從若干個案看法院審理『性侵害』 案件之證據取捨

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1 從若干個案看法院審理『性侵害』 案件之證據取捨
從若干個案看法院審理『性侵害』 案件之證據取捨 主講人 王邁揚 臺灣高等法院臺中分院刑事庭法官

2 法院審理性侵害案件所承受之壓力（社會氛圍）
法院審理性侵 害案件所承受 之壓力 1.社會氛圍 2.法律體系紊 亂 3.證據稀少 ★ 年8月間，接連幾起法官「輕判」性侵幼童案例，引起 facebook網友串連「開除恐龍法官」活動，進而組成所謂 「正義聯盟」發起「白玫瑰運動」，於9月25日號召數萬人 走到凱達格蘭大道抗議司法「恐龍判決」。2011年3月份， 被馬總統提名為大法官候選人之最高法院邵燕玲庭長也因 該庭曾寫出不被一般民眾認同之恐龍判決，最後自動放棄 提名。筆者於2011年7月間曾經參加司法院舉辦之性侵害案 件審理研討會，與「白玫瑰協會」成員有過短暫意見交流 機會，他們都知道法院有「罪疑為輕」原則，但希望法院 判決能符合民眾的期待…所以為了符合民眾期待（民粹情 緒？）是不是部分法官放棄了「罪疑為輕」、「與其殺一 不辜，寧失不經」（尚書大禹謨）的堅持？筆者不敢妄加 揣測，但只能說事件發生以後，實務界確實有這樣怕被指 摘為「恐龍法官」 、「恐龍判決」的氛圍存在。 ◎ 本人相當介意「恐龍法官」一詞，「恐龍法官」竟然比 「恐龍妹」的等級還要差，因為「恐龍法官」的意義除了 長相嚇人以外（恐龍妹同一級），還包括應該被這個時代 淘汰，腦容量很小的意思。

3 法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂）1
關於性犯罪 之法律體系 性騷擾 ↓ 猥褻 性交 ★性騷擾防制法第25條規定：「意圖性騷擾乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱、或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私 處之行為者處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論」 （偷襲性、短暫性、性暗示、調戲觸摸） ★猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上 足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由權利之行為（最高 法院99年台上字第2516號判決） ★性交（刑法第10條第5款）：非基於正當目的所為之性侵 入行為 1.以性器（主動方）進入他人之性器、肛門或口腔（被動 方），或使之接合之行為。 2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門（被動方），或使之接合之行為。

4 法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂）2
性騷擾與猥 褻傻傻分不 清楚 猥褻與強制 性交未遂傻 傻分不清楚 承上所述，性騷擾與猥褻之間僅在於行為人主觀意圖（性暗示、 調戲或滿足自己性慾）的差別，客觀行為（親吻、擁抱、觸摸 臀部、胸部或其他身體隱私處）似乎就沒有那麼重要（從前述 最高法院判決可知，猥褻行為應該大於性騷擾之客觀行為，因 為親吻、擁抱、摸臀部、胸部或其他隱私部位也可能是滿足自 己之性慾，也可能誘起他人之性慾），因此法院在具體個案常 常陷入在「偷襲性」、「短暫性」（不及抗拒）的泥淖間，以 致擁吻10秒、摸臀10秒到底是性騷擾還是強制猥褻傻傻分不清 楚！（立法必要性？） 以目前刑法體系而言，關於「性交」罪部分（刑法221條強制 性交、222條加重強制性交、225條乘機性交、227條第1項之與 未滿14歲之人性交、227條第3項與未滿16歲之人性交、228條 利用權勢或機會性交、229條詐術性交）等罪，均有未遂犯處 罰之規定。但「猥褻」罪（除無詐術猥褻外，上開各罪均有相 對應的猥褻罪）則均未處罰未遂犯，而性交依刑法第10條第5 款之定義為性器接合，因此，當行為人以強暴手段壓制他方自 主意願後，正在…，因故無法將其性器與他方接合，究屬性交 未遂？還是猥褻既遂？傻傻分不清楚！ ◎未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕 之（刑法第25條第2項）

5 法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂）3
關於被害人 為未滿14歲 之人 ★民國88年修法前221條原條文為「對於婦女以強暴、脅迫、 藥劑、催眠術或他法，而姦淫…姦淫未滿14歲之女子，以 強姦論」（5年以上）。係以「立法擬制」方式認為14歲以 下之人沒有「性自主」（同意）能力。（但如以強暴方式 係以221條第1項論罪） ★修法後221條規定則為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反其意願之方法，而為性交…」（3年以上10 年以下） ；關於被害人為未滿14歲者，則分別規定： 222條第1項第2款：對於未滿14歲之男女犯前條之罪（7年以上） 227條第1項：對於未滿14歲之男女為性交（3年以上10年以下） ◎從修法後之立法方式、條文用語，似乎認為未滿14歲之男女 是有「性自主能力」，所以98年「白玫瑰運動」所針對的 幾個判決，都在調查被告所為有無違反3歲小孩的性自主意 願，以致社會輿情譁然，認為法官「不食人間煙火」

6 法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂）4
關於被害人 為未滿14歲 之人 關於被害人 是精神、身 體障礙或其 他心智缺陷 之人 個人以為：從修法前221條第2項「姦淫未滿14歲之女子，以強姦論」之規定， 及修法後與未滿14歲之男女性交者，猶處以強制性交罪之相同刑責情形來看， 修法前後對於未滿14歲之人的性自主權（同意能力）是被剝奪的（或被告不 能以被害人同意阻卻違法）。只是修法後又把違反未滿14歲男女「意願」之 方法，作為第222條第1項第2款（加重強制性交罪）之要件，導致在具體個 案中到底應適用222條第1項第2款或第227條第1項論罪，發生爭議。 相同的立法問題也發生在當被害人是精神、身體障礙或其他心智缺陷之人時， 修正後刑法222第1項第2款規定：對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯 前條之罪，處7年以上有期徒刑。而第225條則規定：對於男女利用其精神、 身體障礙或其他心智缺陷或其他相類之情形，不知或不能抗拒而為性交者， 處3年以上10年以下有期徒刑。因此，被害人如為精神、身體障礙或其他心 智缺陷之人，本身完全欠缺「性自主」能力，行為人對其性交，究為221條 第1項第2款之罪抑或第225條之罪，也產生疑問。 從221、222文義及架構來看，應屬「暴力」的「性犯罪」，當然行為人要有 客觀的暴力行為才足以構成該罪。一般民眾因欠缺對上開法律的瞭解，誤以 為法院縱容加害人，故意咬文嚼字予以輕判。最高法院為了滅火，於99年9 月7日作成99年度第7次刑事庭會議決議，以7歲為界，被害人如為7歲以上未 滿14歲與人合意性交，適用227條第1項；行為人如與7歲以下之人性交，所 為已妨害該人「性自主決定」之意思自由，應論以222條第1項第2款之罪。

7 法院審理性侵害案件所承受之壓力（證據稀少）
★性犯罪案件由於特殊性（絕大多數性侵案件加害人與 被害人之間認識或有特殊關係）、私密性（發生地點 隱密、無第三人在場）使然，證據上往往缺乏獨立於 加害人、被害人以外之證人或證物。因此，有罪判決 之證據能否達到所謂「BEYOND REASONABLE DOUBT」、 「真實確信」的要求，其實甚為可疑。個人在審理性 侵害案件時，被害人之指證是否可信？被告辯解是否 不可採？還有什麼方法可以加強我的心證？時常縈繞 心中，也常常在有罪、無罪之間擺盪不已… ★以下提出若干個人承辦的「實際案例」說明，請各位 設想假如你是法官，僅憑這樣的證據你會判決有罪還 是無罪？

8 案例1（關於強制猥褻） 1.A女指稱B 男在A女車上 強吻A女、強 摸A女胸部、 下體 2. 甲女指稱 乙男在甲女 住家旁暗巷 強摸甲女下 體 A女指稱某日下午約5時許，其向在大馬路旁賣水果的 B男買水果，B男幫忙A女將水果拿上A女駕駛的轎車後， 就與A女攀談， A女因見B男流汗，就好意請B男進入 車內吹冷氣，未料上車後B男就強吻A女、摸A女胸部 及下體（A女係事發約7個月後才向警方報案，B男坦 承A女有向其買水果、與A女在上車聊天等事實，否認 強制猥褻，但B男測謊沒過…） 甲女是國小6年級女生，指稱阿公的朋友乙男於某天 晚上8時左右見甲女與弟妹朋友在家門前放煙火，乙 男就把甲女叫到身邊，把甲女帶到住家旁暗巷內，摸 甲女下體（本案甲女之妹曾在偵查中說有看到乙男將 甲女叫去暗巷，審理中改稱沒有看到，但審理中甲女 之母說事後甲女將事情告訴家人後，家人曾打電話給 乙男，乙男說要賠償）

9 案例說明 告訴人之指 訴 測謊鑑定 ★告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認；亦即須有「補強證據」資以 擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之 唯一證據，而所謂補強證據，則指該陳述本身以外，其他足以證明 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據， 須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之 憑信性。是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他 人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足 作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，仍屬告訴人陳述之範圍， 尚不足資為補強證據。 ★測謊之法律性質，學說上有所謂供述說及鑑定說2種（日本實務採鑑 定說），我國最高法院早期如82年度台上字第35號判決，大抵質疑 測謊之準確度與可靠性，認為「自難以該（測謊）結果即予入罪」， 85年度台上字第5791號判決則認為「該鑑定結果固可為審判之參考， 但非為判斷之唯一及絕對之依據」；87年度台上字第3928號判決認 為「測謊結果，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力」； 100年度台上字第5385號判決認為「受測人否認犯罪而有不實之波 動反應，研判其說謊，並非其說謊之事項即屬真實，只是性質上如 同受測人之自白，既非自白以外之補強證據，尚不得採為有罪判決 之唯一依據」（似採供述說）

10 案例2（幼兒指訴案件） 1.A女於警詢 時指稱B男 （爺爺）用 手指、小玩 具「弄」屁 股痛痛 2. 甲女於偵 查中時指稱 乙男（爸爸） 跟她「做愛」 A女陳述時為不滿4歲的小孩，在其母陪同下在警察局 指稱其爺爺B男用手指、小玩具「弄」屁股痛痛、流 血； A女驗傷時處女膜有陳舊性傷痕1處，但陰道內 也有仍在滲血的小傷口1處（ B男擔任警察工作， A 女之母與B男一家關係不佳，B男測謊通過） 甲女母親於案發前帶甲女、甲女之姊、妹到警局報案 遭受乙男家暴，3名幼女均被送往寄養家庭，某日甲 女之妹向寄養家庭父母說以前的爸爸會跟她們3姊妹 「做愛」，社工就將3人帶去驗傷，結果僅甲女處女 膜有陳舊性傷痕（甲女由檢察官訊問時未滿5歲，詢 問什麼是「做愛」就把兩個偵訊娃娃靠在一起，並稱 爸爸把他尿尿的地方放在我的肚子裡，乙男測謊未過， 辯稱測謊時常其吃糖尿病藥物，情緒不佳）

11 案例說明 幼兒指訴之 證據能力 （具有證據 能力才能作 為有罪判決 之證據） 案例1之小朋友未滿4歲，尚不知陰道與肛門，就統稱 為「屁屁」，只知道前面是「尿尿的地方」、後面是 「大便的地方」，爺爺弄痛地方有時指前，有時指後 且沒有空間、時間的具體概念；案例2的小朋友未滿5 歲，但使用「做愛」一詞，卻成熟的令人匪夷所思， 兩案都造成法院不少的困擾，案例1的小朋友除了警 察局詢問外，以後出庭都拒絕回答；案例2的小朋友 在地方法院訊問約1個多小時，很會「撿嘴尾」。 ★關於幼兒指訴的證據能力，最高法院97年度台上字第 3027號判決曾引用學者研究論著，認為3、4的兒童易 受引導式問題的影響，而將現實與想像相混淆，易以 自己虛構內容填補記憶中殘缺部分，將主觀臆想情節， 充當自己親身經歷之事加以回憶…7歲以後才會漸漸 脫離自我中心期，產生較完整、清楚之意識，所以3、 4歲的兒童所為之證述，不得做為證據。

12 案例3（被害人是智力障礙或其他相類情形之人）
1.A女指稱B 男（爸爸） 在其國小6年 級某日趁其 熟睡時對其 性交 2.甲女指稱乙 男（堂哥） 將其手指插 入其下體 A女因陪同其姊C女到警局報案（C女指稱B男對其性 侵），在為C女做筆錄過程，A女在旁搭腔說B男在3年 前某日晚上趁A女熟睡的時候也曾對A女性交，A女驚 醒後看到B男在穿褲子，A女就到廁所清洗，回房間後 B男向其道歉（A女驗傷結果處女膜有破損，B男否認 有性侵，但曾經因酒後睡錯房間向A女道歉，測謊沒 通過，A女指證都是C女慫恿） 甲女為16歲以上，中度智障之人，指稱某日晚上蹲下 餵貓時遭其堂哥乙男自後摸其臀部，其有將乙男手撥 開，並喊「阿媽」，但乙男將其嘴摀住，再將手伸進 長褲以手指插入下體（乙男坦承撫摸甲女臀部、手指 插入甲女下體，但辯稱是甲女經過同意）

13 案例說明 案例2部分，被害人雖為中度智障，但經精神鑑定結 果認為仍具有「性自主」能力。
刑法第225條 對於男女利 用其精神、 身體障礙、 心智缺陷或 其他相類之 情形 所謂「其他相類之情形」，是指如酒醉、熟睡、藥物影 響而昏暈（最高法院99年度台上字第1239號判決）。但 此狀態如為行為人故意所致例如灌酒、藥物使被害人昏 睡，應為強制性交或加重強制性交（222第1項第4款）， 則非本罪情形。 因為被害人於行為人為構成要件行為（性交）時，處於 酒醉、熟睡、藥物影響而昏暈之狀態；或行為人本身 有精神、身體障礙、心智缺陷之情形，事後指述犯罪 情節時難免前後不一，往往就被被告的辯護人作為攻 擊指述不可採信的目標，因此法院應本其自由心證予 以斟酌何者為可採，非謂一有不符或矛盾，即認為全 部均為不可採信（最高法院99年度台上字第5440號判 決） 案例2部分，被害人雖為中度智障，但經精神鑑定結 果認為仍具有「性自主」能力。

14 案例4（被害人之指訴是否一定真實？） 甲女在警局 指稱乙男係 與其發生性 行為之其中 一人 甲女未滿14歲，因逃家住在丙男家中被其父找回，其 父詢問甲女有無和丙男發生過性關係？甲女說有，甲 父就帶著甲女去驗傷，處女膜果然有撕裂傷，甲女在 警局制作筆錄時除指稱與丙男發生性關係外，又稱乙 男之前也跟其發生性關係兩次，檢察官就依據甲女之 指訴，將乙男2次犯行分別提起公訴（乙男雖然坦承 在甲女所稱之時間、地點2人有獨自相處之情，但否 認有性交）

15 案例說明 詳細閱卷否 則法院也會 被騙 本案檢察官起訴乙男對甲女強制性交之證據即甲女之 指訴及驗傷單、乙男供稱在甲女指訴之期間2人曾獨 自相處等情。一審認定乙男在甲女指訴的時間（7月 15日）確有與甲女性交，但當時2人為男女朋友，性 交行為應該經過甲女同意，改依刑法第227條第1項判 乙男有罪，緩刑2年。但乙男堅持沒有與甲女性交， 縱然第一審宣告緩刑仍提起上訴。結果在案卷的某一 角落發現甲女為逃家慣犯，早在7月20日就被甲父抓 過一次，當時甲父已帶甲女前往醫院驗傷，處女膜完 好如初…

16 結論 法官不是神， 但行神的工 作 在目前擔任法官不敢「對外」告訴別人自己是法官之 氛圍下，我們仍然自詡法官不是神，但行神的工作。 在審理性侵害案件時，因為案件特殊性、私密性使然， 以致於我們在判決資料（證據）缺乏的情形下，仍然 要行神的工作，心理壓力可見一斑。當然我們也想採 行「陪審制度」，將認定犯罪有無的工作全部推給陪 審員去認定，但事實上在目前臺灣的法制與「法治教 育」程度下，這樣的想法是不可能實現。今天演講的 內容只是在說明一個案子不可能只是像說故事一樣簡 單，故事裡的壞人從一開始就是壞人，好人永遠是好 人，刑事案件的證據可能是在訴訟過程中慢慢浮現， 法官的判決一定有其道理及依據。透過今天的說明希 望各位將來在「月旦人物」、「臧否事件」時，都能 像李昌鈺的廣告詞一樣「有一分證據‧說一分話」！

17 如果還有時間就Q&A一下吧！ 謝謝指教