反不正当竞争法 张志伟.

Presentation on theme: "反不正当竞争法 张志伟."— Presentation transcript:

1 反不正当竞争法 张志伟

2 教学目标：通过本章学习，掌握反不正当竞争法概述、不正当竞争行为类型和法律责任以及限制竞争行为类型和法律责任
教学重点：不正当竞争行为类型和法律责任

3 主要内容 反不正当竞争法概述 不正当竞争行为类型和法律责任 限制竞争行为类型和法律责任

4 一、反不正当竞争法的概述 1、正当竞争行为 遵守市场交易的基本原则自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，以及要遵守公认的商业道德。
（一）概念： 1、正当竞争行为 遵守市场交易的基本原则自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，以及要遵守公认的商业道德。 2、不正当竞争行为 是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 3、反不正当竞争法 是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行 为而产生的社会关系的法律规范的总称。

5 （二）调整对象 ⑵依法负有监督管理职能的政府有关部门与市场经营主体之间因市场竞争秩序的管理而引发的社会关系。
⑴经营者之间因不正当竞争行为而引发的社会关系； ⑵依法负有监督管理职能的政府有关部门与市场经营主体之间因市场竞争秩序的管理而引发的社会关系。

6 3、调整范围 反不正当竞争法的调整范围主要是调整违背商业道德狭义意义上的不正当竞争行为；同时也调整一部分限制竞争行为。 4、立法目的： ⑴ 制止不正当竞争行为 ⑵ 保护经营者和消费者的合法权益 ⑶ 鼓励和保护公平竞争， 促进经济健康发展。

7 不正当竞争行为 1、混淆/混同 2、商业贿赂 3、虚假广告宣传 4、侵犯商业秘 密 5、违法有奖销售 6、不正当价格竞争7、诋毁商誉 不正当竞争法调整范围 限制竞争行为 1、行政性垄断 2、强制交易 3、违法搭售 4、串通投标

8 (五)不正当竞争行为构成要件 1、 不正当竞争行为的主体是市场经营者
按照反不正当竞争法的规定，只有市场经营者实施法律规定的不正当竞争行为的，才构成不正当竞争。 所谓经营者，是指一切从事商品市场经营或者服务活动的公民、法人和其他组织，包括众多的企业法人；从事营利活动的事业单位法人；参与商业、服务业竞争活动的其他经济组织以及公民个人和合伙组织等。 在市场中处于消费者地位的民事主体不属于经营者。

9 (五)不正当竞争行为构成要件 2、不正当竞争行为侵害的对象主要是同业经营者
不正当竞争行为，通常发生在同行业经营者之间，主要是不法行为人对其同行业其他经营者权益的侵害。经营者实施不正当竞争行为有时对消费者的权益也构成损害，但消费者权益应当按照消费者权益保护法的规定进行保护，该种行为不属反不正当竞争法调整、规范的范围。由于竞争发生在同行业企业的生产经营活动中，因此不正当竞争行为侵害的对象也同样是生产或经营同类商品的企业，提供同类服务的企业。

10 (五)不正当竞争行为构成要件 不正当竞争行为的危害性包括对其他经营者权益的实际损害以及现实的侵权危险。 3、 不正当竞争行为的违法性
不正当竞争行为的违法性，主要指这种行为直接违反反不正当竞争法的具体规定。如果违反了其他法律而没有违反反不正当竞争法，则这种行为一般不属于不正当竞争行为。 4、不正当竞争行为的危害性 实施不正当竞争行为，通常导致其他经营者权益的损害;也可能损害尚未发生，但同业经营者合法权益却已受到现实的危险。如果放任不正当竞争行为继续进行必然会造成损害的结果。因此， 不正当竞争行为的危害性包括对其他经营者权益的实际损害以及现实的侵权危险。 如行为人为与他人开展不正当竞争，进行印刷虚假宣传品、订立印制仿冒他人注册商标的合同等，即使该宣传品尚未散发或合同尚未履行商标尚未印制，但均已经构成了侵权危险。受害人要求法院制止这种行为的，应当获得支持。前述案例中的I公司行为完全符合上述构成要件，已构成反不正当竞争法规定得不正当竞争行为，应当承担包括赔偿的民事责任。

11 （六）不正当竞争行为的法律责任 （－）民事责任：
经营者给被侵害的经营者造成损害的承担赔偿责任，被侵害经营者损失难以计算的赔偿额为非法获得利润及必要费用。 主要民事责任形式为：停止侵害；赔礼道歉；赔偿损失。 停止侵害的民事责任一般在法院判决生效后当事人要立即执行或限期执行。赔礼道歉可以在法庭上口头向受害人道歉，法官也可以判决侵权人在当地报纸上公开致歉。赔偿损失是最重要、最常用的民事责任形式，赔偿损失主要以受害人实际受到的财产损失为限。

12 （二）行政责任：行政机关对违法者给予行政制裁，包括罚款，没收违法所得，责令停止违法行为，吊销营业执照。
（三）刑事责任：构成犯罪，追究刑事责任

13 ㈠、以欺骗手段从事交易的行为 ㈡、商业贿赂行为 ㈢、虚假广告宣传行为 ㈣、侵犯商业秘密行为 ㈤、不正当价格行为 ㈥、不正当有奖销售行为
二、不正当竞争行为的种类 ㈠、以欺骗手段从事交易的行为 ㈡、商业贿赂行为 ㈢、虚假广告宣传行为 ㈣、侵犯商业秘密行为 ㈤、不正当价格行为 ㈥、不正当有奖销售行为 ㈦、诋毁商誉行为

14 工商总局:上半年查处经济违法违章案件79.86万件2007-08-10 17:12  来源：中国政府网
上半年查处假冒他人注册商标2526件，增加619件，增长32.46%，占13.51%；在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志、伪造产地、作虚假质量表示等行为案件2425件，增加233件，增长10.63%，占12.97%；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢案件1104件，下降5.8%，占5.90%；冒用他人的企业名称或姓名案件782件，下降3.22件，占4.18%。侵犯商业秘密案件16件，下降5.88％。

15 ㈠ 以欺骗手段从事交易的行为——商品混同 指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序的行为。 其实质是混同或混淆行为。 商品混同行为包括商品主体、营业主体和商品质量混同三种情况。

16 商品混同表现形式 1、商品主体混同 法律规定的商品主体混同主要指两种情况，一是在商品上或其包装上假冒他人注册商标；二是擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢或与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，误导消费者购买自己商品。

17 第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： 　　㈠ 假冒他人的注册商标； 　　㈡ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

18 假冒他人注册商标 注册商标相同或者近似的商标的行为； 销售明知是假冒注册商标商品的行为；
未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其 注册商标相同或者近似的商标的行为； 销售明知是假冒注册商标商品的行为； 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商 标标识的行为。 假冒他人注册商标的行为与《商标法》第38条第1项的规定相竟合。但是，竞争法不是一般的保护私权利的法律，其规范主要不是保护他人注册商标专用权，而是着眼于通过遏止假冒行为以维护竞争秩序。对于这种违法行为，《反不正当竞争法》规定了法律适用规则，即按照《商标法》的规定予以处罚。这就是被称为转致适用《商标法》。从这方面看，对假冒注册商标行为的规定仅仅表明是不正当竞争行为而已，并无其他实质意义。 如果一行为同时触犯了两个或两个以上的法律而又不属于竟合的情形，这就应当分别按照不同的法律规定予以处罚。

19 《商标法》第38条对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定，包括：
（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为； （2）销售明知是假冒注册商标的商品的行为； （3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销 售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为； （4）给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为。

20 《商标法实施细则》第41条又对给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为作了具体规定，包括以下三种行为：（1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

21 仿冒知名商品 本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》1995年7月6日国家工商行政管理局令第33号公布 知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。 本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。 本规定所称知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册除外。 

22 本规定所称包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。
本规定所称装潢,是指为识别与美化而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合

23 仿冒知名商品 其构成条件： ①被仿冒的是知名商品 ②被仿冒的标志为该商品所特有 ③仿冒者对该标志作相同或近似的使用。
法律禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的仿冒行为。 其构成条件： ①被仿冒的是知名商品 ②被仿冒的标志为该商品所特有 ③仿冒者对该标志作相同或近似的使用。

24 案 例 本案原告为江西康美公司，其主打产品“伊康美宝”牌“康健”医用消毒液，自1999年初投放市场以来，市场销路非常好，受到广大消费者的青睐。2005年年初，康美公司得知江西天佑公司在其生产的“佑美”消毒液的包装盒及宣传单上均使用了“康健”商品名称，且突出使用“康健”三个字，造成普通消费者误认。另外，康美公司又了解到江西药都顺发生物保健公司（以下简称“顺发公司”）公然出售由天佑公司生产的上述侵权产品，亦构成侵权。 康美公司遂以天佑公司和顺发公司为被告诉至宜春市中级人民法院，要求法院判决天佑公司立即停止侵权行为，销毁其现有外包装和内包装罐，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响；判决天佑公司赔偿30万元人民币，顺发公司立即停止销售侵权产品等。

25 2005年12月初，宜春市中级人民法院作出一审判决：天佑公司立即停止仿冒“伊康美宝”牌““康健”知名商品特有的名称“康健”的行为，并销毁现有库存“佑美”牌“康健”消毒液的全部外包装盒、内包装罐和全部侵权产品，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响；天佑公司赔偿康美公司经济损失30万元，顺发公司立即销毁其库存的全部“佑美”牌“消毒液商品；驳回康美公司的其他诉讼请求。天佑公司不服，向江西省高院提起上诉。 　　2006年2月20日，江西省高级人民法院对该案作出终审判决：天佑医药公司立即停止在其生产销售的卫生用品——“抗（抑）菌洗剂”上使用“康健”作为商品名称，并不得进行广告宣传，销毁现有库存“佑美”牌“康健”消毒液的全部外包装盒、内包装罐和全部侵权产品；天佑公司因不正当竞争行为侵犯康美公司“伊康美宝”牌“康健”知名商品特有的名称，赔偿康美公司经济损失5万元。顺发公司立即销毁其库存的全部“佑美”牌“康健”消毒液；驳回康美公司其他诉讼请求。

26 综合来看，正确解决本案的核心问题是“康健”是否属于知名商品的特有名称。 　　所谓知名商品，是指在特定市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。一种商品是否为知名商品，可由人民法院和有关行政执法部门在个案中认定。一般来讲，一种产品是否知名与该商品广告量、销售时间、销售量、市场占有率、声誉等因素直接相关。 　　就本案而言，康美公司的“伊康美宝”牌“康健”洗液自投放市场以来，即通过电视、报纸等多种媒介，对该产品作了大量的广告宣传，在全国范围内均具有一定的知名度，受到广大消费者的欢迎和信赖，应当认定其为知名商品。 　　所谓特有名称，是与通用名称相对而言的。通用名称泛指所有同类商品的名称，表示某种商品的类别，如“酱油”。而特有名称则是某具体商品独有的称谓，这种称谓能够区分同类商品中的不同商品。

27 本案中，被告天佑公司生产的“佑美”牌“康健”与原告康美公司生产的“伊康美宝”牌“康健”的商品名称相同，由于广告宣传和消费者认同的作用，实践中，消费者识别“康健”的能力已经强于对“伊康美宝”这个品牌的识别，因此，被告天佑公司在其产品上突出使用“康健”三个字足以导致消费者误认、误购，其侵权行为非常明显。本案两级法院的判决是正确的。

28 商品主体混同案例： 美国W公司于1986年来北京投资餐馆业，其经营的餐馆已有20家连锁店，均使用"美国加州牛肉面大王"名称。该名称的牌幅用"红兰白"三种颜色装饰悬挂于餐馆外。北京Y餐厅于1993年开业，在其横幅匾牌上也使用了"美国加州牛肉面大王"的名称，但其匾牌用"红白兰"三种颜色装饰。1994年W公司向法院对Y餐厅提起诉讼，要求Y餐厅承担不正当竞争的法律责任。Y餐厅以使用"美国加州牛肉面大王"名称系经过W公司同意和"红兰白"与"红白兰"装饰颜色顺序不同为理由进行答辩不构成侵权。    

29 法院经审理认为，W公司经营的"美国加州牛肉面大王"餐馆及其经营的牛肉面在当地消费者中已享有知名度，牛肉面可以认定为"知名商品"。Y餐厅辩称W公司对其使用美国加州牛肉面大王"名称及"红兰白"装饰给予了授权，因所举证据不足，应认定为Y餐厅擅自使用。"红兰白"与"红白兰"装饰虽然颜色顺序不同，但足以引起消费者混淆辨认，所以Y餐厅的行为已构成不正当竞争行为。法院判决：1、Y餐厅立即停止使用"美国加州牛肉面大王"名称；2、Y餐厅10日内给付W公司商誉损失费人民币8万元、律师费人民币1·6万元，共计人民币9·6万元；3、Y餐厅在当地报纸上刊登声明就其行为向W公司道歉。

30 2、营业主体混同 经营者在自己的营业活动中使用他人的企业名称，造成与其他企业名称相混同，使消费者误以为该企业的商品或服务是其他企业的商品或服务。 对企业名称或姓名的保护与民法的一般保护的区别，也应当以 “知名”为要求，而且保护的范围应当更广一些，即使是其他名称，如自然人姓名、笔名、艺名等，如果有商业价值而被他人仿冒，引起市场的混淆，同样构成不正当竞争。 这种不正当竞争行为的主观状态是“擅自使用”，这是指行为人具有使用的故意，即未经他人同意而使用起名称和姓名。这种行为引起了市场混淆的后果。民法主要是从人格权的角度对名称权、姓名权的保护；而竞争法则是从维护市场竞争秩序角度防止混淆商品的出处。

31 案例 B市"同仁验光配镜公司"是B市一个著名眼科医院开办的企业，已经营验光配镜业务十多年，其公司名称经当地工商行政管理局批准，其配镜业务在消费者中享有声誉。B市春雷电讯公司转产经营验光配镜业务，在公司门前设置广告标明其为"同仁眼镜配镜公司"。不少消费者误认为该公司是同仁眼镜公司的分店，使同仁眼镜公司的营业额受到影响。同仁验光眼镜公司向法院起诉要求春雷电讯公司承担民事责任。B市法院经审理认为，春雷电讯公司在广告中使用"同仁眼镜配镜公司"的名称，易与同仁验光配镜公司混同，属于不正当竞争行为，应承担民事责任。法院判决：一、春雷电讯公司拆除使用同仁眼镜赔偿公司名称的广告；二、向同仁验光配镜公司赔礼道歉；三、赔偿人民币三万元。

32 上述案例属于营业主体混同的情况。经营者在自己的营业活动中使用他人的企业名称，造成与其他企业名称相混同，使消费者误以为该企业的商品或服务是其他企业的商品或服务。此种行为即侵犯了消费者的权益又损害了经营者的商誉和经济利益，属于一种不正当竞争行为。《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款规定"法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。"可见，名称权是我国民法赋予法人等民事主体的一项重要人身权。案例中春雷电讯公司实施的行为实质是以营利为目侵犯同仁验光配镜公司的名称权，触犯了不正当竞争法，也触犯了民法通则。根据民法通则和反不正当竞争法的规定，营业主体混同、侵犯了法人等名称权的，应当承担停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的民事责任，还可以承担赔偿损失的民事责任

33 3、商品质量混同 质量混同的不正当竞争行为，包括伪造或者冒用质量标志，以及伪造产地，对商品质量作虚假表示的行为。本案例属于伪造、冒用名优标志导致商品质量混同的不正当竞争行为。 认证标志、名优标志等是证明产品达到国家规定质量标准的一种标志。这是国家对某种产品质量、服务质量优秀的一种确认，是企业和该商品或服务的一种很高的荣誉。所以名优标志等能给厂家带来持续和更大的经济效益，也是伪造、冒用名优标志等质量标志不正当竞争行为侵害的主要对象。伪造、冒用名优标志等的不正当竞争行为的目的主要是使商品质量等造成混淆，以次充好，以侵占合法经营者名优产品的市场份额，损害消费者的权益。

34 《反不正当竞争法》所称的“认证标志、名优标志等质量标志”，也不单指表示某种名优称号或荣誉的徽记、图案或证章等，还包括表示某种名优称号或荣誉的名称及文字说明等。
我国名优标志有两种：一种是五角星内带国徽的标志，另一种是齿轮内带优字的标志。我国实行对优质产品颁发体制产品标志制度。其标志也分两级，一级是国家金银奖荣誉标志，另一级是产品质量符合优质产品评选条件，但没有评上国家质量奖的，授予“优字样的质量标志。”

35 案例 １９９４年３月１７日，上海市南市区工商局董家渡工商所接到消费者举报，称上海佳美服饰鞋业公司在销售的“银狼”牌皮鞋的外包装盒上，伪造“上海市第七届新优产品设计优质奖”、“９３‘琼花杯’皮鞋质量最佳奖”等名优标志，实施不正当竞争行为。上海市南市区工商局即对此立案予以调查。 经查，上海佳美服饰鞋业公司（集体所有制企业）自１９９３年７月起，在销售“银狼”牌皮鞋时，将原上海佳美皮鞋厂在上海市第七届新优美服装设计展示展销会中所获皮鞋作品优秀设计奖，改为“上海市第七届新优产品设计优秀奖”；

36 将该公司所获首届扬州“琼花杯”皮鞋质量跟踪销售最佳奖改为“９３‘琼花杯’皮鞋质量最佳奖”，并印制在皮鞋的外包装盒上，对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示。
该公司将包装上印有“两奖”内容的皮鞋在上海市的信大祥商店、中百七店、环龙商厦等商店销售。至案发时止，该公司共销售这种伪造名优标志的“银狼”牌皮鞋１９１１３双，销售额达１８９５９３８元。 上海市南市区工商局认定，上海佳美服饰鞋业公司在商品上伪造名优标志的行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，属于不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二十一条第一款和《产品质量法》第四十一条的规定，南市区工商局决定对该公司处罚如下：（１）责令公开更正；（２）罚款４万元。

37 案例 J厂生产"回力牌"旅游鞋获国家优质产品奖。L厂生产的"回力牌"旅游鞋外观与J厂相同，所使用外包装盒也相同，包装盒上也标有获国家优质产品奖和J厂厂址的文字。L厂用此种包装盒生产"回力牌"旅游鞋8185双，销售获利人民币20885元。由于L厂的行为，使J厂产品信誉和销售量下降，造成实际损失人民币50000元。J厂向法院起诉要求停止侵权并赔偿损失。H市法院判决：L厂赔偿J厂经济损失人民币50000元。

38

39

40 “欧典地板”行为的法律性质 号称“真的很德国”的欧典地板在德国的总部子虚乌有 惟一一家连续六年使用中消协“3·１5”标志的地板品牌；
　惟一一家连续六年使用中消协“3·１5”标志的地板品牌； 　欧典地板刚刚被评为2005年北京人喜爱的品牌 　　2006年“央视“3·１5晚会”曝出欧典地板根本不是“德国制造”而是由吉林森工的产品贴牌而来时，很多人都表示有点不敢相信。但当西城工商部门昨天责令停止欧典产品销售后，人们又不得不相信。

41   2006年3月15日：央视“3·15”晚会上欧典事件曝光。     2006年3月16日：各地欧典专卖店开始纷纷撤柜，工商部门称等待总局对此事件定性，消费者索赔以及对欧典的处罚均要等待定性以后。     2006年3月20日：欧典企业总裁闫培金终于承认欧典地板“德国制造”的显赫身世不过是一个国际玩笑，“德国总部”根本不存在，曾在宣传手册中出现的两名“德国总部”负责人也是冒牌货，他郑重向全国消费者致歉。     2006年4月11日：彩蝶、欧曼、金刚欧德3家“强行与德国攀亲戚”的地板品牌再度遭到曝光。与欧典在曝光后“反应迟钝”不同，这3家企业的老板在第一时间4月12日联合起来，以同仇敌忾之势，通过新浪网家居频道进行辩解。     2006年4月14日：“在欧典地板问题上，中消协确实存在失察。”中消协副秘书长董京生就此事件首次表态。    

42  2006年4月15日：北京市工商局丰台分局对北京欧典木业有限公司下达处罚决定通知书：按照违反《广告法》和《反不正当竞争法》进行处罚，处以广告费五倍的罚款，罚金高达 元。从法律上讲，“夸大宣传”并不等于“欺诈”，消费者获得双倍赔偿无望。几天后，“欧典事件”另一当事人北京欧典木业有限公司被罚20万元。     2006年4月16日：欧典在各地恢复上市销售。     2006年9月20日：沉寂半年之久的欧典地板总裁闫培金作客新浪嘉宾聊天室，通过网络向广大网友进行道歉，对欧典事件进行澄清。

43 欧典地板虚假宣传，属于引人误解的行为 “欧典地板”的行为，是比较典型的虚假宣传。虚假宣传行为，属于引人误解、误认行为的一种。
 “欧典地板”的行为，是比较典型的虚假宣传。虚假宣传行为，属于引人误解、误认行为的一种。   引人误解、误认行为的表现形式是复杂多样的，但主要概括为两大类：一类是“鱼目混珠型”，即不正当地利用其他正当经营者的商业信誉和商品声誉，致使自己经营的商品与他人享有良好声誉的商品混淆，鱼目混珠以推销自己的商品；另一类是“虚构事实型”，指虚构事实或隐瞒真相，制造假象，诱使消费者误购，也就是虚假宣传行为。“欧典地板”的行为，正属于后一类。

44 引人误解、误认行为从本质上属于欺骗性交易行为，是行为人通过带有欺骗性标志或宣传手段的认识功能和心理功能，诱使消费者误购其商品的行为。我国有关法律、法规对各种引人误解、误认行为也从不同角度进行了规定：
  《商标法》禁止经营者在同类商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标；   《产品质量法》对假冒、仿冒以及虚假质量表示等也予以禁止；   《消费者权益保护法》第8条和第19条则从消费者的知情权和经营者诚实义务方面对引人误解、误认行为的防止进行了规定；   

45 《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第五条规定，“广告主、广告经营者、广告发布和从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、 诚实信用的原则”；第九条规定“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”。   《刑法》在第二百二十二条规定了虚假广告罪，是指“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的”行为。   迄今为止，全面、系统地对引人误解、误认行为作出规定的法律是于1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第5条对引人误解、误认的仿冒行为作了详细规定。该法第9条则规定经营者不得利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传。　

46 法律责任 我国《反不正当竞争法》规定： 经营者实施仿冒行为应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失是难以计算的，赔偿额为侵权人在侵犯期间因欺骗性交易行为所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与该知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，监督检查部门应责令其停止违法行为，没收违法所得，并根据情节严重处于违法所得1倍以上3倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照。 假冒仿冒他人注册商标，情节严重，构成犯罪，承担刑事责任。

47 上海避风塘美食有限公司诉 上海东涌码头餐饮有限公司 不正当竞争纠纷一案 “避风塘”里起风波 原被告双方争论的焦点，都集中在三个字上面，这三个字就是“避风塘”。在原告避风塘公司看来，“避风塘”是自己餐馆的字号，现在对方却在他们的橱窗上也使用了“避风塘”，这自然就是侵权。而被告东涌码头却觉得，“避风塘”这个词，根本就不应该由你独占，而是应该让大家分享，所以我完全可以使用。

48 “避风塘”的故事 “避风塘”到底是什么？为什么会风靡世界各地？ 　　 　　 每年6到9月份，台风都会侵袭香港。为避免出入香港的船只遭到台风侵袭，1862年，香港政府在维多利亚海港修建船舶躲避台风的港湾。那里除了可以停泊50艘巨轮外，还有许多小型船只也会来此躲避台风。共有11个避风的地方，最大的就是铜锣湾，被当地人叫做避风塘。 　　 　　 20世纪60年代开始，由于环境污染，香港沿海捕鱼为生的渔民，在香港附近的水域很难捕获到鱼，仅靠捕鱼已经难以为生。世代以大海为家的渔民，舍不得离开大海。相比之下，繁荣的铜锣湾却渐渐成为香港最繁荣的消费娱乐区。 　　 　　 有渔民把目光瞄上了铜锣湾，开始驾船来到铜锣湾，支起炉灶，用渔家特殊的烹调方式，经营特色美食。比如：海鲜、粥、粉、面等，最出名的就是“避风塘辣椒炒蟹”、“避风塘草虾”、“避风塘炒面”等。 　　 　　 每到夜幕降临，张灯结彩的渔船成群结队停靠在岸边，人们在摇橹的小艇上享受美食，欣赏表演，一片歌舞升平的景象，渐渐形成一个“水上街市”。

49 原被告双方争执要点 他们有着自己的字号，自己使用“避风塘”这三个字，完全是为了表明自己餐馆的风味特色，没有侵害原告的权利，不构成不正当竞争。
“避风塘”不过就是一种风味菜肴的名称，任何一家餐馆，只要他经营这种风味的菜肴，就完全可以使用这个词。而东涌码头从开张那天起经营的，正是这种风味的菜肴。 “避风塘”是他们字号，并且已经成为一个知名服务的名称。被告在其经营的餐馆的招牌中，使用了“避风塘”三个字，构成了不正当竞争 是这个品牌的创造者，

50 背景1 在原告和被告两家餐馆里，都可以看到了关于“避风塘”来由的宣传材料，尽管两份材料的具体内容并不完全一样，但是它们关于“避风塘”来由的介绍却都基本一致。根据材料上的介绍，“避风塘”本来指的是香港渔民用来避风的海湾，其中最出名的是铜锣湾避风塘。后来，那里的渔民为了生计，以船为店，在避风塘里开设了一些渔家特色的餐饮店，他们用渔家所特有的方法来加工海鲜。正是因为这里独特的餐饮风味和就餐环境，这里的生意曾经非常红火，甚至成为香港的一个旅游景点。后来，这种特色的餐馆也发展到了陆地上，甚至延伸到了国外。

51 是自己，把“避风塘”带到了上海，并让上海人接受了一个事实，那就是：“避风塘”三个字是一家特色餐馆的字号。我们一直使用到今，在上海产生了很大的知名度。
上海商委也给我们颁发了先进优质服务集体证书，中国烹饪协会也认定了我们是中华餐饮名店。事实上非常简单，我们就是知名品牌 “避风塘”这三个字，并不是你原告的独创，也不是最早把这个词引进来的。 出名的并不是作为一家餐馆的“避风塘”，而是作为一种菜肴的“避风塘”。是“避风塘”让你出了名。它能让你出名，也就能让我出名

52 店堂的装饰风格，甚至服务员服装的样式，都和他们自己的餐馆非常相似。于是他们就认为，这就是一种有意的模仿。
“避风塘”这三个字，是他们在上海地区独创的一个餐馆的字号，而不是一个通用的菜名，所以就应该是由他们来独自享有。 原来是一个渔港，渔港的话，装饰风格都一样 在上海，还有很多和餐饮毫无关系的店铺，比如茶楼、酒吧，都使用了“避风塘”这个名称，这也说明这三个字不是属于原告的独特词语。

53 背景2 1998年9月，原告避风塘公司就曾经想到了注册商标的问题。但是一了解，他们却发现，成都的一家餐馆已经注册了“避风塘”餐馆商标，于是他们找到了成都的那家企业。经过友好的协商，双方达成了转让商标的意向。 可是，就在他们的手刚触及“避风塘”这个商标的时候，上海竹家庄公司，也就是最早把“避风塘”这三个字带到上海的那家企业，向国家商标评审委员会提出了异议，要求撤销“避风塘”商标，理由是，“避风塘”是一种风味菜肴的名称，属于一个公用名词，不应当被注册为商标。 竹家庄的这个提法，获得了商标评审委员会的认可。2001年2月7日，商标评审委员会做出裁决，撤销了“避风塘”餐馆商标。

54 法院判决 2003年6月18日，在经历了将近一年的审理之后，上海市高级人民法院对该案做出终审判决，驳回原告避风塘餐馆的全部诉讼请求。
法院认定，“避风塘”一词，是一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称，而东涌码头正是在这样的一个含义上使用了这个词，因此他们的行为不构成擅自使用知名服务特有名称，也不能认为是侵犯了原告的企业名称权。

55 知识产权法法律顾问 如果这个名词是社会逐渐形成的，是一种通用的名词，那么任何人都可以使用；如果这个名词是一个当事人，也就是本案的原告自己独创的，自己经营形成的，那这个词就是一个专用的名词，专用的名词其他人不能使用，或者说不能滥用，其他经营者更不能在竞争过程中用它来跟原来这个独创者进行竞争。 通用名词属于一种公共财富，原告的行为就等于是在公共的利益基础上建立私人的权利，那这基础显然不太牢靠。经营者选定了一个特定的名词的时候，他就有相当的难度或者面临着一种挑战，他能否左右这个词的发展方向呢？但是事实上很多企业没有这个能力，这个时候，他的已经建立起来的私人的权利和逐渐扩大的社会利益发生了激烈的冲突，甚至说到白热化的程度，这个时候法律就必须表态，法律的表态就是说，私人的权利应该往后退一步，或者更通俗的说法是，把本来就是属于公众的利益的一个财富还给公众和社会。

56 "避风塘茶楼被判赔30万 近日，哈尔滨一家假冒的避风塘茶楼被判赔30万;避风塘茶楼在全国家喻户晓。上海避风塘茶楼有限公司在全国各地设立了多家避风塘连锁店，其避风塘文字和图形经过使用，早已为广大消费者知悉。 2001年7月23日，沈阳避风塘茶楼有限公司与上海避风塘茶楼有限公司签订合同。上海避风塘将东三省及内蒙开设茶楼的独家特许权授予沈阳避风塘。同时约定，沈阳授权其它方加盟时必须经上海认可备案。2002年，家住哈尔滨的安某与沈阳避风塘签订《避风塘茶楼特许合同》，合同约定使用期限为2002年12月10日至2008年2月10日。在签订合约时，安某没有注意到沈阳与上海签订的合同中，有沈阳授权其它方加盟时必须经上海认可备案这一项。2003年，安某在哈尔滨南岗区开设避风塘茶楼。该店开设后不久，上海避风塘要求履行合同义务，但沈阳避风塘和安某均不承认违约，上海避风塘将哈尔滨安某开的避风塘茶楼告上了法庭，沈阳避风塘被列为第三人参加诉讼。 法院认为，被告未经许可，使用原告图形及文字商标，侵犯了原告注册商标专用权。第三人与原告的区域特许经营合同中约定，第三人许可他人加盟要征得原告认可并进行备案，表明第三人不能单独行使这项权利。第三人违反此约定，未经原告认可，允许他人加盟的行为不受法律保护。法院判定，被告安某立即停止使用原告上海避风塘茶楼有限公司“避风塘”文字商标、图形商标；赔偿原告经济损失30万元。

57 ㈡ 商业贿赂行为 2、形式： 回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费、顾问费；
　　1、概念：经营者为争取交易机会，暗中给与交易对方有关人员和能够影响交易的其它相关人员财物或其它好处的行为。 　　2、形式： 回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费、顾问费； 高消费招待、娱乐、出国、旅游观光、住房装修、为对方提供可明显赢利的业务项目、色情服务等。

58 3、特征 （1）商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。
（２）商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。 （３）商业贿赂的对象是对其交易项目的成交。 如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等，也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。

59 （４） 向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定，在商业活动中按照一般惯例提供的优惠，如赠送小件礼品或者一般接待性开支等，不属于商业贿赂行为。 （ ５ ）商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响，以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手，取得优势。

60 核心特征：帐外暗中 从客观上的行为表现来看，商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠，既不向有关人员的雇主或其他人员报告，又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖，具有很大的隐蔽性。 如果是明折明扣，在合同中直接订明，并且入帐，公开给付，且数额不超过一定限度，则不违法。

61 回 扣 是经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式给对方单位或者个人一定比例的商品价款，即未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业收支的财务帐上按照财务制度规定明确如实记载。包括不记帐、转入其它财务帐或者做伪帐等。

62 第二，回扣只能由卖方支付，而且只能是从买方所付的款项中提出一部分返回给对方。所以，买方为了购买紧俏商品而向卖方提供的款项，不是回扣。
回扣的特征 一，回扣仅存在于商品或者劳务买卖关系中，其他经济关系中的类似现象不能称之为回扣。在签订建筑工程承包合同过程中，投标人中的中标者向招标人给予回扣的，属于劳务买卖关系中的回扣。 第二，回扣只能由卖方支付，而且只能是从买方所付的款项中提出一部分返回给对方。所以，买方为了购买紧俏商品而向卖方提供的款项，不是回扣。

63 第三，回扣的收受者只能是买方本身或者其经办人。其中的买方既可能是单位，也可能是自然人。当买方是单位时，回扣的收受者既可能是单位，也可能是单位的经办人（包括直接经办人以及单位负责经办的领导人）；当买方是自然人时，回扣的收受者就是该自然人，但也不排除受委托为自然人购买商品的人收受回扣的现象。因此，当卖方将得到的价款留出一部分给第三者时，也不是回扣。 

64 折 扣 即价格折扣，也称让利。它是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。简言之，折扣是卖方以明示方式对买方进行的让利，是“明扣”而不是“暗扣”。

65 回扣与折扣的主要区别 第一，回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后，从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人；而折扣的实质是减价销售。 第二，在回扣的情况下，买方或者其经办人可以直接获得额外收入；而在折扣的情况下，买方虽然得到了一定的好处，但只是少付款项，而不能得到额外收入。 第三，回扣没有也不可能入正常财务账；而折扣反映在正规财务账中。

66 例如，某商店的一种商品积压滞销，该商品每件价格为1000元。如果商店按1000元售出一件商品后，再从收到的货款中拿出200元给买方或者其经办人，而开列的发票仍为1000元，那么，该200元即为回扣，成为买方或者其经办人的额外收入。 如果商店按每件800元售出商品，开列的发票为800元，则是让利200元，该200元即为折扣。

67 佣 金 是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。 佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议，按照商业惯例办理的。许多国家在商法典或民法中规定，独立的中间人赚取佣金是法律允许的。但是，公务人员、企业的雇员、企业的业务代理人，以及其他不是处于独立的中间人地位的人员不能收受佣金。

68 回扣与佣金的区别 第二，回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人，而佣金的性质是劳务报酬；
第一，回扣的收受主体是买方或者买方经办人，而佣金的收受主体是居间人； 第二，回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人，而佣金的性质是劳务报酬； 第三，回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人，而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然，买方经办人从卖方得到的款项，不是佣金。因为买方经办人不是居间人，而是买方的代理人。买方经办人从卖方得到的款项，只能认定为回扣

69 回扣的基本性质  《刑法》第163条第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”，以公司、企业、单位人员受贿罪论处。 《刑法》第385条第2款也规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。” 两个条文都将“违反国家规定”作为收受回扣以受贿论处的条件。于是，人们习惯于认为，如果收受回扣的行为符合国家规定，则不成立受贿犯罪。果真如此，则存在“符合国家规定的回扣”。根本不存在所谓“符合国家规定的回扣”，换言之，回扣都是违反国家规定的。 

70 4、法律责任 1、刑事责任。 构成商业贿赂罪的刑事责任的追究，应当依照刑法第163条、第164四条的规定进行。对于公司、企业的工作人员利用职务上的便利，收受他人回扣等财物，为他人谋取利益，数额较大的，定受贿罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，定行贿罪处，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

71 2、行政责任。 对于不构成犯罪的商业贿赂行为，应当承担行政责任。行政责任有多种含义，此处所述的行政责任，是指任何公民、法人等主体因违反《反不正当竞争法》及其他行政法律所受到的行政处罚。对于一般商业贿赂行为，按照前述《反不正当竞争法》的规定，由工商行政管理部门给予一万元以上二十万元以下的罚款以及没收非法所得的行政处罚。

72 3、民事责任。对不法行为人依法追究了刑事或者行政责任的，仍可以追究其民事责任。
对于商业贿赂的不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

73 案 例 M公司购进3万双凉鞋，由于质量差销售不畅积压2万多双。为了推销这批凉鞋，M公司宣布凡为本公司推销100双凉鞋以上的，按20％发给推销者帐外回扣。不少推销员、小商贩等为回扣不顾质量批发购走大量凉鞋。使市场上劣质凉鞋充斥，一些商店优质凉鞋却进不了货。消费者买到劣质凉鞋纷纷当地工商行政管理局投诉。当地工商行政管理局经调查发现M公司以帐外回扣的方式出售凉鞋2万多双，获利人民币12万元。 当地工商行政管理局认为，M公司用帐外给回扣的方式推销滞销凉鞋，属于不正当竞争行为。对M公司给予行政处罚：一、没收M公司利用帐外回扣售出凉鞋所得利润12万元；二、对公司处以罚款人民币6万元。

74 评价与小结：帐外暗中回扣行为属于商业贿赂的不正当竞争行为。按照法律规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣。这些折扣必须如实入帐。接收折扣或佣金的经营者也必须如实入帐。

75 案例二：江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司假借名义收受药品企业商业贿赂款案
    江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司在药品、保健品购销活动中，利用其药品零售网络点多面广的特殊优势，巧立名目，采取虚构“培训费、返利款”及收受“专场费”等方式，先后多次收受太极集团涪陵制药厂、江西远东实业有限公司等药品、保健品生产经销企业给付的款项共计 元。该公司未将收受的该笔款项按照财务会计制度明确如实入帐，冲减进货成本，而是计入营业外收入科目，直接结转为其“本年利润”。

76 与此同时，该公司还通过收受某减肥药品生产企业支付的“专场费”，不允许其他同类药品进店销售，从而排挤了其他减肥药品生产经营企业的公平竞争机会。     
该公司假借“培训费、返利款”名义和收受“专场费”收取药品、保健品等生产经销企业款项的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条、国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条规定，构成商业贿赂行为。南昌市工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，对其作出没收违法所得 元、罚款100000元的行政处罚。

77 案例三：南昌铁路局南昌材料供应段收受劳保用品经销单位商业贿赂案
    南昌铁路局南昌材料供应段从2005年10月31日开始负责统一采购南昌铁路局所属各单位的劳保用品，2005年12月6日至10日，南昌铁路局南昌材料供应段通过南昌铁路国际旅行社有限公司组织南昌铁路局所属各单位采购负责人员赴厦门召开会议并参观旅游，旅游费用共计52107元，均由劳保用品销售单位—南昌劳动防护用品公司、河北固安海橡塑制品有限公司支付（其中南昌劳动防护用品公司支付现金25000元，河北固安海橡塑制品有限公司支付27107元）。    

78 南昌铁路局南昌材料供应段上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条、国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条的规定，构成收受商业贿赂行为。南昌市工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定，对其作出没收违法所得2.5万元，罚款10.5万元的行政处罚。

79 案例四：南昌蒙牛乳业销售有限公司为推销商品给付对方单位业务员回扣案
    蒙牛乳业销售有限责任公司，在与某公司发生业务期间，为拓展其销售业绩，承诺向某公司业务员按销售商品数量比例支付现金回扣，促其实现销售业务。2006年1月，某公司业务员徐冰、汪叶波利用职务便利在南昌蒙牛乳业销售有限责任公司采购价值 元的商品，南昌蒙牛乳业销售有限责任公司随即向两业务员支付了现金回扣共计6000元，其从中该项业务中获利34007元。     蒙牛乳业销售有限责任公司这种为销售商品在帐外给付采购人员回扣行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，构成商业贿赂行为。南昌市青云谱区工商局对其作出没收违法所得34007元、罚款105993元的行政处罚。

80 ㈢ 虚假广告宣传行为 形式上有虚假宣传和引人误解的宣传两种
１、经营者利用广告和其它方法，对涉及产品的信息所作的引人误解的不实表述。主要是指对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 形式上有虚假宣传和引人误解的宣传两种

81 2、特征 ①主体是经营者，包括广告主，广告经营者或其它具有欺骗性宣传的经营者 ②主观上是故意或过失
③客观上为对商品或服务作与实际不符的宣传，且宣传足以引起他人的误解。即使消费者产生错误的联想和认识，以至作出错误市场判断。 ④宣传方式以广告或其他方法。广告是最主要的宣传方式，其他方式包括以报刊、新闻发布会、印发宣传品等各种向公众宣传的媒介。 ⑤宣传的内容是关于自己的商品、服务的质量、制作成分、用途、性能等。

82 《反不正当竞争法》第9条规定： 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

83 3、法律责任 责令经营者停止其虚假广告宣传行为，更正公告内容，并处以1万元以上至20万元以下的罚款；
对消费者的合法权益造成损害的，应赔偿损失； 情节严重的，处２年以下有期徒刑或者拘役。

84 案 例 1993年K公司在宣传本公司"凯拉"口服液时，大量散发《克立广场》小报和宣传材料，称以"凯拉"口服液替代L公司生产销售的"昂立一号"口服液等，进行了贬低L公司产品"昂立一号"口服液的能够引人误解和虚假的宣传。L公司对K公司的行为向法院提起诉讼，法院认定K公司的行为构成不正当竞争行为，一审判决K公司立即停止侵权；K公司向L公司公开赔礼道歉；K公司赔偿L公司经济损失人民币35万元。K公司不服提起上诉，二审法院以终审判决驳回上诉，维持原判。

85 对比广告中的不正当竞争行为 农夫山泉是中国水行业中排名第三的大企业。2000年5月，该公司在中央电视台黄金时段播发了一个广告。在这个广告中，农夫山泉使用“农夫牌”天然水和“农夫牌”纯净水作了对比，方式是通过老师用这两种水养水仙的试验后，学生得出了该喝什么水的结论。该公司在1999年也拍过纯净水和矿泉水的对比广告。广告表达的意思是：被污染的水虽然可以提纯净水，但水质已经发生了根本变化，这就像一件白衬衣弄脏以后，很难恢复到原来的样子。在这个广告中，农夫山泉还宣布将停止生产纯净水，因为纯净水对健康无益。这些广告如同一石激起千层浪，不仅引得消费者面对纯净水和矿泉水举棋不定，许多生产纯净水的厂家更是口诛笔伐“农夫山泉”，说该公司是有意贬低纯净水的品质，诋毁竞争对手，从而违反了《广告法》和《反不正当竞争法》。

86 金龙鱼“虚假广告事件” 2005年8月26日，媒体刊发了金龙鱼以中国粮油学会油脂专业分会副会长李志伟的名义和观点的文章《您的炒菜油是否健康？》，强调金龙鱼1∶1∶1调和油是最健康、最营养的一种食用油。文章同时指出花生油黄曲霉毒素b1的中国国家标准高于欧美标准20倍，过量摄入容易形成肝中毒、肝昏迷、肝死亡，从而引起消费者的较大震动。9月6日，中国粮油学会曾就该文发表郑重声明并被鲁花操纵：个别单位在媒体上盗用中国粮油学会油脂专业分会副会长李志伟的名义来宣传1∶1∶1调和油。声明同时指出，目前国内外市场上没有任何单一食用油或者食用调和油的成分能达到1∶1∶1的均衡营养比例。声明直指金龙鱼。9月10日，因金龙鱼1∶1∶1调和油里3种脂肪酸的真实比例为0.27∶1∶1，

87 北京市工商局广告处以其涉嫌虚假宣传为名召集中央电视台和北京电视台广告部负责人，要求金龙鱼更改广告内容之后，再重新播放。9月13日，国内7家粮油名企联名向国家工商总局和北京市工商局递交“紧急致函”，要求工商部门叫停金龙鱼广告。7家企业认为，这会引起消费者的恐惧，要求工商部门勒令停止一切与1∶1∶1有关的产品包装、标签及广告宣传。而在整个食用油大战中鲁花、金龙鱼、公关公司均为了自身的利益参与进来，而置基本事实、国家标准行业发展于不顾。

88 对比广告： １、含义： 对比广告是指任何通过直接或者间接的方式提及到竞争者，或者提及到竞争者所提供的产品或者服务的广告。 2、分类：
（１）直接的对比广告，是指直接提及到竞争企业的名称的广告。 （２）间接的对比广告，则仅仅是提及到竞争性产品的范围的广告。

89 ３、对比广告的性质 （１）虚假的对比广告属于不正当竞争行为。
如果有人在广告中声称，他的产品比XX的产品好，质量高，价格便宜，但事实上这个广告的内容完全是虚假的，这种对比行为明显就是诋毁竞争对手的行为，违反了《反不正当竞争法》第14条。而且，这种贬低竞争对手的行为，同时也违反了《广告法》第12条。

90 （２）真实的对比广告如何定性？ 如果这个对比广告的内容是真实的，即广告主的产品的确比XX的产品好，质量高，价格便宜，这种对比广告是否可以认定为是正当的竞争，各国法律则有不同的规定。 真实的对比广告的复杂性在于，一方面，任何一个真实的对比广告都可能一定程度上损害某些经营者的利益； 另一方面，禁止真实的对比广告，这又不符合民主国家中的“言论自由”原则。特别是考虑到消费者的知情权，如果有些产品或者服务的确存在着损害消费者健康和安全的危险，其他生产厂家通过对比广告揭露这些产品和服务，就不仅是正当的行为，而是还有利于提高市场的透明度，有利于保护消费者的利益。因此，现在世界各国大多容许对比广告。

91 我国的法律规定和实践 我国现行法律没有关于对比广告的明确规定，只是在《反不正当竞争法》第14条中规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因为即便点名道姓的比较广告也不一定是“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，因此，可以认为我国的《反不正当竞争法》容许对比广告。 此外，我国《广告法》第12条虽然也规定，“广告不得贬低其他市场经营者的商品或者服务。”但是因为内容真实的比较广告不能被认为是贬低竞争对手，更不能被视为是诽谤竞争对手，我国的广告法中也没有禁止比较广告的规定。

92 虚假广告 　目前的虚假广告情势究竟有多严重？从国家工商总局近5年每季度发布的广告监测报告看，整体情势相当严重，近两年虽略有好转，但没有根本改变。如2001年10月对生活类报纸发布的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为56.07％；2003年2月对广告量较大的报纸的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为19.05％（不含分类广告）；2005年6月对广告量较大的报纸中的药品、食品、医疗服务、化妆品等广告的监测显示，违法率为31.31％。虚假广告的普遍存在对消费者、其他经营者、市场信息、媒体公信力等带来极大的负面影响。

93 规制虚假广告的制度约束 在我国目前对广告进行规制的一般性规范主要有《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》。《广告法》自1995年2月起施行，《广告管理条例》自1987年12月起施行，《广告管理条例施行细则》（以下简称《细则》）于1988年1月起施行，该《细则》历经1998、2000、2004年三次修订。问题在于：与一般的法律体系不同，《广告法》和《广告管理条例》并不存在明显的隶属关系，因为《广告管理条例》不是出于《广告法》，而是在《广告法》之前由国务院制定的。而后来的《广告法》又没有宣布《广告管理条例》必然失效。《广告法》在附则中没有明确规定该法的解释主体，虽然工商总局也在对《广告法》进行解释或制定细则，但工商总局也偏好于对《广告管理条例》制定实施细则。问题的关键在于：工商总局制定的《广告管理条例施行细则》在违法广告的法律责任设定方面基本上与《广告法》中的规定不同，这种不同主要表现为设定了比《广告法》轻得多的法律责任。而在对违法广告进行查处时，《细则》是主要的处罚依据。这可以从工商总局在2005年9月28日以局长令形式公布的《关于按照新修订的{广告管理条例施行细则）调整有关广告监管规章相应条款的决定》中察知。

94 工商总局作为广告执法的最高机构，为治理虚假广告，近几年陆续单独或联合其他机构出台过一些规定，发布过一些通知。如2005年初发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》、2005年5月发布的《关于严厉打击虚假违法广告的通告》等。2006年2月工商总局下发的《关于开展医疗广告专项整治工作的通知》对如何整治违法医疗广告提出了一些措施。

95 ㈣ 侵犯商业秘密行为 1、定义：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

96 商业秘密包括技术秘密和经营秘密。 技术秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。 技术秘密通常被称为专有技术、非专利秘密技术等。 经营秘密，是不为公众所知悉、能够为经营者带来经济利益或竞争优势、并经权利人采取保密措施的用于经营活动的各类秘密。如管理诀窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等均属于典型和常见的经营秘密。

97 商业秘密具有以下特征 1、信息性。商业秘密是具有包含技术知识、经验、方案和技术诀窍等在内的技术和经营方面的信息。
2、处于秘密状态。此种信息掌握在少数特定的人员手中，处于不为公众所知悉的状态，不能从公共渠道直接获取。 3、 有实用价值。此种信息能使权利人获得经济利益或竞争优势。 4、 权利人采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。

98 3、侵犯商业秘密的表现形式 ⑴、以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人的商业秘密；
　　⑴、以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人的商业秘密； 通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密等行为，都是以不正当手段获取权利人商业秘密的不正当竞争行为。 　　⑵、恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为所得的商业秘密；　 　　⑶、违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。

99 4、法律责任： 　　 对侵犯商业秘密的行为人，责令其停止违法行为，并根据情节处以罚款； 　　 给权利人造成损失的，应承担民事赔偿责任； 　　 造成重大损失、构成犯罪的，处３年以上７年以下的有期徒刑。

100 案例 氢镍电池制造技术是B公司开发的技术成果。E先生曾为B公司的工程师，参与过氢镍电池技术的开发。该项技术被B公司列为机密级技术成果。U公司曾找B公司商谈氢镍电池技术转让问题，因嫌价格高合同未达成。U公司即运用高薪金聘用了E先生作本公司技术工作，并通过E先生技术指导和E先生带来的B公司的技术资料开始生产氢镍电池，并投入市场。U公司的行为给B公司带来90万元的损失，B公司为调查U公司的行为支出调查费人民币8027元。B公司以U公司与E先生侵犯技术秘密为理由向H省高级法院提起诉讼。H省高级法院作出构成侵权判决后，U公司不服向最高法院提起上诉。     最高法院经审理认为，氢镍电池制造技术是B公司自行开发的技术成果，属于B公司的技术秘密，应当依法保护。终审判决：一、U公司立即停止使用B公司技术秘密生产销售氢镍电池；二、U公司与E先生赔偿B公司经济损失和调查费共人民币908027元。

101 ㈤ 不正当价格行为 １、是经营者为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品的掠夺性竞争行为。又称倾销行为。
包括不正当的低价（低价倾销）和不正当的高价即获取暴利行为，以及其他违反《价格法》的行为

102 《关于制止低价倾销行为的规定》 低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。
成本是指生产成本、经营成本。 生产成本包括制造成本和由管理费用、财务费用、销售费用构成的期间费用。 经营成本包括购进商品进货成本和由经营费用、管理费用、财务费用构成的流通费用。

103 低于成本的价格倾销商品的行为是指： (一) 生产企业销售商品的出厂价格低于其生产成本的，或经销企业的销售价格低于其进货成本的； (二) 采用高规格、高等级充抵低规格、低等级等手段，变相降低价格，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (三) 通过采取折扣、补贴等价格优惠手段，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (四) 进行非对等物资串换，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (五) 通过以物抵债，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (六) 采取多发货少开票或不开票方法，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (七) 通过多给数量、批量优惠等方式，变相降低价格，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (八) 在招标投标中，采用压低标价等方式使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； (九) 采用其他方式，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的。

104 持续已有一年多时间的“奶贱于水”现象，终于在中国奶业协会的直接干预下有了改变的契机。2007年7月19号，北京奶业协会牵头，三元、三鹿、光明、伊利、蒙牛等5家大型乳品加工企业联合宣布，落实《乳品企业自律南京宣言》，并于北京市场率先启动实施计划。 一些大商场超市发现，牛奶销售“买四赠一”、“买六赠一”很普遍，“买三赠一”、“买二赠一”甚至“买一赠一”也都屡见不鲜。“这根本就是赔本赚个吆喝”，一位企业的相关负责人给记者算了一笔明细账，仅就500克的利乐包装牛奶而言，包括原奶、加工费、包材、运输、营销等各项成本在内，其价格是2.4元左右。而按照买二赠一计算，相当于一袋奶只卖1.867元；买三赠一大概为2.12元一袋；买四赠一则为2.2元一袋。这样的销售价格很显然已经低于成本价了。 此次企业自律行为并非结成价格联盟变相提价，也不是行业价格垄断的行动，而是促使企业恢复到正常竞争的轨道上。“直到整个市场进入自觉状态，行业处于公平、公正、公开竞争状况。

105 2、法律特征 （1）行为的主体是处于卖方地位的经营者； （2）经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为；
（3）经营者进行销售行为时在主观上是故意的，其目的是为了排挤竞争对手； （4）经营者的行为客观上侵犯了同业竞争对手的公平交易权利和社会的正常竞争秩序。（结果）

106 3、例外情况 　　⑴销售鲜活商品； 　　⑵处理有效期限即将盗窃等商品或其它积压商品； 　　⑶季节性降价； 　　⑷清偿财务、转产、歇业时的降价销售。

107 4、法律责任 （1）民事责任。我国《反不正当竞争法》并没有以专门条款规定低价倾销行为的法律责任。追究低价倾销责任的民事责任，依据《反不正当竞争法》第20条的规定处理。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 （2）行政责任。《反不正当竞争法》并无低价倾销行为的行政责任规定。一些地方性法规规定了行政责任，如《上海市反不正当竞争条例》规定的行政责任为：“责令停止违法行为，可以处于成本价格销售商品总额1倍以上不满2倍的罚款；情节严重的，处以2倍至3倍的罚款”。

108 ㈥不正当有奖销售行为 是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。

109 表现形式 　　⑴欺骗性销售。即采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； 一些经营者在搞有奖销售时，虚报有奖信息，包括谎称有奖实际却无奖，或者对所设奖的种类、等级、中奖概率、总奖金额、最高奖金额等内容提供虚假信息，欺骗购买者； 　　⑵利用有奖销售推销质次价高的商品 　　⑶超过法定限额的有奖销售。抽奖式的有奖销售不得超过５０００元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额，折算后的金额也不能超过5000元。 此外，现实生活中还有设置领奖障碍等。如有奖销售举办者不明确告知开奖的时间、地点、方式以及通知中奖者的时间和方式，或者通过异地领奖方式给购买者兑奖设置障碍； 盲点：抽奖返还购物款超过5000元如何处理？

110 巨奖性有奖销售的危害性 1、巨奖性的有奖销售行为往往诱使顾客偏离购物的本意，使得他们不是考虑商品的质量、性能和价格以及是否需要等本应考虑的因素，而是受巨奖的诱惑去购买。这种受损害的最终还是消费者； 2、另外巨奖性有奖销售行为可能危害整个商业乃至经济秩序，因为以奖促销可能引发竞争者之间的相互仿效和升级，其他市场参与人为了保住自己在市场上的地位也只好这样做，最后的结果不是抬价就是质量下降，使整个商业受到损害， 3、最后导致经营者后劲不足，缺乏竞争力而遭受损失；再次，巨奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求，传递错误的市场信息，可能导致宏观管理决策的失误，而且因销售成本的增加最终导致物价不合理上涨。

111 法律责任 （1）民事责任。经营者违反《反不正当竞争法》中禁止不正当有奖销售的规定，给他人造成损害的按照该法第20条的规定承担民事责任。
（2）行政责任。按照《反不正当竞争法》第26条的规定：从事不正当有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10元以下的罚款。 （3）刑事责任。尽管《反不正当竞争法》对此没有直接规定，但按照《刑法》的有关规定，不正当有奖销售行为依然要承担刑事责任。例如对于欺骗性的有奖销售情节严重的，应以诈骗罪追究刑事责任。使用有奖销售手段推销质次价高商品致人损害的，造成人身伤亡的，也要追究行为人的刑事责任。

112 欺骗性有奖销售行为 是指经营者虚构有奖事实或隐瞒有关事实真相，使设“奖励”无法被购买者所得的不正当有奖销售行为。
主要包括以下几种具体表现形式： (1)谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金颇、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。 (2)采取不正当的手段故意让内定人员中奖。 (3)故意将带有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金颇或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。 (4)经营者隐瞒其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。赠券 (5)其他欺骗性有奖销售行为。虚假折扣，

113 商家许诺的高额奖金该不该兑现？ 案例分析 案例：
今年春节期间，李某其所在城市数家媒体刊出某商场的一则抽奖广告，称：“凡在本店累计购物达8000元者，可获得一次抽奖机会。奖金分3个档次：一等奖6000元，3名；二等奖4000元，5名；三等奖2000元，10名。1个月内公布中奖号码。”她和许多消费者为高额的奖金所吸引，纷纷前往购物，并期盼着公布中奖号码的那一天。可活动进行了约20天的时候，她在报上竟看到了该商场的另一则公告，称：“因本商场举行的抽奖活动所设的奖金额超出有关法律规定的限额，属不正当竞争，已被工商部门处罚并被责令取消。特此公告，请消费者谅解。” 商家许诺的高额奖金该不该兑现？

114 《反不正当竞争法》第13条规定，经营者从事抽奖式有奖销售活动，最高奖的金额不得超过5000元。
《反不正当竞争法》第26条规定，经营者违反本法第13条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1～10万元罚款。 《不正当竞争法》中第13条，第26条的规定是训示性的强制性法规，违反者要受到行政处罚。但并不等于说，商家受到处罚了，其此前所做的承诺，包括所设的奖项都无效了。处罚仅仅指的是商家和政府执法部门间纵向的行政法律关系。至于商家和消费者之间横向的民事法律关系，并不能因商家受到处罚而免除。也就是说，商家对活动被取缔之前购物的消费者还应该兑现承诺。所以，商家和消费者之间存在的这种合同关系，应当受到尊重。

115 《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》
本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性 地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

116 案例分析 刘某在县城汽车站购买一桶标有 “某维他命饮料有限公司出口”的饮料。罐底印有“LOT.042A；PR097/10/13”。在饮用饮料的过程中，他发现了自己中金奖的三个证据：（1）易拉罐的拉环上印有“金奖”二字；（2）易拉罐的内罐底部印有“八万”二字；（3）易拉罐里面装有一个带有防水保护层的“兑奖卡”。上面记载：“金奖：每个奖8万元整，免费到泰国、新加坡旅游，中奖者请携带身份证到全国各大城市和直辖市糖烟酒公司或本厂兑奖。”兑奖卡上面的字体均为繁体字。中奖后，他按照某易拉罐上载明的地址，于1998年5月1日找到某维他命饮料有限公司，请求兑奖。但遭到拒绝。

117 案例分析 饮料公司已经在兑奖卡向消费者发出了兑奖要约。至于饮料公司是否在新闻媒体上发布开展促销活动的广告，并不影响兑奖要约的成立。消费者购买饮料中奖后，向饮料公司请求兑奖即构成法律意义上的承诺。至此，意思表示一致，法律关系成立。饮料公司应当立即履行兑奖义务。

118 案例分析 　在上述兑奖争议中，饮料公司超出5000元的奖限设奖8万元，显然违反了《反不正当竞争法》第13条这一规定，应当根据该法第26条之规定承受行政处罚。这是饮料公司与国家之间的行政法律关系。但行政法律关系不能代替民事法律关系。饮料公司与中奖消费者之间的关系是一种民事法律关系，兑奖的要约与承诺有效成立。因此，如果中奖消费者诉诸法律，饮料公司不仅要继续履行兑奖义务，而且还要承受行政处罚。

119 思考题 问题一：对向非购买者设置奖项、提供奖品、提高经营者的社会知名度，从而提高经营者竞争优势的行为《反不正当竞争法》对此没有规范，如何看待这种行为？ 问题二：在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，虽然每一次的最高奖都不超过5000元但多次中奖的最高金额大大超过5000元的行为如何定性？

120 问题三：有些不正当的有奖销售经过了公证，是否可以依据《反不正当竞争法》处理？
问题四：商场在店堂内进行周年店庆系列促销活动的抽奖活动。在活动期间，会员无须消费只须凭会员卡领取“抽奖券”即可参加抽奖活动，最高奖金额超过5000元， 改种行为如何定性？ 公证不是有奖销售合法性的前提条件，仅对某种行为实施的事实予以公证，无法保证有奖销售是否合法。因此，工商机关可以依据《反不正当竞争法》进行查处。 也属于不正当抽奖式有奖销售。虽然抽奖活动与销售行为无关联，会员无须为了中奖而盲目购物，但商场搞该项活动的目的就是利用这种手段激发人气，促进销售，打压排挤其他竞争对手，已构成了不正当竞争行为。

121 ㈦ 诋毁商誉行为 　　 是指经营者捏造、散布虚假事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，从而消弱其竞争力，为自己取得竞争优势、谋取不正当利益的行为。

122 诋毁商誉行为的构成要件 ： 　第一，其行为主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。或是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人，例如会计、审计、质量检验等机构或其工作人员，政府机关或其工作人员，以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。 　第二，其行为的主观方面为明知故意，而不是过失。 　第三，其侵害客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉。 　第四，其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。

123 案例： 南京轰动一时的“金胆银胆风波”。南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会，向社会宣布：该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆，而无毒金色瓶胆必将淘汰长期以来使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果，该厂还制造了“砸银荐金”事件，将本厂库存的三万余只银胆瓶当众砸毁，这些举措达到了目的，新闻界广为报导，给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击，消费者一时将信将疑，不再购买银胆。

124   [案情]某市A、B两家大商场,都处于闹市区。近时期来,由于A商场经营有方,货真价实, 价廉物美,颇受顾客欢迎,A商场销售额直线上升。而处于A商场对面的B商场顾客很少光顾, 效益欠佳。随着一段时间的推移,在本市报纸上的读者来信中登有一些消费者到A商场购物 遭到服务员的冷遇,还有一些消费者反映,在A商场买到了假货,退换都不允许等等。于是A 商场效益受损,B商场顾客盈门。为此A商场经理专门到报社查询这些读者来信,准备让职工 亲自登门道歉以避免更大的影响。当将这些读者的来信地址一一查出后,发现其中绝大部分 的消费者来信地址都是B商场职工的地址。A商场经理非常气愤,找到了B商场的这些职工, 当问及他们为什么这样做时,B商场职工回答这些做法都是他们的经理让做的。A商场经理告 到法院,要求B商场经理在报纸上公开赔礼道歉,挽回损失、消除影响,赔偿因此而遭受的经 济损失。  [问题]本案中B商场的行为是否构成了不正当竞争行为? 

125 案例： Y公司生产的"华风"牌电扇样式好、质量高很受市场欢迎，很快占了市场大部分份额。T公司生产的"雅园"牌电扇由于质量存在问题销量不好。为了打开销路开拓市场，T公司在当地报纸上发表一篇"郑重声明"。该声明称："最近市场上出现的华风牌电扇由于质量问题受到消费者投诉，不少消费者找到我厂要求退换。我厂郑重声明此种电扇不是我厂产品，请消费者认准我厂雅园牌商标，以免误购，遭受损失。"此声明刊登后，Y公司电扇产品销售量大量下降，以前已销出的货也遭到退货。Y公司向法院提起诉讼要求T公司停止侵权；恢复名誉，并赔偿损失。     法院经审理认为，T公司故意编造虚假事实刊登声明的行为，已构成诋毁他人商品声誉的不正当竞争行为。法院判决：一、T公司立即刊登声明澄清事实，向消费者说明真相，并向Y公司赔礼道歉；二、T公司赔偿Y公司经济损失人民币26万元。

126 （八）行政性垄断 （九）强制交易行为 （十）违法搭售行为 （十一）串通投标行为 限制竞争行为

127 1、行政性垄断——是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。
（八）行政性垄断 　1、行政性垄断——是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。 　行为的实施主体是政府及其所属部门 　2、行政垄断的表现形式 　行政强制交易：滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品以及限制其它经营者正当地经营活动 　地区封锁：限制外地商品进入本地市场，限制本地商品流向外地市场

128 　3、行政垄断的特征： 　①主体是政府及其职能部门 　②侵害的是正常条件下经营者经营的商品 　③行为上，是主体对其经济职权的滥用，是违法行为 　④方式上，可以是直接的指示、命令、也可以是“管、卡、压”等间接手段。

129 　４、行政垄断的法律责任 　有关机关的责任：由其上级机关责令改正，情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分 　被指定经营者的法律责任：被指定的经营者借此销售质次价高商品或滥收费用的，没收违法所得，可以并处违法所得1倍至3倍罚款。

130 ①主体是如通讯、公共交通、电力、自来水公用企业或其它具有独占地位的经营者 （黑社会）
（九）强制交易行为 　1、概念：指公用企业或其它具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，排斥其它经营者的行为. 　2、特征： 　①主体是如通讯、公共交通、电力、自来水公用企业或其它具有独占地位的经营者 （黑社会） 　②主观上，行为人主观上具有排挤其他经营者的过错；目的为了获得非法利益 　③客观上，该主体滥用了自己的权利，并且行为人实施了强制交易行为给其他经营者和消费者造成损害 　④行为侵害的客体为其他经营者和消费者公平竞争机会和对商品的选择权 　⑤其行为带有强制性

131 ⑶强制用户、消费者购买其或其制定经营者提供的不必要的商品及配件；
　表现形式： 　⑴强迫他人与自己交易； 　⑵强迫他人不予自己竞争对手交易； 　⑶强制用户、消费者购买其或其制定经营者提供的不必要的商品及配件； 　⑷对不接收其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或消减供应相关商品、或者滥收费用等等。

132 3、强制交易的不正当竞争行为，应当承担民事责任和行政责任。
　3、强制交易的不正当竞争行为，应当承担民事责任和行政责任。 　其行政责任主要是工商行政管理部门对行为人处以罚款和没收非法所得的行政制裁。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的规定，罚款的数额可以五万元以上二十万元以下。强制交易中，被指定的经营者介词销售质次价高或滥收费用的，工商行政管理部门应当没收其非法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

133 　案例： 　　工商行政管理机关接到举报，反映某邮电支局存在强制用户接受邮政特快专递、购买贺年明信片、订阅报刊等行为，社会影响很坏。市县两级工商行政管理机关派员调查走访后发现，当地较为贫困，外地务工的人员较多。每年通过邮政，寄送钱、物、信函、电报及包裹往来较为频繁。当地邮电支局利用其独家从事邮政服务的优势，在向农民递送汇款单时，趁机要求对方订报纸、买特快专递信封等等，否则扣汇款单或不予取款，致使农民用“特快专递”寄一般家信或作为无用的“纸壳壳”闲置一边。年末，为完成销售贺年明信片的任务，又强制发电报、取汇款的顾客购买明信片。当有的农民申明“没有用处”时，邮局人员居然愚弄群众，称其为“兑奖券”让人“留着兑奖”！一位残疾个体户仅有一台只能收到一个频道的破旧黑白电视机，乡邮员在递送其女儿给家里寄钱的汇款单时，也强行要其订了一份“广播电视报”。另一户根本没有电视机的，也因收汇款而被强行订了一份“广播电视报”。同时，该支局在销售信封时，一次性收取邮资，并在信封背面留下经办人印鉴，以区别其来源，迫使农民只能接受该支局提供的信封，收寄包裹时，均不论是何物，一律以保价、特快等方式处理，迫使农民接受高资费服务；农民寄出的物品，寄费常常超出物品价值，如寄双鞋（价值４９元）和１１元的豆粉，邮费也要花去４８元。该支局的上述行为，由来已久，当地工商所曾上门反映群众意见，对方不仅不接受，工商所的电话线路还莫明其妙地“坏”了一个多月“修不好”。 　　该局的强制搭售行为，严重损害了农民消费者的利益，其“霸道”作风直接影响党和政府的形象。在市、县两级工商行政管理机关及当地工商所的努力下，查明了上述一件件违法事实。该县邮电局退赔了能够找到的农民消费者的损失，免去了原支局局长的职务，处分了部分责任人。工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》及国家工商局２０号令的规定，对该邮电局处以罚款１０万元。

134 A市X中学新建教学楼向A市电讯局申请安装一千门电话总机。总机安装后，A市电讯局要求X中学购买电讯局下属S公司经营的电话机。X中学看过货后，发现S公司的电话机质量不好，价格也比其他公司高。X中学就在B公司购买合乎质量标准有入网证明的电话机700部。安装调试完毕后，X中学按规定向A市电讯局申请新装电话入网。但A市电讯局以所装电话机不合格为由拒绝入网。X中学向A市地方法院提起诉讼。     法院经审理认为，A市电讯局为了牟取本单位利益，强迫X中学购买自己下属S公司的电话机，是一种限定用户、强制购买的不正当竞争行为。判决A市电讯局立即给X中学电话总机入网；赔偿X中学经济损失人民币3万元；对A市电讯局给予民事制裁罚款2万元。

135 （十）违法搭售行为 如要求经销商统一价格、只销售自己的产品，或向小客户提供商品
　　1、指经营者利用经济优势，违背交易人意愿，交易中搭售其它商品或就商品（或服务）的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制的行为。 　　如要求经销商统一价格、只销售自己的产品，或向小客户提供商品 　　2、构成要件： 　　(1) 行为的主体为销售经营者，因为只有销售经营者才有条件实施搭售行为。 　　(2)行为人主观上具有实施违法搭售行为的过错。实施违法搭售的行为人一般具有主观故意，但不排除主观上具有过失的情况。 　　(3)行为人实施了违法搭售的行为。 　　(4)给其他交易客户造成损害事实。是否给其他交易客户造成损害事实，是行为人是否承担民事赔偿责任的必要条件；如未造成损害事实，则应当承担停止违法行为等其他民事责任形式。

136 　3、违法搭售行为的法律责任： 　　《反不正当竞争法》将违法搭售和附加不合理条件行为明确规定为不正当竞争行为，该法12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”但是，在反不正当竞争法中并无专门的关于搭售行为法律责任的条款。因此，可援引该法第20条的规定，使其承担相应的赔偿责任。此外，受侵害的经营者、消费者还可以根据合同法、消费者权益保护法等相关法规保护自己的合法权益。 　　实施违法搭售和附加不合理条件的不正当竞争行为应承担的法律责任，主要为行政责任和民事责任。 　　行政责任主要是由行为实施地的工商行政管理部给予责令停止违法行为，没收违法所得，罚款，以及责令停业整顿、吊销执照的处罚。

137 民事责任主要是停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失等。法院在审理此类案件中，根据行为人实施不正当竞争行为的情节程度，还可以对其进行民事制裁，民事制裁的方式有罚款，收缴非法所得等。
相关法条《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 　　被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

138 H市液化燃气站规定，新老液化燃汽用户必须购买W化工公司生产的MYJ112灭火器一只，否则不予供气。H市液化燃气站销售的灭火器是为W化工公司代销的，每种结算价为22元，而该液化燃气站向用户的售价为29元。至工商行政管理局调查时，市液化燃气站已经向用户销售灭火器1003只，销售款为29087元。H市工商行政管理局对液化燃气站的行为作出行政处罚：停止违法行为；罚款5万元。

139 （十一）串通投标行为： l、概念：指招标、投标者违反《反不正当竞争法》第十五条的规定，投标者串通投标，抬高标价或者压低标价，投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。 2、表现： 　（1）抬高或者压低投标标价； 　（2）轮流以高价位或者低价位中标； 　（3）其他损害招标者利益或者社会公共利益的手段。 　（4）擅自开启标书，获取其他投标者的报价或者其他投标条件； 　（5）非法获取或者泄露招标底价等暂不公开的信息； 　（6）通过贿赂等不正当手段，在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待。

140 根据国家法律规定，串通投标的不正当竞争行为，其中标无效，由监督检查部门根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
根据《刑法》第223条的规定,串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。 关于串通投标罪的处罚，根据《刑法》第223条和第231条的规定，犯串通投标罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。

141 案例: J公司拍卖房屋一幢，底价为人民币6万元。拍卖公告后，O先生串通本街区20人故意压低标价。拍卖时O先生仅以高于低价200元的价格报价中标，在场20余人均不竞标。拍卖结束后，O先生与在场19人离开拍卖现场，暗自协商再抬高标价拍卖。拍卖人即向法院提起诉讼要求保护自己的权利。法院经审理查明O先生等人的行为，判决：拍卖无效，由公司重新组织投标；O先生赔偿500元；并决定对O先生予以民事制裁罚款1000元。后该幢房屋在经拍卖以9万2千元成交。

142 不正当竞争行为的法律责任 民事责任 一、民事责任的概念
不正当竞争行为的法律责任 民事责任 一、民事责任的概念 民事责任是指因违反法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任，其功能主要在于救济当事人的权利，赔偿或被当事人的损失。 二、承担责任的方式及范围 １、凡是给其他经营者造成损害的不正当竞争行为人，都应当承担民事责任，其责任方式为赔偿损害； ２、损害赔偿的范围包括被侵权人因侵权所遭受的损失及因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用； ３、损害赔偿客为被侵害的经营者所受到的损失，或者是侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。

143 行政责任（１） 一、行政责任的概念 行政责任是行为人由于违反行政法律规定而应承担的法律责任，通常分为行政处罚和行政处分两类。
二、应承担行政责任的行为及责任形式 １、经营者假冒他人注册商标，尚未构成犯罪的，《反不正当竞争法》第２１条规定，应依照我国《商标法》的规定处罚。 ２、经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依我国《产品质量法》的规定处理。

144 行政责任（２） ３、经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的； ４、经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，不构成犯罪的； ５、公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的； ６、经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的；

145 行政责任（３） ７、广告的经营者，在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告的； ８、侵犯商业秘密的； ９、违法有奖销售的；
１０、投标者串通投标，抬高标价或者压低标价，或投标者和招标者相到勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的； １１、经营者有违反被责令暂停销售，转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的； １２、政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》的规定，限定上他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的。

146 刑事责任 刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

147 思考题： 案例1： 某地有一外资企业，是生产洗涤产品的，他们生产的无磷、无铝、无毒的“绵羊牌”洗衣粉不污染环境，不危害身体，并且有抑菌作用。该厂经过宣传推广，该洗衣粉在市场上销量迅速提高，对邻省洗涤剂厂家的生产、经营形成很大的冲击。2006年9月，邻省的省技术监督局根据该省洗涤厂的反映，召集了某市技术监督局、洗涤剂厂家和肥皂厂家等许多单位在省技术监督局开会。会上由主持人作了如下布置：先由某洗涤剂厂向某市技术监督局正式投诉，某市技术监督局根据投诉的材料对“绵羊牌”洗衣粉进行抽样检查，检查出“质量问题”，某市工商行政管理局等部门协同他们工作。9月25日，市技术监督局拿来了“样品”，交给省质检中心。质检中心出具了四份检验报告，以去污力、聚磷酸含量两项指标未达标为由宣布“绵羊牌”洗衣粉为不合格产品，不能在本省进行销售。某市技术监督局即将各销售点的“绵羊牌”洗衣粉查封。11月，某市技术监督局对销售“绵羊牌”洗衣粉的几个主要商场作出处罚决定，(一)罚款1000元；(二)限期追回已经售出的洗衣粉；(三)通知厂方更换使用说明，并在包装上注明“处理品”字样。     点评：本案涉及到政府及其所属部门违法限制商品流通的不正当竞争行为及其法律责任问题。第一、该案某市技术监督局的行为已经构成不正当竞争。根据我国《反不正当竞争法》第七条第二款规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。技术监督局的行为显然已经违反上述规定，构成了不正当竞争。第二、技术监督局应该承担相应的法律责任。根据我国《反不正当竞争法》第30条的规定，该技术监督局的上级主管部门应该责令其停止违法行为，并在报刊杂志上登报澄清事实的真相；其主要的责任者应当受到一定的行政处分；对由于这些限制流通行为而给生产“绵羊牌”洗衣粉的外资企业造成的损害，有关部门应予以赔偿。

148 案例2： 2006年初，某市决定兴建一条连接本市两河岸交通的大桥，采取招标方式选择承包商。某建筑公司为保证能以最低的标价中标，多方寻找能获得其他建筑公司投标价的机会。在得知负责本次招标的张某是本公司一职员李某的大学同学后，该公司领导让李某去说情，并承诺如果该公司能够获得承包权的话，就给李某1万元的好处费，张某10万的好处费。李某去找张某，张某答应帮忙，并在投标截止日前一天把其他建筑公司的投标价和投标文件等信息泄露给了该公司，据此该建筑公司以低于上述最低投标价1.5万元和其他更优惠的条件在投标截止最后期限前递交了投标书。在评标、决标过程中，张某利用其负责人的地位对评标委员会其他成员施加影响，致使该建筑公司最终获得了该大桥的施工合同。其他建筑公司对此事很是不满意，举报到工商行政部门，工商行政管理部门经过仔细的调查取证，经查证：其他建筑公司反应的情况属实，依《反不正当竞争法》第14条、第27条判定该中标无效，并对该建筑公司处以20万元人民币的罚款，将受贿的张某和行贿的李某及该建筑公司有关人员移送司法机关处理。     点评：本案涉及到招投标中的不正当竞争行为及其法律责任问题。第一、该建筑公司的行为已经构成不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第15规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。而本案中的建筑公司利用其职员李某与招标的张某之间的同学关系相互勾结，排挤其他投标者，致使其他投标者失去中标机会，已构成不正当竞争。第二、该建筑公司应当承担相应的法律责任。我国《反不正当竞争法》第27条规定：“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”因此建筑公司的中标无效，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

149 1、某百货广场发出的邮购广告以大字注明：“凡从本商场邮购微波炉，购1台给付5%的回
选择题： 1、某百货广场发出的邮购广告以大字注明：“凡从本商场邮购微波炉，购1台给付5%的回 扣，5台至20台给付8%的回扣,20至100台给付10%的回扣。”有人见到广告后举报至有关部门。该商场给付回扣的行为是： A、不正当竞争行为 B、正当竞争行为 C、行贿行为 D、排挤竞争对手行为 第八条　经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

150 2、黄河啤酒厂在产品的瓶颈上贴有一标签，上印有“获1998年布鲁塞尔世界博览会金奖”字样和一个带外文的徽章，实际上该厂根本未获得此奖项。 对这一问题的正确认识是：
A、该行为构成欺诈的民事行为 B、该行为构成虚假表示行为 C、该行为构成虚假宣传行为 D、该行为违反商业道德，但不违法法律 第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 第二十一条　经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

151 3、为排挤竞争对手，某公司在销售中向每位购买空调的顾客赠送一块手表，对此，下列说话正确的是：
A、如果空调的价格减去手表的价值小于空调的成本价，则商店构成不正当竞争。 B、商店的行为构成违法搭售的不正当竞争 C、如果赠送手表违背顾客意愿，则构成不正当竞争，否则不构成。 D、如果手表质量不合格，则构成不正当竞争。 A 第十一条　经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

152 4、经营者违反《反不正当竞争法》，给被侵害的经营者造成损失，当损失难以计算时，赔偿额为：
A、被侵害人正常经营期间的应得利润。 B、被侵害人正常经营期间的应得利润的2倍。 C、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。 D、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的2倍。 C第二十条　经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

153 5、下列行为属于不正当竞争行为是： A、谎称有奖或故意让内定人员中奖进行有奖销售 B、经营者散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉 C、利用有奖销售推销质次价高的商品 D、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元

154 6、经营者（）时，以低于成本价格销售不属于不正当竞争行为。
A、销售鲜活商品 B、销售积压商品 C、销售有效期即将到期的商品 D、因清偿债务降价销售的商品

155 7、甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的1/3。如果“全聚德”起诉“仝聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？ A、诋毁商誉的侵权行为 B、低价倾销的不正当竞争纠纷 C、欺骗性交易的不正当竞争纠纷 D、企业名称侵权纠纷 仝 tóng, C

156 8、甲公司使用在针织品上的茸茸商标尚未注册，为了防止其它企业在同类商品上使用该商标，甲公司采取了下列合法行为：
A、在包装上注明“注册商标，仿冒必究” B、在广告中说明“知名商品，不得仿冒” C、在产品上附加外观设计专利号 D、向国家商标局提出注册申请

157 9、某电器销售公司甲与某电视机厂乙因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了。”下列有关该事例的哪一表述是正确的？（1998年试题） A．甲侵犯了乙的名誉权 B．甲的行为属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为 C．甲的行为因未通过宣传媒介低毁乙的商业信誉，故不构成诋毁商业信誉 D．甲侵犯了乙的荣誉权 B。该题考查的是《反不正当竞争法》第14条，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。干扰项之中A所指的是名誉权，干扰项D中所说到的荣誉权，都为自然人所专有，企业为商誉权。本题比较容易得出答案。只要考生记住第14条的规定就很容易做出答案了。