包地、承包期限、承包费数额、承包款交付期限及违约责任都作了明确规定，并且进行了公证，但由于该合同从根本上违反法律规定，所以，不能发生合同效力。按照合同无效的性质分析，其应当属于违反法律法规强制性规定的合同，是绝对无效的合同，其自始就是无效的。

375 第十七章 合同责任 从合同无效的要件看，首先，是合同的主体不合格，朱某等已经不是村委会的成员，不能代表村委会与他人签订承包经营合同，其实朱某是在冒用村委会的名义签订合同。可以断定，朱某等在主观上具有明知的故意。其次，合同无效的后果和村民集体的损失的后果都客观存在，朱某等冒用村委会名义签订合同的行为与损害事实之间具有因果关系，因此，构成合同无效责任。 按照《合同法》的规定，朱某等与曹某签订合同承包的是村集体的土地，等于侵害了村集体的土地所有权，因此，村集体的村民集体向法院起诉，是完全有根据的。被告应当承担的责任是：第一，应当返还原物，将承包的土地返还给村集体所有。第二，对于造成的村集体的损失，村民有权请求赔偿损失，朱某和其他前村委会成员以及曹某对此都应当承担损害赔偿责任。

376 第十七章 合同责任 第五节 违约责任 65 “‘三无’地板在使用中生出天牛造成损害，制造商应当承担违约责任”案 【法律问题】
1 违约责任概述 2 违约责任的类型 3 违约责任方式

377 第十七章 合同责任 一、违约责任概述 违约责任是指合同债务人违反约定，不履行或者不适当履行合同债务，应当向债权人承担的民事责任。
违约责任包括四种，分别是预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任和后契约责任。

378 第十七章 合同责任 二、违约责任的类型 1 预期违约责任 2 加害给付责任 3 实际违约责任 4 后契约责任

379 第十七章 合同责任 三、违约责任方式 1 继续履行 2 采取补救措施 3 返还财产或折价补偿 4 给付违约金 5 赔偿损失

380 第十七章 合同责任 四、对本案的分析 本案之奇，是在地板上长天牛的案情离奇。好端端铺好的地板，没几天就长出了家茸天牛，给消费者造成了很大烦恼。可是，出售的是“三无产品”，销售者竟然敢大言不惭地宣称其销售的产品合格，对消费者的损害不负责任。 制造商和销售商出售“三无产品”是违约行为，是买卖合同的债务人履行债务的不诚信行为。该违约行为发生在合同履行过程中，因此债务人构成的合同责任，既不是预期违约责任，也不是合同无效责任，更不是后契约责任，而是地地道道的实际违约责任。

381 第十七章 合同责任 还要分析的一点，就是本案是否构成加害给付责任。本案的事实是，地板上长出天牛，天牛到处飞，但还没有造成债权人财产利益和人身利益的损害，其地板的损坏和所造成的其他损失，还都是概括在合同的预期利益损失之中，没有构成固有利益的损害，因此，不构成加害给付责任，不发生与侵权责任竞合的问题。 对于本案适用法律，应当分析的倒是地板商究竟应当承担实际违约责任中的一般损害赔偿责任，还是产品欺诈的双倍的惩罚性赔偿金责任。在本案事实中可以看出，本案的地板商销售地板，还不是故意欺诈，而仅仅是地板质量不合格造成了损害，因此，还不能认定其构成产品欺诈，不适用惩罚性赔偿金予以惩罚。 基于以上理由进行分析，审理本案的法院判决是正确的。

382 第十八章 有名合同 66 “按照惯例在收到货物后签字但事后以未收到货物为由拒付货款应承担违约责任”案 【法律问题】 1 买卖、供用、赠与合同
2 借款、租赁、融资租赁合同 3 承揽、建设工程、运输、技术合同 4 保管、仓储、委托、行纪、居间合同

383 第十八章 有名合同 一、买卖、供用、赠与合同 1 买卖合同 买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付相应价款的合同。
2 供用电、水、气、热力合同 供用电、水、气、热力合同是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方支付报酬的合同。 3 赠与合同 赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。

384 第十八章 有名合同 二、借款、租赁、融资租赁合同 1 借款合同 借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 2 租赁合同
租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 3 融资租赁合同 融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

385 第十八章 有名合同 三、承揽、建设工程、运输、技术合同 1 承揽合同
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 2 建设工程合同 建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 3 运输合同 运输合同又叫做运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托收人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。 4 技术合同 技术合同是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

386 第十八章 有名合同 四、保管、仓储、委托、行纪、居间合同 1 保管合同
保管合同又称寄托合同、寄存合同，是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品，并返还该物的合同。 2 仓储合同 仓储合同又称仓储保管合同，是指当事人双方约定由仓库营业人(又称保管人)为存货人保管储存的货物，存货人为此支付报酬的合同。 3 委托合同 委托合同又称委任合同，是指双方当事人约定，一方为他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。

387 第十八章 有名合同 4 行纪合同 行纪合同又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方办理购销、寄售和有价证券等业务，并收取报酬的合同。 5 居间合同 居间合同是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或作为订合同的媒介，他方给付报酬的合同。

388 第十八章 有名合同 五、对本案的分析 在本案中，工贸公司与实业公司之间的法律关系，就是买卖合同关系。工贸公司作为出卖人，通过双方的约定，将工贸公司所需要的货物的所有权转移给实业公司，实业公司作为买受人，对工贸公司支付相应价款。它们之间的这种通过约定建立的法律关系，就是转移标的物的所有权，对方支付价款的买卖合同。 买卖合同是商品交换的最基本、最重要、最有代表性的法律形式，是所有合同中的最主要、最基本的合同。买卖合同订立之后，就发生法律上的效力。这种效力尽管对外也有一定的拘束力，即合同债权对第三人发生的不得侵害债权的效力，但是，其最主要的效力还是对内效力，即对买卖合同当事人的效力，出卖人和买受人双方所享有的权利和所负担的义务。买卖合同是双务合同，当事人既享有权利，也负有义务。出卖人有权收取交易标的物的价款，负有交付标的物的义务；买受人享有取得标的物的所有权的权利，负有支付价款的义务。

389 第十八章 有名合同 在本案中，工贸公司与实业公司之间长期有交易基础，就供货问题历来采取不签订书面合同，工贸公司根据实业公司需求即行发货，实业公司收到货物即签字确认，按照实际收货付款的惯例。在双方发生争议的这次买卖合同中，工贸公司按照惯例将两批货物发给实业公司，实业公司也按照惯例在发货单核价栏上签字，随后却否认合同的存在，不承认收到货物的事实。这是不应该的。 因此，法院认为，原、被告双方虽然未签订书面合同，但货物买卖关系是否成立并不以有无书面合同为唯一的标志，实际交付的标的物也能表明合同的成立。虽然原告未能提供完整的进库单，但有被告工作人员认可的记载全部货物的发货单，从双方交易习惯看，被告工作人员签字是基于收到货物所为，且姚某也曾在发货单上签过字。只要被告方工作人员在收货单上签字，就表明货物已交付，以往的结算过程已得到证实。法院据此作出被告应履行合同义务的判决，是完全正确的。

390 第十九章 继承法与继承权 67 “部分继承人擅自变更遗产的权属其他继承人主张继承”案 【法律问题】 1 继承制度 2 继承法律关系
3 继承权

391 第十九章 继承法与继承权 一、继承制度 继承是财产继承，是指自然人死亡时，其遗留的个人合法财产归死者生前在法定范围内指定的或者法律规定范围内的亲属依法承受的法律制度。 二、继承法律关系 继承法律关系是由继承法规范调整的，因自然人死亡而发生的继承人与其他人在财产继承上的民事权利义务关系。

392 第十九章 继承法与继承权 三、继承权 继承权是指自然人按照被继承人所立的合法有效遗嘱或法律的直接规定而享有的继承被继承人财产的权利。
四、对本案的分析 解某某、唐某某逝世后，在其四名子女间发生继承法律关系。保护这种继承法律关系的法律制度，就是继承制度。解某某和唐某某的四子女均为他们的继承人，享有继承权。在他们没有去世的时候，这种继承权是期待权，在他们去世之后，期待权变成既得权。四名子女没有丧失继承权和放弃继承权的事实，均享有继承既得权，可以继承该遗产。

393 第十九章 继承法与继承权 争议的继承遗产是该42号房。确定遗产范围的时候，应当区别在该遗产中，也有解甲的财产份额，因此，应当在该财产中析出解甲的份额之后，才为遗产。 在继承过程中，解甲和解乙私下协议，将该遗产由他们继承，并且变更了所有权人，将遗产登记为二人共同共有，侵害了解丙和解丁的继承权。但这种行为不是丧失继承权的事由，解丙和解丁完全可以依照法定程序起诉，主张自己的继承权，继承其所应当继承的份额。这是我国继承制度所要着重保护的民事权利。正因为如此，法院判决支持解丙和解丁的继承权主张，是完全正确的。

394 第十九章 继承法与继承权 本案还存在一个继承法律关系，就是解甲与其妻及其子女之间的继承关系。在42号房中，本来就有解甲的共有部分，再加上解甲应当继承的其父母遗产的份额，就是其遗产的范围。该遗产应由郭某某及其子女继承，解乙、解丙和解丁对解甲的遗产而言，是第二顺序的继承人，在郭某某及其子女没有放弃继承权的情况下，不得继承。郭某某及其子女继承解甲的遗产这个继承关系法律也应予以保护。

395 第二十章 法定继承 第一节 法定继承概述 68 “没有形成抚养关系的继子女不得对其继父母的遗产主张法定继承”案 1 法定继承的概念和适用范围
2 法定继承人的范围和继承顺序

396 第二十章 法定继承 第一节 法定继承概述 一、法定继承的概念和适用范围
法定继承是指继承人范围、继承顺序、继承条件、继承份额、遗产分配原则及继承程序均由法律直接规定的继承方式。 二、法定继承人的范围和继承顺序 法定继承人的范围是指在适用法定继承的方式时，哪些人能够作为被继承人遗产的继承人。 法定继承人的继承顺序，又称为法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。

397 第二十章 法定继承 三、对本案的分析 本案的继承法律关系比较复杂，但有一点可以确定，由于被继承人没有设立遗嘱，所以，适用法定继承规则。
首先，本案突出的问题是没有形成抚养关系的继子女对于其继父母的遗产不享有继承权，也就是未形成抚养关系的继子女不是法定继承人。法定继承的继承人为法定继承人，必须由法律规定。只有法律规定的法定继承人，才享有法定继承的权利。在法定继承人的范围中，配偶、子女、父母是第一顺序的继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序的继承人。对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳以及对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，作为第一顺序的继承人。李某某与赵某某再婚后，赵某某与其前夫生育的张丙与被继承人李某某为继子女关系，但是没有形成扶养关系，因此，张丙不属于法定继承人，对李某某的遗产不享有继承权，不能继承其遗产。

398 第二十章 法定继承 其次，李某某的配偶赵某某、女李乙、父亲李甲都是第一顺序的法定继承人，有权继承李某某的遗产。在李某某与赵某某的共同财产中，析出李某某的遗产后，应当由三名法定继承人继承。 最后，李某仁是李某某的哥哥，是第二顺序的法定继承人，在第一顺序的法定继承人在位时，不能继承。他私下与赵某某协商，处置遗产，达成的继承协议不具有法律效力，不能发生分割遗产的效果，不能对抗法定继承的效力，法院的判决当然也不受其拘束。

399 第二十章 法定继承 第二节 代位继承 69 “法定继承人先于被继承人死亡由其法定继承人代位继承”案 【法律问题】 1 代位继承的概念和性质
2 代位继承的要件 3 代位继承的法律效力

400 第二十章 法定继承 一、代位继承的概念和性质
代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先亡的被继承人的子女继承被继承人遗产的法定继承制度。 代位继承权的性质为固有权。

401 第二十章 法定继承 二、代位继承的要件 1 被继承人的子女在继承开始前已经死亡 2 被代位人是被继承人的子女
3 代位继承人是被代位人的晚辈直系血亲 三、代位继承的法律效力 代位继承的法律效力，主要表现为代位继承人的应继份。

402 第二十章 法定继承 四、对本案的分析 本案的争议焦点在于王远德兄妹三人是否为代位继承人。解决了这个问题，本案适用法律问题一目了然。
本案被继承人生育五名子女，其中二人已经去世，他们或者无子女，或者其子女放弃继承权。因此，发生争议的是三名被告的侄子王远德，向法院主张代位继承权。按照代位继承权的构成要件，本案已经具备了被继承人的子女在继承开始前已经死亡或丧失继承权、被代位人是被继承人的子女、代位继承人必须是被代位人的晚辈直系血亲的要件，王远德为法定的代位继承人，享有代位继承权，有权主张代位继承。

403 第二十章 法定继承 本案被告王贵学、王贵刚、王淑贤认为，王远德之父对被继承人未尽赡养义务，王远德兄妹系晚辈血亲，无权继承被继承人的遗产，并且以此为理由上诉。这个上诉理由不正当。尽管王远德的父亲王贵芳对被继承人未尽赡养义务是事实，但是他并未丧失继承权，因此其有权继承被继承人的遗产。而王远德兄妹是其父亲的婚生子女，具有代位继承人的资格，并非无权继承被继承人的遗产。这些都不是反对代位继承的合法理由。因此，上诉审法院判决驳回王贵学等三人的上诉，是有充分根据的。

404 第二十章 法定继承 第三节 转继承 70 “法定继承人在被继承人死亡后死亡其继承人有权转继承”案 【法律问题】 1 转继承的概念与性质
2 转继承的要件 3 转继承的效力

405 第二十章 法定继承 一、转继承的概念与性质 转继承是指继承开始后，继承人未放弃继承，但于遗产分割前死亡的，其所应继承的遗产份额由其继承人承受的继承制度。 二、转继承的要件 1 须在被继承人死后遗产分割前继承人死亡 2 须继承人未丧失或放弃继承权 3 须由死亡继承人的继承人继承其应继承的遗产份额

406 第二十章 法定继承 三、转继承的效力 转继承的效力是指符合转继承的要件发生转继承后，产生的继承法律后果。 四、对本案的分析
本案原告和被告的争议焦点，是遗产范围和转继承权利。 本案的遗产范围是24间房屋，其中究竟是不是有闫娇的份额，是争议焦点之一。

407 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 第一节 遗嘱继承与遗嘱 71 “被继承人生前自书遗嘱当众宣读不因未给孙子女留下遗产份额而无效”案 【法律问题】
1 遗嘱继承及其适用条件 2 遗嘱及其效力 3 遗嘱的执行

408 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 一、遗嘱继承及其适用条件
遗嘱继承是指于继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱，继承被继承人遗产的继承方式。 遗嘱继承的适用必须具备必要的条件。

409 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 二、遗嘱及其效力
遗嘱，是指自然人在生前按照法律的规定对自己的财产处分作出意思表示及安排与此有关的事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。 遗嘱的效力是指遗嘱人设立的遗嘱所产生的法律后果。

410 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 三、遗嘱的执行 遗嘱的执行是指于遗嘱生效后为实现遗嘱的内容所必要的行为及程序。 四、对本案的分析
本案的遗嘱人为王定文，其具有遗嘱能力，在其生前自书遗嘱，当众宣读，其内容没有违反法律的强制性规定，形式符合法律规定具备遗嘱生效的遗嘱人有遗嘱能力、遗嘱是遗嘱人的真实意思表示、遗嘱的内容合法、遗嘱的形式符合法律规定的形式要求、遗嘱人已经死亡等要件，不存在遗嘱无效和遗嘱不生效的情形，因此是有效的遗嘱，对其遗产应当按照遗嘱的内容执行。 法院认为王定文在其生前立下自书遗嘱，并当全家族众人的面宣读该遗书，将其个人房产在其死后处分给王顺，是其真实意思表示，且该遗嘱对其孙子王欢的学费等亦作了安排，该遗嘱应为有效，判决按照遗嘱继承执行，符合法律规定。

411 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 第二节 遗赠及其效力 72 “生前将自己的遗产遗赠给与自己同居的女友被判决遗赠无效”案 【法律问题】
1遗赠的概念和特征 2遗赠的要件和效力 3遗赠的执行

412 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 一、遗赠的概念和特征
遗赠是指自然人在生前订立遗嘱，将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的自然人，而于其死亡后才发生法律效力的单方民事法律行为。 遗赠的法律特征是：(1)遗赠是一种单方民事法律行为；(2)遗赠是一种无偿的民事法律行为；(3)遗赠是死因行为；(4)遗赠是必须由受遗赠人亲自接受的行为；(5)遗赠是对特定范围内的人赠与财产的行为。

413 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 二、遗赠的要件和效力
遗赠的效力是指遗赠所产生的法律效力。这关系到受遗赠人处于什么地位，可以依据何种请求获得遗赠财产。 效力：(1)遗赠人须有遗嘱能力；(2)遗赠人须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；(3)遗赠人所立的遗嘱符合法律规定的形式；(4)受遗赠人须为法定继承人范围以外且在遗赠人的遗嘱生效时生存之人；(5)须受遗赠人未丧失受遗赠权；(6)须遗赠人死亡。

414 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 三、遗赠的执行 遗赠的执行是指在受遗赠人接受遗赠后，有关的遗嘱执行人按照遗嘱人的指示将遗赠的遗赠物移交给受遗赠人的制度。 四、对本案的分析 本案的争议焦点在于该遗赠遗嘱是否违反公序良俗，是否有效。

415 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 第三节 遗赠扶养协议 73 “利用遗赠扶养协议恶意侵吞孤寡老人财产被认定为附条件赠与”案 【法律问题】
1遗赠扶养协议的概念和内容 2遗赠扶养协议的效力

416 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 一、遗赠扶养协议的概念和内容
遗赠扶养协议，是指遗赠人和扶养人为明确相互间遗赠和扶养的权利义务关系所订立的协议，是我国继承法规定的一项继承法律制度。 遗赠扶养协议具有不同于其他制度的法律特征

417 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 二、遗赠扶养协议的效力
遗赠扶养协议的效力是指遗赠扶养协议的法律约束力，遗赠扶养协议自订立之日起就产生法律约束力。 三、对本案的分析 对本案适用法律的争议焦点，在于本案的协议究竟是遗赠扶养协议，还是附条件的赠与。在高级人民法院的第一次再审判决中，认定该协议是附条件的赠与，因此，确认该房屋的产权归属于梅正仙所有，梅正仙给付毛顺清等部分补偿费。

418 第二十一章 遗嘱继承与遗赠 二、遗赠扶养协议的效力
遗赠扶养协议的效力是指遗赠扶养协议的法律约束力，遗赠扶养协议自订立之日起就产生法律约束力。 三、对本案的分析 对本案适用法律的争议焦点，在于本案的协议究竟是遗赠扶养协议，还是附条件的赠与。在高级人民法院的第一次再审判决中，认定该协议是附条件的赠与，因此，确认该房屋的产权归属于梅正仙所有，梅正仙给付毛顺清等部分补偿费。

419 第二十二章 遗产处理 第一节 继承开始和遗产管理 74 “继承开始后遗产被不同的继承人占有应当统一进行遗产管理”案 【法律问题】
1 继承的开始 2 遗产的管理和遗产管理人 3 遗产债务清偿

420 第二十二章 遗产处理 一、继承的开始 继承的开始是指因一定法律事实的发生导致继承法律关系的发生。能够引起继承法律关系发生的民事法律事实，就是继承开始的原因。 二、遗产的管理和遗产管理人 遗产的管理是指对死者遗产负责保存和管理的制度。

421 第二十二章 遗产处理 三、遗产债务清偿 遗产债务是指应当以遗产负责的债务。
继承开始后，继承人或遗产保管人在清点完遗产之后，应当及时通知债权人声明债权，以便于继承人清偿债务。

422 第二十二章 遗产处理 本案的主要问题，是遗产由不同的人占有，没有统一的遗产管理人。因此，法院应当首先指定遗产管理人，对遗产进行统一管理，执行遗产管理人的职责：清理遗产并编制遗产清单、为保存遗产所应当采取的必要的处分措施等。在此基础上，进行遗产继承。如果有遗产债务，则应当首先清偿遗产债务，之后进行遗产分割。

423 第二十二章 遗产处理 第二节 遗产分割 75 “在离婚案件中发生遗产继承纠纷应当先析产后继承”案 【法律问题】 1 遗产分割及其原则
2 遗产分割的时间和方式 3 遗产分割的效力

424 第二十二章 遗产处理 一、遗产分割及其原则 遗产分割是指各共同继承人按其应继份进行分配以消灭遗产的共同共有关系为目的的一种法律行为。
遗产分割有三项原则。

425 第二十二章 遗产处理 二、遗产分割的时间和方式
在继承开始后，继承人有权随时请求分割遗产，而遗产分割的时间就是在继承人提出分割请求后进行实际分割遗产的时间。 遗产分割的方式是指继承人取得遗产应继份的具体方法。

426 第二十二章 遗产处理 三、遗产分割的效力 遗产分割的效力是指遗产的分割在法律上产生什么样的法律后果。 四、对本案的分析
在离婚案件中发生了遗产继承案，看似新鲜，实际上是经常发生的。 对于三方争议的房产，究竟是遗产，还是共有财产，还是既有共有财产，又有遗产，必须结合案件事实分析。如果仅仅是遗产的问题，那就只有继承的问题和分割遗产的问题。如果仅仅是夫妻共同财产问题，则在本案的离婚诉讼中就可以进行分割。如果是既有遗产，又有共有财产问题，则必须先析产，后继承，再分割遗产。

427 第二十二章 遗产处理 按照本案的事实，争议的房屋中既有遗产，又有夫妻共同财产。理由是，袁某在该房产中有共有的份额，理由是其放弃了在自己的企业分房的机会，王某所在的厂才多分给他们一间住房。同时，该房产也不是纯粹的夫妻共有财产，其中包含王父的财产份额。因此，在王父去世之前，该房是家庭共有财产，没有份额的区别，为共同共有。王父去世后，他的份额变为遗产，按照等额的原则，遗产的范围是该房的1/3。其余的2/3，为夫妻共同财产，分割后，王某和袁某每人为1/3。 王父的遗产应当由其四个儿子继承，各自应当分得1/4的份额。遗产分割的时间发生在继承开始之时，王某继承该遗产是在离婚之前，由于没有只能由继承人继承的遗嘱，王某继承的遗产应当属于夫妻共同财产。分割共同财产，袁某应得份额是1/3再加上1/24。 至于采取何种分割方式，可以根据实际情况选择，以补偿分割方式为佳。

428 第二十三章 侵权行为与一般条款 第一节 侵权行为与侵权责任法 76 “错将离婚后子女抚养纠纷认定为侵权行为追究侵权责任”案 【法律问题】
1 侵权行为概念的界定 2 侵权行为的范围

429 第二十三章 侵权行为与一般条款 一、侵权行为概念的界定
侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

430 第二十三章 侵权行为与一般条款 二、侵权行为的范围
法律概念的外延是指一个法律概念所确指的对象的范围。侵权行为的外延，就是指侵权行为这一法律概念所确指的对象的范围。 三、对本案的分析 对于本案，最高人民法院曾于1992年1月24日作出《关于辛甲与张某抚养子女纠纷申请再审案的函》，认为“张某与辛甲在离婚时自愿达成的抚养子女协议并不违反法律，双方在履行该协议中发生争执，仍属于抚养子女纠纷。

431 第二十三章 侵权行为与一般条款 对此，张某以‘侵害监护权’为由起诉，原一、二审人民法院以‘侵权’案件受理、审判，均属不当”，故应“撤销一、二审判决，驳回原告‘侵权’的诉讼请求，并告知原告如以子女抚养纠纷起诉，应依照《民事诉讼法》第22条规定，向被告住所地人民法院提出”。最高人民法院的这种意见是正确的，对于在司法实践中准确界定侵权行为的概念具有积极的意义。 应当肯定，监护权、亲权等身份权可以成为侵权行为的侵害客体，侵害监护权、亲权等身份权，具备侵权责任的构成要件，符合侵权行为法律特征的，可以构成侵权行为。尽管有的学者主张我国民法上否认身份权的概念，但多数学者还是将监护权等有关身份的权利确认为身份权，并且以民法的保护手段进行法律保护。将侵害身份权的行为确认为侵权行为，符合《侵权责任法》第2条第2款的立法本意。

432 第二十三章 侵权行为与一般条款 应当说明，本案辛甲的行为不符合侵权行为的法律特征：一是该行为是履行协议的行为，并不违反法律；二是该行为并不是有过错的行为，行为人在实施行为中只是为实现协议中约定的权利，不具有故意、过失的主观意图；三是该行为不应承担不利于自己的民事法律后果，既不能令行为人承担损害赔偿的责任，也不能让行为人承担恢复原状的责任。这种行为的性质，就是离婚后子女抚养纠纷，应当依据《婚姻法》的有关规定处理，不能适用侵权法处理。

433 第二十三章 侵权行为与一般条款 第二节 侵权行为一般条款及适用规则 77 “明知批评报道的不是指本人却恶意起诉侵权构成恶意诉讼”案
【法律问题】 1 侵权行为一般条款的含义 2 侵权行为一般条款的适用

434 第二十三章 侵权行为与一般条款 一、侵权行为一般条款的含义
对于什么是侵权行为的一般条款，有不同的理解。一是认为是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求权之基础的法律规范。 二、侵权行为一般条款的适用 我国《侵权责任法》规定的侵权行为一般条款是第6条第1款。

435 第二十三章 侵权行为与一般条款 三、对本案的分析
本案侵权行为的性质是恶意诉讼。根据本案的事实，确定行为人的行为构成恶意诉讼的侵权责任。问题是，确定恶意诉讼的侵权行为究竟应当怎样适用法律。审理本案的法官一开始认为法律对恶意诉讼没有明文规定，因此无法认定行为人的行为构成侵权行为。 这样的认识是不正确的。恶意诉讼中的恶意，就是故意，就是过错。因此，恶意诉讼的侵权行为属于过错责任的侵权行为，属于侵权行为一般条款的调整范围，只要符合侵权行为一般条款的要求，就可以直接适用《侵权责任法》第6条第1款，确定其侵权责任。

436 第二十三章 侵权行为与一般条款 按照本案的案情，行为人的行为具备违法行为、损害事实、因果关系和故意的要件，完全符合《侵权责任法》第6条第1款的要求，应当认定其构成恶意诉讼的侵权行为，应当承担侵权责任。按照侵权行为一般条款的要求，其归责原则是过错责任原则，其侵权责任构成要件为四个要件，其举证责任由原告承担，其责任形态是自己的责任。按照这样的规则处理这个案件，就不会有错误。

437 第二十四章侵权责任构成 第一节 归责原则及其适用规则 78 “汽车风挡玻璃突然爆裂致人损害索赔，法院错用归责原则”案 【法律问题】
1 侵权责任归责原则的概念 2 我国侵权责任法的归责原则体系 3 归责原则的意义和价值

438 第二十四章侵权责任构成 一、侵权责任归责原则的概念
归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。 归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。

439 第二十四章侵权责任构成 二、我国侵权责任法的归责原则体系
在确认我国侵权责任法究竟有几个归责原则的问题上，侵权行为法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。笔者认为，《侵权责任法》第6条和第7条确认，我国的侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成。

440 第二十四章侵权责任构成 三、归责原则的意义和价值
侵权责任归责原则的重要意义在于：(1)在理论上，研究侵权法，首先必须研究归责原则，在此基础上，才能够进一步展开全面研究。 (2)司法实务工作者要正确处理侵权纠纷案件，首先也必须准确掌握侵权法的归责原则，不然就无法确认各类侵权损害赔偿纠纷责任的性质，无法给侵权纠纷案件定性，也就无法正确适用法律。(3)广大人民群众掌握侵权责任归责原则，有助于保护自己的合法权益，在受到损害的时候及时寻求赔偿。

441 第二十四章侵权责任构成 四、对本案的分析 本案原告起诉认为，被告撕毁协议自行进行鉴定，致使对风挡玻璃质量问题无法继续鉴定，请求被告依照法律关于产品责任的规定，以产品责任承担侵权责任。一审法院判决认为，原告在起诉和诉讼过程中没有举出证据证明被告在该事故中有过错，因此无法认定被告的行为构成侵权责任，故适用过错责任原则判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉。

442 第二十四章侵权责任构成 本案的性质是产品责任，应当适用无过错责任原则，原告不负有证明被告过错的举证责任。原审判决对此案适用过错责任原则，责令原告承担被告过错的举证责任，显然是错误的，据此驳回原告的诉讼请求，属于适用法律不当。一审法院错误适用过错责任原则的规则审理无过错责任原则的案件，是造成错判的根本原因。

443 第二十四章侵权责任构成 第二节 侵权责任构成的违法行为要件 79 “住宅下水管堵塞,他人未尽适当注意造成财产损害行为具有违法性”案
【法律问题】 1 违法行为概念的界定 2 违法性的三种类型 3 违法行为的表现形式

444 第二十四章侵权责任构成 一、违法行为概念的界定
违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗致人以损害而实施的作为或不作为。 二、违法性的三种类型 1 违反法定义务 2 违反保护他人的法律 3 故意违背善良风俗 三、违法行为的表现形式 违法行为依其方式可分为作为和不作为。

445 第二十四章侵权责任构成 四、对本案的分析 本案中王某、孟某的行为都具有违法性。
首先，居于6楼的孟某明知4楼下水道堵塞，仍然继续使用，放任损害的后果发生，违背了民法关于保护他人的权益的规定，具有违法性。在相邻关系中，一方为了对方更好地行使权利，必须对自己的权利行使予以必要的限制，甚至对来自对方的轻微的侵害予以容忍。这是处理相邻关系的法定义务，必须履行。孟某违反了这种法定义务，行为具有违法性。

446 第二十四章侵权责任构成 其次，王某的行为也具有违法性。其下水管道堵塞以后，通知了5、6、7层的几户邻居停止使用厕所和下水道，也找了楼房管理单位维修，但由于节日休假，维修工未予维修。对此，王某的作为义务是否已经完全履行了呢?笔者认为，王某家厕所下水道堵塞，产生了王某报告、告知以及疏通的义务。报告和告知的义务，都是为了达到疏通的目的。在王某履行了告知和报告的义务以后，未能将下水道及时疏通，其不是继续想办法，而是自己回亲属家过节，在长达4天时间里，且是节日期间，放弃了自己应当履行的疏通管道的义务，让上下层的几户邻居在长达4天的时间里无法使用下水道和厕所，这是不公正的。因而，王某的行为是不作为的违法行为，应当承担侵权赔偿责任，与孟某共同对于某的财产损失予以赔偿。

447 第二十四章侵权责任构成 第三节 侵权责任构成的损害事实要件 80 “在纪实文学作品中使用恶毒语言诽谤他人构成侵害名誉权”案 【法律问题】
1 损害事实的概念和结构 2 损害事实的种类

448 第二十四章侵权责任构成 一、损害事实的概念和结构
损害事实是指一定的行为致使权利主体人身权或者财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的：一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损失的客观结果。

449 第二十四章侵权责任构成 二、损害事实的种类 损害事实包括三种： 1 人身损害事实 2 精神损害事实 3 财产损害事实 三、对本案的分析
本案是在《民法通则》颁布之后不久发生的一件典型案例，当时在司法实践和理论研究上都产生了重要影响，是确认侵权责任构成中损害事实要件的经典案例。在讨论这个案件的时候，对于如何认定损害事实要件，有两种不同意见。

450 第二十四章侵权责任构成 一种意见认为，本案的受害人并没有遭受实际的损害，因为诽谤的文章发表之后，看不到受害人有精神痛苦的具体表现，无法认定损害事实的要件。第二种意见认为，侵害名誉权的损害事实要件，就是受害人社会综合评价的降低，有降低就有损害。第二种意见是符合侵权责任构成中损害事实要件的原理的。 在一个侵权行为的损害事实结构中，行为所侵害的表层，是民事权利本身，深层是民事权利所涵括的利益。无论侵害何种权利，损害事实均表现为这样的结构。

451 第二十四章侵权责任构成 在侵害名誉权的损害事实中，首先应当确定的，是受害人的名誉是否受到损害，即受害人的社会评价是否有所降低，其标准就是诽谤、侮辱的事实是否公开。凡是已经公开的，即可认为受害人的社会评价已经降低。这种损害就是人格利益的无形损害。正因为精神损害具有无形性的特点，判断是否有精神损害的事实，只得找出一个有形性的标准，即侵害行为的公开性。在美国侵权行为法，将这一要件称为诽谤事实的“公布”，即诽谤言辞为第三人所知悉。本案被告的行为是写小说，在其写作的小说中，使用了具有诽谤性的语言，通过发表而公布，因此，已经具备了公开性。

452 第二十四章侵权责任构成 在确定侵害名誉权的损害事实中，还应当确定无形损害事实是否存在。在三种无形损害事实中，本案已经具备了社会评价降低的事实，对于财产利益的损害不明显，精神痛苦和精神创伤的损害则无法用具体标准来衡量，不能因受害人的生活、工作没有受到影响，尚正常进行，就认为没有造成精神损害。这种看法，违背人格利益无形损害的三种形态以人格利益为主要的、基本的损害形式的原理，是不正确的。 据此，本案被告的行为已经造成了原告的精神损害的后果，具备侵权责任构成的其他要件，被告应当承担侵害名誉权的民事责任。

453 第二十四章侵权责任构成 第四节 侵权责任构成的因果关系要件 81 “交通违章行为与损害结果之间没有因果关系不应承担侵权责任”案 【法律问题】
1 因果关系及确定因果关系的不同学说 2 我国侵权行为法确定因果关系要件的规则

454 第二十四章侵权责任构成 一、因果关系及确定因果关系的不同学说 原因和结果是唯物辩证法的一对基本范畴。
在侵权责任构成要件的因果关系中，究竟何为原因，有不同的学说：一是行为原因说，二是过错原因说，三是违法行为原因说。最后一种意见认为侵权责任构成要件中的因果关系，是指违法行为和损害事实之间的因果关系。

455 第二十四章侵权责任构成 二、我国侵权行为法确定因果关系要件的规则 1 直接因果关系规则 2 相当因果关系规则 3 推定因果关系规则
三、对本案的分析 确认本案因果关系要件，关键是要依据以上因果关系要件的理论，确定哪一个行为是造成韩某伤害的真正原因。 第一，造成原告韩某伤害的根本原因，是他自己的行为。韩某站在拖拉机右侧脚踏板上，见车速较慢便跳到地上，抓拖车的保险架横梁脱手而致伤。这是他在拖拉机行驶中自主决定跳车并造成伤害。从这一事实分析，韩某伤害的原因是他自己的行为，而不是他人的行为。

456 第二十四章侵权责任构成 第二，李某违章驾驶拖拉机的行为，是造成韩某伤害的条件，而非原因。李某为韩某无偿帮工，为其驾车拉沙，因上坡困难而让他人站立于主车上加大牵引力，是违反交通规章的行为，属违法行为。但是，韩某所遭受的伤害不是因韩某站在拖拉机上所致，而是因韩某跳下拖拉机所致。因而，李某的违章行为只是为韩某跳车提供了条件，充其量，是造成韩某伤害的条件而不是原因。 第三，李某违章行为这一条件不是适当条件，因而不构成相当因果关系。依照“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系”的公式，可以认为，李某的行为并不是韩某伤害的不可缺条件，它是在特定情形下偶然引起的伤害，而不是一般发生同种结果的不可缺条件。依照一般社会经验判断，拖拉机速度很慢，该行为不具有引起这种损害结果的可能性，故可确定李某的行为对韩某伤害的发生，只是一般条件，不是适当条件，不具有因果关系。 据此，李某的行为虽为违章，但因与损害结果不具有因果关系，故不构成侵权损害赔偿责任。考虑到帮工的关系，被告可以给原告适当补偿，但是不能确定为侵权赔偿责任。

457 第二十四章侵权责任构成 第五节 相当因果关系规则的应用 82 “施工致伤职工患脓毒败血症死亡具有相当因果关系”案 【法律问题】
1 相当因果关系理论的基本原理 2 相当因果关系理论的实际应用

458 第二十四章侵权责任构成 一、相当因果关系理论的基本原理
相当因果关系说也叫适当条件说，是判断因果关系的一种理论学说，为绝大多数国家的司法实践和学说所采用。 二、相当因果关系理论的实际应用 学者概括出一个公式，可以在实践中参考。该公式为： “以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”

459 第二十四章 侵权责任构成 三、对本案的分析 本案是改革开放以来法院第一次适用相当因果关系规则认定因果关系要件的经典案例，具有重要的意义。本案由天津市塘沽区人民法院受理，经审理认为：被告张甲的经营活动全权代理人徐某某在组织、指挥施工中，不仅不按操作规程办事，带领工人违章作业，而且在发现事故隐患后，不采取预防措施，具有知道或者应当知道可能发生事故而忽视或者轻信能够避免发生事故的心理特征。因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张乙死亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。

460 第二十四章 侵权责任构成 我国《宪法》明文规定，对劳动者实行劳动保护这里所说的，其实应当是劳动保险关系，而非劳动保护关系，因为受到工伤后获得赔偿，是劳动保险关系的内容。这里使用劳动保护一词不当。，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张甲身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责。”这是违反《宪法》和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为。被告由于过错侵害了张乙的人身安全，应当承担赔偿责任。经调解，当事人之间达成了协议，被告赔偿原告18 000元，至1989年12月10日前，分6次付清。

461 第二十四章 侵权责任构成 第六节 侵权责任构成的过错要件 83 “学生上体育课致伤学校无过错不承担赔偿责任”案 【法律问题】 1 过错的内容
2 过失的判断标准

462 第二十四章 侵权责任构成 一、过错的内容 依照侵权法原理，在适用过错责任原则的情况下，构成侵权责任，行为人必须具备过错的要件。具备这个主观要件才能构成侵权责任，否则不构成侵权责任。因此，在处理侵权损害赔偿案件的时候，一个重要的问题就是确认行为人在实施侵害他人的行为时是不是具有过错。 侵权责任构成中的过错要件分为两种基本形态，即故意和过失。

463 第二十四章 侵权责任构成 二、过失的判断标准
过失是一种不注意的心理状态，即对自己注意义务的违反。确定是否有过失时，注意义务就是应当首先考虑的客观标准。关于确立行为人的注意标准，通常根据不同状况下的人的特定地位，有三种不同的标准。

464 第二十四章 侵权责任构成 三、对本案的分析 对于本案被告学校是否具有主观过错，应当从以下几个方面进行分析：
第一，如果学校一方存在主观过错，应当是过失，而不是故意。从本案事实分析，学校和体育老师绝无在体育教学中让学生受到人身伤害的故意，既不存在直接故意，也不存在间接故意。如果有过错，就只能是过失。 第二，学校一方对于学生的健康保护负有的注意义务，应当是善良管理人的注意义务。判断行为人过失的基础，是行为人对该行为应尽何种注意义务。本案被告是学校，受到保护的是未成年学生。学校负有保护的职责，其注意义务的要求是很高的，既不是普通人的注意，也不是与处理自己的事务为同一注意，而只能是善良管理人的注意。如果学校未尽善良管理人的注意义务，即为有过失。

465 第二十四章 侵权责任构成 第三，未尽善良管理人注意的过失，其判断标准只能是客观标准，不能用主观标准。
第四，学校对于学生的保护负有过错责任，无过错不负赔偿责任。确定学生伤害事故责任，对无民事行为能力学生损害，适用过错推定原则；对限制民事行为能力学生损害，适用过错责任原则，因而无过错就无责任。学校一方在组织教学中，已尽善良管理人的注意义务，对此确有证据证明，故不应对原告封某的损失承担赔偿责任。

466 第二十四章 侵权责任构成 第七节 侵权责任中的免责事由 84 “因协商解决未经同意采访录音而不许记者离开现场不构成侵害人身自由权”案
【法律问题】 1 免责事由的构成和分类 2 一般免责事由 3 特别免责事由

467 第二十四章 侵权责任构成 一、免责事由的构成和分类 侵权法免责事由是由侵权行为的归责原则和侵权责任构成要件派生出来的。
免责事由分为一般免责事由和特别免责事由这样两大类。 二、一般免责事由 1 职务授权行为 2 正当防卫 3 紧急避险 4 受害人承诺 5 自助行为

468 第二十四章 侵权责任构成 三、特别免责事由 1 受害人过错 2 第三人过错 3 不可抗力 4 意外事件 四、对本案的分析
在这个案件当中，女记者的采访行为无疑是正当的，是对社会有积极意义的，但是她的请求却没有法律依据。首先，采访权不是私权利，不是民事权利，因此侵犯其不能构成侵权行为责任。采访权是新闻自由权的内容，属于公权利即政治权利的范围，即使构成对采访权的侵害，也不能认定为侵权行为，无法依据侵权法进行损害赔偿的救济。

469 第二十五章 特殊侵权责任 第一节 监护人责任 85 “未成年人盗窃他人财产后将财产丢失亦应承担赔偿责任”案 【法律问题】
1 监护人责任的基本规则 2 监护人责任的责任构成

470 第二十五章 特殊侵权责任 第一节 监护人责任 85 “未成年人盗窃他人财产后将财产丢失亦应承担赔偿责任”案 【法律问题】
1 监护人责任的基本规则 2 监护人责任的责任构成

471 第二十五章 特殊侵权责任 一、监护人责任的基本规则
　　本案例涉及的特殊侵权责任类型是监护人责任，《侵权责任法》第32条对此作出了规定：对无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害，其监护人承担侵权责任。

472 第二十五章 特殊侵权责任 二、监护人责任的责任构成
　　监护人责任的责任构成必须具备违法行为、损害事实、因果关系和过错这四个要件。具备这四个要件者，构成监护人责任。 三、对本案的分析 章某和涂某都是未成年人，盗窃赵某财产，尽管他们将赃物隐藏后被人盗走，但他们的行为已经构成侵权责任。首先，他们是未成年人，他们实施盗窃行为，盗窃赵某的财产，其行为与赵某的财产损失之间具有因果关系。其次，确定监护人的侵权责任适用过错推定原则，按照要求，本案的原告无须举证证明监护人的过错，即可从二被告窃取金饰品的事实中，推定其监护人未尽监督之责，为有过失。

473 第二十五章 特殊侵权责任 对此，监护人无法证明自己已尽监督义务而无过错，故过错推定成立，应承担赔偿责任。再次，尽管二未成年人盗窃的财产已经被他人窃走，但这并不影响侵权责任的成立，也不影响二未成年人的监护人对该侵权行为承担侵权责任。本案的二未成年人自己没有财产，应当由其监护人承担赔偿责任。

474 第二十五章 特殊侵权责任 第二节 暂时丧失心智损害责任 86 “于某醉酒驾车无法控制自己的行为发生交通事故致人损害”案 【法律问题】
1 暂时丧失心智损害责任的概念和构成 2 暂时丧失心智损害责任的承担

475 第二十五章 特殊侵权责任 一、暂时丧失心智损害责任的概念和构成
　　本案的特殊侵权责任类型是暂时丧失心智损害责任，《侵权责任法》第33条规定了这种特殊侵权责任。 　　暂时丧失心智损害责任，是指完全民事行为能力人对于因过错引起暂时心智丧失，或者因醉酒或者滥用麻醉、精神药品暂时丧失心智，造成他人损害，应当承担的特殊侵权责任。

476 第二十五章 特殊侵权责任 二、暂时丧失心智损害责任的承担 实践中，因为行为人暂时丧失心智的原因不同，所以损害责任的承担也有所区别。
　　实践中，因为行为人暂时丧失心智的原因不同，所以损害责任的承担也有所区别。 三、对本案的分析 　　在本案中，于某因醉酒驾车造成他人损害，是因醉酒而使自己的身体暂时失去控制，完全符合《侵权责任法》第33条的规定，构成侵权损害赔偿责任。我国每年因酒后驾车引起多起交通事故，造成重大人员伤亡，所以必须严格要求，以维护公共安全。醉酒能够使完全民事行为能力人暂时丧失心智，行为失去控制，再驾驶机动车在道路上行驶，具有极大的社会危险性，极有可能造成对他人伤害。依照《侵权责任法》第33条第2款规定，于某对于自己的身体失去控制具有过错，应当对唐某的损害承担全部赔偿责任。

477 第二十五章 特殊侵权责任 第三节 用人单位责任 87 “铁路饭店职工因执行工作任务致人损害赔偿”案 【法律问题】 1用人单位责任的概念和特征
2用人单位责任的归责原则和构成要件 3用人单位责任的承担

478 第二十五章 特殊侵权责任 一、用人单位责任的概念和特征
　　用人单位责任，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位作为赔偿责任主体，为其工作人员致害行为承担损害赔偿责任的特殊侵权责任。 二、用人单位责任的归责原则和构成要件 　　用人单位责任应当适用何种归责原则，《侵权责任法》第34条第1款未明确规定。我们认为，用人单位责任应当适用过错推定责任。

479 第二十五章 特殊侵权责任 用人单位责任的构成须具备以下要件：
　　用人单位责任的构成须具备以下要件： 　　第一，用人单位责任的违法行为要件，是指用人单位的法定代表人、负责人及其他工作人员须有执行职务行为，且该行为违反法律。 　　第二，用人单位责任的损害事实要件，包括侵害人身权益和财产权益所造成的损害后果。 　　第三，用人单位责任的因果关系要件。 　　第四，用人单位责任的过错要件。

480 第二十五章 特殊侵权责任 三、用人单位责任的承担
　　用人者责任是替代责任，工作人员因执行工作任务造成他人损害，应当由工作人员的用人单位承担赔偿责任。因此，用人单位责任的特点是工作人员造成他人损害，用人单位承担赔偿责任。被侵权人不是向造成损害的工作人员请求赔偿，而是向用人单位请求赔偿。 　　用人单位承担了赔偿责任之后，是否有权向有过错的工作人员进行追偿，《侵权责任法》没有规定。

481 第二十五章 特殊侵权责任 四、对本案的分析 　　在本案中，饭店的职工在执行工作任务时不慎造成住店客人的人身损害，显然具有过失。对此，饭店作为该职工的用人单位，工作人员的行为是执行工作任务的行为，是用人单位行为的延伸。对此造成的损害后果，用人单位应当承担赔偿责任。工作人员在执行工作任务时具有过失，用人单位在承担了赔偿责任之后，可以向该工作人员请求追偿。

482 第二十五章 特殊侵权责任 第四节 网络侵权责任 88 “‘人肉搜索’构成网络侵权责任第一案” 【法律问题】 1网络侵权行为的概念和责任人
2网络侵权责任的基本规则

483 第二十五章 特殊侵权责任 一、网络侵权行为的概念和责任人
网络侵权行为是指在互联网上，网络用户、网络服务提供者以及他人故意或者过失借助电脑网络和电信网络侵害他人民事权益的特殊侵权行为。 作为网络侵权责任人的网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供者。

484 第二十五章 特殊侵权责任 二、网络侵权责任的基本规则
《侵权责任法》第36条规定了两种网络侵权责任：一是规定了网络用户和网络服务提供者自己在网站上实施侵权行为承担的责任；二是规定了网络服务提供者在什么情况下对网络用户在自己的网站上实施的侵权行为承担连带责任。 三、对本案的分析 本案是民间所说的网络“人肉搜索”第一案，影响相当大。这个案件尽管是在《侵权责任法》公布实施前发生并且审结的案件，但其法律适用的基本精神，是《侵权责任法》第36条第1款和第3款的规定。

485 第二十五章 特殊侵权责任 应当承认，本案原告王某婚后出轨，对其妻姜某造成严重伤害，与姜某自杀后果有关系，应当受到谴责。但是，网民在网站上实施网络暴力，特别是对王某进行人肉搜索，使王某的隐私暴露于公众面前，使其受到人身攻击，造成严重精神损害，是违反法律的。面对网站上的公然侵害他人个人信息的人肉搜索，作为涉案网站的开办者张某，除了自己发布侵权信息外，明知其网站上的其他网络用户实施的行为为侵权行为，不采取必要措施，准许网络用户在自己的网站平台上进行“人肉搜索”，符合已知规则的要求，构成侵权责任，不仅应当对自己的侵权行为承担责任，而且应当与侵权的网络用户承担连带责任。在原告起诉网络服务提供者的情况下，法院判决其承担侵权责任，符合法律规定。

486 第二十五章 特殊侵权责任 第五节 违反安全保障义务的侵权责任 89 “饭店未尽安全保护义务致沈某坠楼死亡”案 【法律问题】
1违反安全保障义务的侵权行为的概念和特征 2公共场所管理人等安全保障义务的来源 3违反安全保障义务侵权责任类型

487 第二十五章 特殊侵权责任 一、违反安全保障义务的侵权行为的概念和特征
　　违反安全保障义务的侵权行为是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。 　　违反安全保障义务的侵权责任的特征是：第一，行为人是对受保护人负有安全保障义务的人，即负有安全保障义务的公共场所或者群众性活动的管理人或者组织者，受保护人是进入到行为人公共场所或者群众性活动领域之中的人。第二，行为人对受安全保障义务保护的相对人违反安全保障义务。第三，受安全保障义务人保护的相对人遭受了人身损害或财产损害。第四，违反安全保障义务的行为人应当承担侵权损害赔偿责任。

488 第二十五章 特殊侵权责任 二、公共场所管理人等安全保障义务的来源
按照修订后的《消费者权益保护法》第18条的规定，应为“经营者”。安全保障义务的来源主要有以下三个方面： 　　一是法律直接规定。 　　二是合同约定的主义务。 　　三是法定的或者约定的合同附随义务。

489 第二十五章 特殊侵权责任 三、违反安全保障义务侵权责任类型 1 设施、设备违反安全保障义务 2 服务管理违反安全保障义务
3 对儿童违反安全保障义务 4 防范制止侵权行为违反安全保障义务

490 第二十五章 特殊侵权责任 四、对本案的分析 　　本案被告违反安全保障义务侵权责任的类型，是设施、设备违反安全保障义务。被告对消费者安全保障义务的来源，是《消费者权益保护法》第7条和第18条。沈某作为消费者进入被告的餐厅就餐，被告张生记餐饮有限公司作为经营者，对沈某的人身、财产负有合理限度内的安全保障义务，应当向消费者提供符合保障人身安全的服务，其中就包括设施、设备的安全无危险。

491 第二十五章 特殊侵权责任 但是被告对本应预见对消费者人身构成危害的安全隐患未采取措施，未尽到合理限度内的安全保障义务，致使沈某坠落死亡，其存在过错，构成设施设备未尽安全保障义务的侵权责任，应当对沈某坠楼身亡的损害后果承担全部赔偿责任。

492 第二十五章 特殊侵权责任 第六节 机动车交通事故责任 90 “买卖报废车发生交通事故致伤他人”案 【法律问题】
1机动车交通事故责任的基本规则 2非法转让报废车、拼装车的绝对责任

493 第二十五章 特殊侵权责任 一、机动车交通事故责任的基本规则 第一，交通事故强制保险优先，不足部分适用《侵权责任法》的规定。
　　第一，交通事故强制保险优先，不足部分适用《侵权责任法》的规定。 　　第二，道路交通事故责任适用归责原则：一是机动车之间发生交通事故的，实行过错责任原则；二是机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的，实行过错推定原则。 　　第三，机动车交通事故责任适用过失相抵规则：一是机动车一方有过错构成侵权责任，非机动车一方或者行人也有过失的，应当根据受害人一方的过失程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；二是机动车之间造成损害，各方都有过错的，应当按照各自的过错比例分担责任。 　　第四，由于非机动车驾驶人或者行人完全过失造成损害，机动车承担不超过10%的责任。 　　第五，受害人故意引起损害的，机动车一方不承担侵权责任。

494 第二十五章 特殊侵权责任 二、非法转让报废车、拼装车的绝对责任 《侵权责任法》第51条规定的是非法转让机动车损害责任。 三、对本案的分析
　　《侵权责任法》第51条规定的是非法转让机动车损害责任。 三、对本案的分析 　　本案属于典型的买卖报废车后所发生的交通事故，本案中马某和王某都属于报废车的转让人，李某属于受让人，按照《侵权责任法》第51条的规定，应该由转让人马某、王某和受让人李某连带承担对钱某的赔偿。

495 第二十五章 特殊侵权责任 在机动车管理中，严禁拼装机动车，也不准转让已经达到报废标准的机动车。违反法律规定，非法转让拼装的机动车或者已经达到报废标准的机动车，属于严重的违法行为，在转让人和受让人的主观上，都具有故意违法的意图。采取这种非法方式转让拼装的机动车或者达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，无论是造成他人损害还是造成自己的损害，对于损害的发生，就将双方在非法转让中的故意，视为对损害发生的放任，因此，在转让人和受让人之间就具有共同的间接故意，构成共同侵权行为。本条规定由转让人和受让人承担连带责任，完全符合侵权责任法原理，也符合《侵权责任法》第8条关于共同侵权行为应当承担连带责任的规定。

496 第二十五章 特殊侵权责任 第七节 医疗损害责任 91 “医疗机构伪造、篡改病历资料推定为医疗技术过错”案 【法律问题】
　　1 医疗损害责任的基本规则 　　2 推定医疗机构有过错的情形

497 第二十五章 特殊侵权责任 一、医疗损害责任的基本规则 第一，废止医疗事故责任、医疗过错责任等称谓，统一称之为医疗损害责任。
　　第一，废止医疗事故责任、医疗过错责任等称谓，统一称之为医疗损害责任。 　　第二，医疗损害责任分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。 　　第三，医疗损害责任的归责原则是：医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任为过错责任原则，医疗产品损害责任是无过错责任原则。 　　第四，医疗损害责任的责任形态是替代责任，即医务人员的过失行为造成损害，由医疗机构承担赔偿责任，而不是由医务人员承担责任。 第五，医疗损害责任的举证责任由受害患者承担，具有《侵权责任法》第58条规定情形之一的，可以推定医疗机构存在过错。

498 第二十五章 特殊侵权责任 二、推定医疗机构有过错的情形
　　按照《侵权责任法》第58条的规定，受害患者如果能够证明医疗机构存在以下三种法定的情形，则即可推定医疗过失： 　　第一，医疗机构及医务人员违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范规定的。 　　第二，医疗机构及医务人员隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料及有关资料的。 　　第三，医疗机构及医务人员伪造或者销毁病历资料及有关资料的。

499 第二十五章 特殊侵权责任 三、对本案的分析 　　在本案中，医疗机构在原告起诉后曾经主张鉴定，法院也决定要鉴定，但都因病历经过篡改且其他资料不真实，因而医疗事故鉴定机构不予鉴定。按照《侵权责任法》第58条的规定，医疗机构篡改、伪造病历资料，应当推定其有医疗过失，法院依照该规定，推定医疗机构存在医疗技术过失，是完全正确的，该判决完全符合《侵权责任法》的规定，医疗机构应当承担赔偿责任。

500 第二十五章 特殊侵权责任 第八节 环境污染责任 92 “药品制剂厂泄漏氯气污染造成居民人身损害和财产损害”案 【法律问题】
　　1 环境污染责任的概念和构成要件 　　2 环境污染责任的因果关系推定

501 第二十五章 特殊侵权责任 一、环境污染责任的概念和构成要件
　　环境污染责任是指行为人实施环境污染行为造成生活、生态环境污染应当承担的特殊侵权责任。 环境污染责任构成须具备三个要件。

502 第二十五章 特殊侵权责任 二、环境污染责任的因果关系推定
　　由于环境污染责任的特殊性，被侵权人通常难以举证证明污染行为与损害后果之间的因果关系。为了更好地保护受害人的利益，使其损害得到及时救济，法官在原告完成因果关系初步证明的基础上，可以进行因果关系推定。

503 第二十五章 特殊侵权责任 三、对本案的分析 　　在本案中，污染企业的操作工人由于疏忽，忘记关闭氯气开关，致使氯气泄漏，造成了对外界的污染，造成部分居民的人身损害和财产损害，有环境污染行为，有损害的客观事实，二者之间具有因果关系，三个构成要件十分清楚，因此，构成环境污染责任，应当依照《侵权责任法》第65条的规定，以及《环境保护法》等相关环境保护法律规定，对被侵权人承担赔偿责任。

504 第二十五章 特殊侵权责任 第九节 高度危险责任 93 “货车装载黑火药发生爆炸致人损害”案 【法律问题】 1高度危险责任的概念和责任构成
2高度危险责任的类型

505 第二十五章 特殊侵权责任 一、高度危险责任的概念和责任构成
　　高度危险责任是指危险活动和危险物在占有、使用、管理、经营等活动中，造成他人损害，依照无过错责任原则应当承担侵权责任的特殊侵权责任。 　　这种特殊侵权责任的构成要件是： 　　第一，高度危险活动和危险物的占有人在高度危险作业中，违反对他人权利不得侵犯的法定义务，行为具有违法性。 　　第二，受害人遭受了人身损害或者财产损害的客观后果。 第三，高度危险活动和危险物的作业与损害事实之间具有因果关系。

506 第二十五章 特殊侵权责任 二、高度危险责任的类型
　　《侵权责任法》规定的高度危险责任的类型有：一是民用核设施发生核损害责任，二是民用航空器损害责任，三是占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物损害责任，四是高空、高压、地下施工、高速轨道运输工具损害责任。对于这些不同的高度危险责任的类型，《侵权责任法》在第70条至第73条规定了各自的责任承担规则。

507 第二十五章 特殊侵权责任 三、对本案的分析 　　《侵权责任法》第72条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”因此，剧毒物质作业占有人能够证明受害人故意或者不可抗力引起损害的，则不承担侵权责任。如果被侵权人对损害的发生有重大过失，则可以减轻剧毒物质作业占有人的责任。在本案中，经营者运输高度危险物，发生爆炸，造成多人人身损害，属于高度危险作业，依照本条规定，已经构成高度危险责任，对受害人应当承担侵权责任。

508 第二十五章 特殊侵权责任 第十节 饲养动物损害责任 94 “两牛相遇后牴斗致第三人何某人身损害”案 【法律问题】
1饲养动物损害责任的概念与特征 2饲养动物损害责任的特殊类型

509 第二十五章 特殊侵权责任 一、饲养动物损害责任的概念与特征
　　饲养动物损害责任是指动物饲养人或者管理人在饲养的动物造成他人损害时，根据致害动物的种类和性质适用无过错责任原则或者过错推定原则，应当承担赔偿责任的特殊侵权责任。 饲养动物损害责任的特征是： 1 致害的动物是饲养动物 2 责任形态为对物的替代责任 3 一般条款下的特殊规定的立法体例 4 归责原则二元化

510 第二十五章 特殊侵权责任 二、饲养动物损害责任的特殊类型 《侵权责任法》规定了四种特殊的饲养动物损害责任。 三、对本案的分析
　　《侵权责任法》规定了四种特殊的饲养动物损害责任。 三、对本案的分析 　　在本案中，二被告饲养的公牛由于性情凶猛，相遇后发生牴斗，造成本案原告的人身损害，符合饲养动物损害责任的特征，但不属于法律特别规定的四种特殊责任类型中的一种，因此，应当适用《侵权责任法》第78条关于饲养动物损害责任的一般条款。

511 第二十五章 特殊侵权责任 第十一节 抛掷物、坠落物损害责任 95 “重庆高层建筑业主抛掷烟灰缸致人损害”案 【法律问题】
1 确立抛掷物、坠落物损害责任的法理基础 2 抛掷物、坠落物损害责任的承担规则

512 第二十五章 特殊侵权责任 一、确立抛掷物、坠落物损害责任的法理基础 确立抛掷物、坠落物损害责任规则的法理基础在于以下几点：
　　确立抛掷物、坠落物损害责任规则的法理基础在于以下几点： 　　第一，同情弱者是民法的基本立场，也是侵权法救济损害的基本规则。 　　第二，民事责任的财产性是决定建筑物抛掷物、坠落物致害责任规则的基础。 　　第三，保护公共安全，也是确定建筑物抛掷物、坠落物致害责任规则的基本立场。

513 第二十五章 特殊侵权责任 二、抛掷物、坠落物损害责任的承担规则 依照《侵权责任法》第87条的规定，抛掷物、坠落物损害责任的承担有四个规则。
　　依照《侵权责任法》第87条的规定，抛掷物、坠落物损害责任的承担有四个规则。 三、对本案的分析 　　本案是有关建筑物抛掷物、坠落物损害责任的具有重大影响的案件。在当时，这个案件被判决有可能加害的人承担连带责任，对受害人的损失予以全部赔偿。在立法过程中，立法专家一致认为，对于这种情形不应当由全体有可能加害的人承担赔偿责任，尤其是不能承担连带责任，那样这种行为就会被认为是共同危险行为，事实上这种行为并不是共同危险行为。最终统一的意见就形成了《侵权责任法》第87条。讨论本案，有助于进一步准确理解该条规定的基本精神。

514 第二十六章 侵权责任形态 第一节 侵权责任形态中的替代责任 96 “村委会收发员未将大学录取通知书交付考生造成休学一年索赔”案 【法律问题】
1 替代责任及其构成 2 替代责任赔偿关系当事人和赔偿形式 3 替代责任中的举证责任倒置

515 第二十六章 侵权责任形态 一、替代责任及其构成
替代责任是指责任人为他人的行为和为他人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态。 侵权行为替代责任的主要法律特征有如下三点：(1)责任人与致害行为人或致害物相分离。责任人与致害行为人、致害物相分离的情形，是产生赔偿责任转由责任人替代承担的客观基础。(2)责任人为致害行为人或致害物承担责任须以他们之间的特定关系的存在为前提。(3)责任人为赔偿义务主体，承担赔偿责任。

516 第二十六章 侵权责任形态 二、替代责任赔偿关系当事人和赔偿形式
为他人行为负责的特殊侵权责任，是最典型的替代责任。在这种赔偿法律关系中，赔偿权利主体是受害人；赔偿义务主体体现了替代责任的特点，只能是替代责任人，而不能是致害行为人。 替代责任由于具备一定的条件而使责任人产生追偿权。

517 第二十六章 侵权责任形态 三、替代责任中的举证责任倒置
在替代责任中，实行举证责任倒置，被告举证证明的范围并非整个案件的事实，而只是因实行无过错责任原则和过错推定原则而免除原告举证责任的那一部分事实。 四、对本案的分析 在本案中，法院判决由邮局、村委会和方某共同赔偿章某的损失，体现了替代责任的规则。

518 第二十六章 侵权责任形态 第二节 共同侵权行为与连带责任 97 “合伙经营发令纸引起爆炸伤害他人构成共同侵权行为”案 【法律问题】
1 共同侵权行为及其种类 2 共同加害人 3 连带责任的基本规则

519 第二十六章 侵权责任形态 一、共同侵权行为及其种类
共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当承担连带责任的侵权行为。 广义的共同侵权行为可分为五种类型。

520 第二十六章 侵权责任形态 二、共同加害人 共同加害人是共同侵权行为的行为主体，是共同实施加害行为并造成他人损害的数个行为人。
三、连带责任的基本规则 依照《侵权责任法》第13条和第14条的规定，连带责任的基本规则有4条。 四、对本案的分析 根据以上共同侵权行为的原理，确认周某某、陈某某的行为为共同侵权行为，是有根据的。

521 第二十六章 侵权责任形态 第三节 共同危险行为及其责任 98 “四儿童在楼顶向楼下抛掷砖头致伤他人最终死亡构成共同危险行为”案 【法律问题】
1 共同危险行为的特征和共同危险行为人 2 共同危险行为与共同侵权行为的区别

522 第二十六章 侵权责任形态 一、共同危险行为的特征和共同危险行为人
共同危险行为的基本特征是：(1)行为是由数人实施的；(2)行为具有危险性；(3)具有危险性的共同行为是致人损害的原因；(4)损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。 共同危险行为人是共同危险行为的行为主体，是实施共同危险行为，并造成他人损害的数个行为人。

523 第二十六章 侵权责任形态 二、共同危险行为与共同侵权行为的区别 1 共同危险行为的责任基础是共同过错 2 共同危险行为的责任形式更为紧密
3 共同危险行为与共同侵权行为一样须承担连带责任 三、对本案的分析 本案的4名被告扔砖头致赵某某死亡的行为，符合共同危险行为的基本特征

524 第二十六章 侵权责任形态 二、共同危险行为与共同侵权行为的区别 1 共同危险行为的责任基础是共同过错 2 共同危险行为的责任形式更为紧密
3 共同危险行为与共同侵权行为一样须承担连带责任 三、对本案的分析 本案的4名被告扔砖头致赵某某死亡的行为，符合共同危险行为的基本特征

525 第二十六章 侵权责任形态 第四节 分别侵权行为 99 “购买的热水器和漏电保护器均有缺陷造成用户死亡应当承担按份责任”案 【法律问题】
1 分别侵权行为的概念和特征 2 典型的分别侵权行为 3 叠加的分别侵权行为

526 第二十六章 侵权责任形态 一、分别侵权行为的概念和特征 1 分别侵权行为的概念
分别侵权行为也叫做无共同过错联系的共同加害行为，是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于各自行为在客观上的联系，造成同一损害结果的多数人侵权行为。 2 分别侵权行为的法律特征 （1）两个以上的行为人分别实施侵权行为 （2）数个行为人实施的行为在客观上针对同一个侵害目标 （3）每一个人的行为都是损害发生的共同原因或者各自原因 （4）造成了同一个损害结果且该结果可以分割

527 第二十六章 侵权责任形态 二、典型的分别侵权行为 1 典型的分别侵权行为的概念和特点
典型的分别侵权行为，是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于行为人各自行为在客观上的联系而造成同一个损害结果，应当承担按份责任的分别侵权行为。 2 按份责任

528 第二十六章 侵权责任形态 三、叠加的分别侵权行为 1 叠加的分别侵权行为的概念和特点
叠加的分别侵权行为是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，每一个行为都足以引起损害结果，因行为叠加而造成同一个损害结果，应当承担连带责任的分别侵权行为。 2 叠加的分别侵权行为承担连带责任 叠加的分别侵权行为中的数人承担连带责任。

529 第二十六章 侵权责任形态 四、对本案的分析 在本案中，造成受害人死亡的这一损害结果的原因有两个，一是不锈钢淋浴器的产品缺陷，二是多功能漏电保护器的产品缺陷。这两个原因结合在一起，导致了原告之妻的死亡后果，但两名被告之间并没有过错联系。因此，两个生产厂商的行为构成分别侵权行为。

530 第二十六章 侵权责任形态 第五节 竞合侵权行为与不真正连带责任 100 “过量喷洒警示说明不充分的喷雾杀虫剂 造成人身损害索赔”案
【法律问题】 1 竞合侵权行为 2 不真正连带责任的概念和特征 3 不真正连带责任的效力和实行

531 第二十六章 侵权责任形态 一、竞合侵权行为 竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。

532 第二十六章 侵权责任形态 二、不真正连带责任的概念和特征
侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。 不真正连带责任作为侵权责任形态之一，具有以下法律特征：(1)不真正连带责任的责任主体是违反对同一个民事主体负有的法定义务的数人；(2)不真正连带责任是基于同一损害事实承担的侵权责任；(3)不同的侵权行为人对同一损害事实承担的侵权责任相互重合；(4)在相互重合的侵权责任中只需履行一个侵权责任即可保护受害人的权利。

533 第二十六章 侵权责任形态 三、不真正连带责任的效力和实行 不真正连带责任的效力分为对外效力和对内效力两个方面。 不真正连带责任的具体规则是：
1 数个行为人基于不同的行为造成同一个损害 2 不同责任救济损害具有同一的目的 3 受害人只能选择其中一个请求权行使 4 损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的最终责任人

534 第二十六章 侵权责任形态 四、对本案的分析 在本案中，杀虫气雾剂的生产者对其生产的杀虫剂存在危险性有认识，并对其产品也作了适当的警示和说明。但是，被告对产品的说明仅仅是对产品的使用剂量作了一般性的说明，作了易燃品的警示，其他均未作说明或者警示。产品的使用者面对这样的说明，会认为按照说明的剂量上使用是最为经济的，超过说明的使用剂量就会造成浪费。这样的说明，没有明示致害的危险，也没有明示防止危险发生的必要办法。对本产品为易燃品的警示，也仅仅是一般警示，并没有进行必要的说明，尤其是没有说明易爆的危险。这说明，生产者对该产品的说明和警示不是没有做，但没有达到充分的标准。因此，本案被告的行为构成警示说明不充分的缺陷，应当承担产品侵权责任。

535 第二十六章 侵权责任形态 第六节 侵权责任形态中的补充责任 101 “广告气球飘落伤害他人，错判学校对受害学生承担连带责任”案 【法律问题】
1 适用补充责任的侵权行为 2 侵权补充责任与不真正连带责任、连带责任的区别 3 补充责任的基本规则

536 第二十六章 侵权责任形态 一、适用补充责任的侵权行为 《侵权责任法》规定了三种侵权补充责任形态
适用补充责任的侵权行为，具有适用不真正连带责任的侵权行为的同样特点，这就是两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益时，该行为就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的人。在这种情况下，应当适用的就是补充责任。

537 第二十六章 侵权责任形态 二、侵权补充责任与不真正连带责任、连带责任的区别
补充责任与不真正连带责任既有联系，又有区别。侵权补充责任属于不真正连带责任中的一种特殊情况，因此，补充责任也属于广义的请求权竞合的一种。补充责任也是一种请求权竞合、责任竞合。但是，不真正连带责任相比较，补充责任的唯一法律特征，就是产生的数个请求权存在顺序的区别，权利人必须首先行使顺序在先的请求权，在顺序在先的请求权行使过程中，第一顺序的责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，因而请求权不能满足时，再行使其余的请求权，以保障自己的损害赔偿请求权能够完满实现。

538 第二十六章 侵权责任形态 补充责任和连带责任也有很多相似之处。一是行为人均为多数；二是每一个行为人都对整体责任负责，均负全部赔偿的责任；三是因一个行为人的给付而使全部责任归于消灭。区别在于：(1)产生的原因不同。(2)行为人的主观状态不同。(3)行为人之间的关系不同。

539 第二十六章 侵权责任形态 三、补充责任的基本规则 侵权补充责任的基本规则是：
1 在侵权补充责任形态中，即构成直接责任与补充责任的竞合时，受害人应当首先向直接责任人请求赔偿，直接责任人应当承担侵权责任。 2 受害人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，无法行使第一顺序的赔偿请求权时，可以向补充责任人请求赔偿。 3 补充责任人在承担了补充的赔偿责任之后，产生对直接责任人的追偿权，有权向直接责任人请求承担其赔偿责任。

540 第二十六章 侵权责任形态 四、对本案的分析 法院认定，方某等虽在学校受伤，因双休日无须到校，桃林镇学区联校对其在校外的行为不具有保护义务，但是，学校作为教育管理义务机关，明知氢气球易燃易爆，在众多学生围观、争抢氢气球的情况下，不予及时制止，应承担次要责任，故判决家润多超市和学校按照7∶3的比例承担连带责任。

541 第二十七章 侵权损害赔偿 第一节 过失相抵与损益相抵 102 “在路边摆放开水桶造成未成年人人身损害 请求减轻责任”案 【法律问题】
1 过失相抵规则及其适用 2 损益相抵规则及其适用

542 第二十七章 侵权损害赔偿 一、过失相抵规则及其适用 过失相抵是债法的概念，是在损害赔偿之债中，由于与有过失的成立，而减轻加害人的赔偿责任。
过失相抵的构成，应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定。对于受害人应负的责任，其构成须具备三个要件。

543 第二十七章 侵权损害赔偿 二、损益相抵规则及其适用
损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益时，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿的制度。 损益相抵的构成须具备以下要件：(1)须有损害赔偿之债成立。 (2)须受害人受有利益。 (3)须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系。

544 第二十七章 侵权损害赔偿 三、对本案的分析 对于本案，最高人民法院复函认为：尹某某因疏忽大意行为致使幼童赵某被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵某的父母对赵某监护不周，亦有过失，应适当减轻尹某某的民事责任。尹某某应赔偿赵某医治烫伤所需的医疗费、护理费、生活补助费等费用的主要部分。保险公司依照合同付给赵某的医疗赔偿金可以冲抵尹某某应付的赔偿数额。保险公司由此获得向尹某某的追偿权。赵某母亲所在单位的补助是对职工的照顾，因此，不能抵销尹某某应承担的赔偿金额。这一批复中，既涉及过失相抵的问题，也涉及损益相抵的问题。

545 第二十七章 侵权损害赔偿 第二节 人身损害赔偿 103 “失火将他人烧伤致残请求人身损害赔偿”案 【法律问题】 1 人身损害赔偿的概念
2 人身损害赔偿的范围

546 第二十七章 侵权损害赔偿 一、人身损害赔偿的概念
人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。

547 第二十七章 侵权损害赔偿 二、人身损害赔偿的范围
《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

548 第二十七章 侵权损害赔偿 三、对本案的分析 在本案中，二被告由于自己的重大过失，造成了原告吴某某的人身伤害，使其丧失劳动能力，对其造成的医疗费等人身损害应当承担损害赔偿责任。除了赔偿医疗费等常规赔偿费用外，还应当赔偿吴某某的生活补助费，可以逐月按定期金赔偿；也可以予以一次性赔偿，具体办法按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的办法进行。对于吴某某抚养的其子吴某的抚养损失，二被告也应予以赔偿，可以按定期金赔偿，也可以用一次性赔偿方法赔偿。

549 第二十七章 侵权损害赔偿 第三节 财产损害赔偿 104 “以借用邮票进行鉴定为名侵占他人珍贵邮票索赔”案 【法律问题】
1 财产损害赔偿的概念和类型 2 财产损害赔偿数额的计算 3 财产损害赔偿的方法 4 侵害财产权的精神损害赔偿

550 第二十七章 侵权损害赔偿 一、财产损害赔偿的概念和类型
财产损害是指侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏，其使用价值和价值贬损、减少或者完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失。 财产损害的分类包括三种：侵占财产、损坏财产和损害其他财产利益。

551 第二十七章 侵权损害赔偿 二、财产损害赔偿数额的计算 1 直接损失的计算 2 间接损失的计算 3 其他财产利益损失的计算
三、财产损害赔偿的方法 赔偿损失分为两种形式：一是折价赔偿，二是实物赔偿。

552 第二十七章 侵权损害赔偿 四、侵害财产权的精神损害赔偿
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这一规定符合《侵权责任法》第22条的要求。

553 第二十七章 侵权损害赔偿 五、对本案的分析 本案是典型的侵占财产的侵权行为。值得注意的是，在这个案件中，原来起诉的案由是借用返还原物纠纷。法院经过反复研究，确认其法律关系的性质不是借用，而是侵占财产，属于侵权行为。对于侵占侵权行为，依照《侵权责任法》第15条的规定，应当返还原物，返还原物不能的，判决予以赔偿。按照这一规定，法院判决首先是返还原物，如果不能返还原物的，由于侵占的是珍贵邮票，应当按照适当高于市场价的数额承担赔偿责任。

554 第二十七章 侵权损害赔偿 第四节 精神损害赔偿 105 “禁止‘丑女’进酒吧侵害人格尊严请求精神损害赔偿”案 【法律问题】
1 精神损害赔偿的概念和类型 2 精神损害赔偿金的计算

555 第二十七章 侵权损害赔偿 一、精神损害赔偿的概念和类型 精神损害是指对民事主体精神活动的损害。
精神损害赔偿的性质是经济补偿，具备填补损害、抚慰受害人和制裁违法这三种功能。 二、精神损害赔偿金的计算 确定精神损害赔偿金的原则有三个：(1)法官自由酌量原则；(2)区别对待原则；(3)适当限制原则。

556 第二十七章 侵权损害赔偿 三、对本案的分析 在本案中，被告禁止原告即所谓的“丑女”进酒吧消费，是严重的人格歧视行为。这种行为所侵害的客体，就是人格尊严。对于人格尊严的损害，只能以精神损害抚慰金赔偿方法予以救济。对于本案，法院应当判决被告承担侵权责任，以保护受害人的人格尊严。至于如何计算损害赔偿金，应当按照概算规则，由法官根据本案的实际情况，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定，酌定适当数额。因此，本案一审法院的判决是正确的，二审法院判决以侵权行为情节轻微为由，改判不予赔偿精神损害抚慰金是不妥当的，不符合保护人格尊严的立法宗旨。

557 第二十七章 侵权损害赔偿 第五节 惩罚性赔偿 106 “保健品不具有说明的保健功能请求承担侵权惩罚性赔偿责任”案 【法律问题】
1 惩罚性赔偿的概念 2 适用惩罚性赔偿责任的侵权行为类型 3 侵权惩罚性赔偿的具体适用规则

558 第二十七章 侵权损害赔偿 一、惩罚性赔偿的概念 惩罚性赔偿是指超过必须赔偿原告的部分而给付的赔偿。 二、适用惩罚性赔偿责任的侵权行为类型
按照修订后的《消费者权益保护法》第55条的规定，恶意致人死亡或者健康严重损害的惩罚性赔偿，是经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的侵权行为，应当承担的超过实际损失的赔偿责任。我国目前侵权责任中的惩罚性赔偿，分为恶意产品致害的惩罚性赔偿和恶意服务致害的惩罚性赔偿。

559 第二十七章 侵权损害赔偿 三、侵权惩罚性赔偿的具体适用规则 1 赔偿实际损失 2 适用侵权惩罚性赔偿责任的要件
3 侵权惩罚性赔偿责任数额的确定方法 4 修订后的《消费者权益保护法》第55条与《食品安全法》第96条第2款的关系

560 第二十七章 侵权损害赔偿 四、对本案的分析 本案是《食品安全法》公布实施后，修订后的《消费者权益保护法》生效前判决的一个典型案例，因此适用的是《食品安全法》第96条第2款的规定。一审法院支持原告惩罚性赔偿金的诉讼请求，二审法院不支持惩罚性赔偿金的请求。

561 第二十七章 侵权损害赔偿 四、对本案的分析 本案是《食品安全法》公布实施后，修订后的《消费者权益保护法》生效前判决的一个典型案例，因此适用的是《食品安全法》第96条第2款的规定。一审法院支持原告惩罚性赔偿金的诉讼请求，二审法院不支持惩罚性赔偿金的请求。

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