知识产权法专题研究 专题一：知识产权法基本原理 专题二：著作权法热点问题研究 专题三：专利法热点问题研究 专题四：商标法热点问题研究

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1 知识产权法专题研究 专题一：知识产权法基本原理 专题二：著作权法热点问题研究 专题三：专利法热点问题研究 专题四：商标法热点问题研究
专题五：竞争法热点问题研究——知识产权滥用行为及其规制

2 参考书目 1、郑成思：《知识产权论》法律出版社 2、吴汉东：《知识产权基本问题研究》(上、下)中国人民大学出版社
3、薛红：《网络时代的知识产权法》法律出版社 4、（日）富田彻男：《市场竞争中的知识产权》商务印书馆 5、（澳）布拉德·谢尔曼：《现代知识产权法的演进》北京大学出版社 6、彼特 德霍斯 著：《知识产权法哲学》，商务引书馆；《信息封建主义》，知识产权出版社

3 专题一：知识产权法基本原理 一、知识产权的概念、特征和性质 二、知识产权制度的历史发展与变革 三、知识产权制度的理论基础
四、知识产权制度的价值目标与作用机制 五、知识产权制度的文化基础与中国知识产权文化的重构 六、知识产权基本原理 （一）知识产权的主体与客体 （二）知识产权的内容和限制 （三）知识产权的利用 （四）知识产权的保护 七、知识产权国际保护制度及其创新发展

4 专题一：知识产权法基本原理 一、知识产权的概念、特征和性质 （一）知识产权的概念 1、知识的概念和作用：
（1）知识是指人们在认识和改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和。 （2）知识的作用： 第一，知识是人们改造世界的强大思想武器: 第二，现代科学技术知识是各国发展经济的重要支柱: 第三，技术知识已成为一种经济增长方式: 2、知识与知识产权的关系. （1）知识不一定是知识产权，而知识产权一定是知识。知识产权法保护的是知识产权，而不是知识。 （2）知识产权是知识经济条件下的重要资源，而知识则不是。社会发展的不同阶段，财富的标志不同： （1）奴隶社会财富的象征是奴隶；（2）自然经济时期是土地； （3）工业资本主义时期是资本；（4）知识经济时期是知识产权。 3、知识产权的概念 （1）知识产权一词的来源：

5 专题一：知识产权法基本原理 （2）概念： ①范围说或列举说： 第一，世界知识产权组织公约第2条（8）款规定，知识产权包括： ①与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权； ②与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，好邻接权； ③与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）； ④与科学发现有关的权利； ⑤与工业品外观设计有关的权利； ⑥与商品商标、服务商标、商号及其他商业标识有关的权利； ⑦与防止不正当竞争有关的权利； ⑧一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

6 专题一：知识产权法基本原理 第二，国际保护工业产权协会1992年东京大会把知识产权分为创作性成果权利和识别性标识权利两类：
①创作性成果权利：A.发明专利权；B.集成电路权（拓朴图）；C.植物新品种权；D.技术秘密权；E.工业品外观设计权；F.版权或著作权；G..软件权（著作权保护） ②识别性标记权利：A.商标权；B.商号权（厂商名称权）；C.其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权 第三，与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议的规定：WTO知识产权协议的第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括的所有权利；①版权与邻接权；②商标权；③地理标志权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计权；⑦未披露过的信息。 ②概括说 第一，郑成思认为，知识产权指人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利 不足：对象界定为创造性智力成果不科学。商业性标志只具识别性；将主体限定为智力成果的创造与实际不符，许多发明和作品，相继取得的不是智力成果促进，未揭示出知识产权的性质，专有不是知识产权特有的，不能作为其性质。

7 专题一：知识产权法基本原理 第二，刘春田认为，知识产权是人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利。
第三，张玉敏认为，知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。违法犯罪信息也具商业价值，没有彰显精神权益。 第四，蒋志培认为，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种民事权利。 ③无形财产体系说 无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资格权等3类权利。 1）创造性成果权包括文学产权（著作权、邻接权、数据库）和专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权。 2）经营性标记权包括商标权、商号权、地理标志权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。 3）经营性资信权包括信用权、商誉权、商品化（形象）权等。

8 专题一：知识产权法基本原理 第一，突出知识产权的主体是具有民事权利能力的民事主体，有无行为能力在所不问，揭示了知识产权的私权性质。
④我们的观点：知识产权是指人们对其创造性智力成果、特定化的识别性标记等知识财产所依法享有的财产权利或精神权利。包括著作权（包括邻接权、数据库、民间文学艺术等）；专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权；识别性标记权包括（商标权、商号权、地理标志权、 域名权、特殊标志权）；反不正当竞争权等。 这一定义的特点： 第一，突出知识产权的主体是具有民事权利能力的民事主体，有无行为能力在所不问，揭示了知识产权的私权性质。 第二，指出知识产权的保护对象是智力成果、识别性标记等具有商业价值的知识财产及其相关的精神权益。 第三，表明知识产品虽然是通过事实行为取得的，但未经法定程序授予其垄断权或专有权，也不能成为知识产权。

9 专题一：知识产权法基本原理 （二）特征 1、学说及其评述 （1）郑成思认为，无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性。
（2）刘春田认为，有保护对象的创造性、客体的支配权利法、地域性和公共权益限制性。 （3）张玉敏认为，保护对象是非物质性的信息：可复制性、广泛传播性、永久存验性，对世权、支配性、地域性、可分授性。 （4）吴汉东认为，客体的非物质性、专有性、地域性、时间性。 评述：无形性并不是知识产权的特有属性，罗马法学家到现代民法学家都将具有一定财产内容的权利称为无体物。知识产权与相关权利的区别，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识产品的非物质性特征。因为，财产之有形或无形，并非指权利而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。如房屋所有权弥补产生有形无形问题，关键在于作品系智能之物为非物质形态。因此，吴汉东教授的概括比较科学，但应再加上非消耗性。

10 专题一：知识产权法基本原理 2、知识产权的特征： 客体的非物质性是知识产权的本质特征，除此之外还有专有性、地域性和时间性。
（1）非物质性，是指知识产权是一种没有形体的精神财富，即客体的非物质性，其表现为： ①不发生有形控制的占有。无形性决定了知识产权具有分身术，可能出现货许三家或一女两嫁，有形财产所有人不可能将其财产权标的同时卖给两个分别独立的买主； ②不发生有形损耗的使用，由于其公开性，他人擅自使用无法适用恢复原状诉民事责任形式； ③不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。不可能有因实物形态消费而导致其本身消灭，它的存在仅会因期间届满而进入公有领域； ④无形性特点决定了知识产权是一种在政治中才显示出来的权利，易于被侵犯，给予较严格的保护手段；同时使知识产权与有形财产在同类场合的性质区别开，避免混淆，易于纠纷解决。

11 专题一：知识产权法基本原理 （2）专有性或独占性——针对同一个客体或对象而言，指除知识产权人同意或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该项权利。表现：①知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；②知识产权具有绝对排他效力，即同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权存在；③专有性把知识产权与公有领域中的知识产品区别开来。 知识产权与所有权在专有性效力方面的区别：第一，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃；第二，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往受到权能方面的限制。 （3）地域性，指知识产权依一定国家的法律产生，又只在其依法产生专有权的国家境内有效，在其他国家均不受法律保护，即不发生域外效力，这一点有别于有形财产权。有形物国际上奉行涉外物权平权原则，通过权利推定保护。

12 专题一：知识产权法基本原理 知识产权的非物质性，权利人无法进行实质性占有，因而无法像有体财产那样因占有而适用权利推定，所以知识产权域外保护只能通过签定国家条约或双边协定保护。 知识产权国际保护的三个原则：一是最低限度保护原则。二是独立性原则，即缔约国国民就同一知识产品在数国取得的权利，相互独立，互不干涉。三是国民待遇原则。 地域性的挑战：一是跨国知识产权的出现，如欧盟内部一国知识产权可在多国同时发生效力。二是涉外知识产权管辖权与法律适用的发展，涉外知识产权纠纷一般由侵权行为发生地法院专属管辖，由于数字网络技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生，侵权行为发生地也会相应增加，如果权利人分别在这些地方提起诉讼将会带来极大不便。因此，一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。 （4）时间性，指知识产权有期限限制，在法律保护期限内有效，他人不得侵犯，保护期届满，进入公有领域，人人可以使用。时间性特征是由知识产权法的平衡原则决定的，即为了协调个人利益和社会利益。 （5）非消耗性，指知识产权的使用不但不会使其损耗，而且还会增加其价值。如作品读者越多，其价值越大，专利许可越多权利人的利益越大等。

13 专题一：知识产权法基本原理 二、知识产权制度的历史发展与变革 知识产权的制度史，就是法律变革与科技创新、经济发展相互作用、相互影响的历史。
（一）近代知识产权法产生的社会条件 1、社会生产的科学技术化。从自然经济向商品经济转化的过程中，劳动产品中占主导地位的体力因素逐渐让位于智力因素，新的生产方式第一次使得自然科学为直接的生产过程服务，科学技术与社会生产开始紧密地联系在一起。 2、科学技术成果的商品化。根据马克思的劳动价值理论，商品的生产不仅是物质生产过程中的实物形式的商品，还包括非物质生产中的无形商品，如服务、知识、信息、技术等。 3、知识财产的法律制度化。在近代商品经济和科学技术不断发展的推动下，知识产权作为一种私人享有的无体财产权，才得以为资本主义国家普遍认可和严格保护，并逐渐形成一种独立的法律制度。 4、知识产权制度的体系化。20世纪下半叶，特别是《成立世界知识产权组织公约缔结》之后，知识产权学说在国际上广泛传播，以知识产权名义实现知识财产制度体系化的做法得到各国立法者的认同。

14 专题一：知识产权法基本原理 （二）现代知识产权法发展的基本特点 1、传统知识产权的保护范围不断扩大。
首先，著作权从印刷版权、电子版权到数字网络版权，作品的范围不断扩大。视听作品、卫星广播节目、电缆电视节目、计算机软件分别给予著作权或邻接权保护，民间文学艺术作为著作权的另类客体。 其次，专利的客体范围随着科技进步和经济发展的需要不断扩大。除发明、实用新型和外观设计外，微生物、植物新品种、化学物质和药品、遗传资源成为各国专利法立法的趋势。 最后，商标权从识别性标志，扩大到地理标志、商号、域名、商品包装和装潢、特殊标志等。保护范围从核定的商品和核准的商标的单类保护，驰名商标相跨类保护发展。 2、新的财产权权项和新的财产权制度陆续出现。如传播技术的发展产生了播放权、机械复制权、制片权改编权、出租权等新的财产权权项。新财产权制度，如集成电路布图设计权和植物新品种权采取“准专利”或特别法保护。 3、经营标记的财产价值日益受到重视。第一，经营标记的范畴形成了以商标为中心的标记族群，除商标外，商号、地理标志、域名、质量、集体商标、证明商标、防御商标和联合商标等纳入商标法。第二，经营标记与商业信誉共同构成企业的无形财产。第三，对经营标记的保护，涉及多个法律部门。

15 专题一：知识产权法基本原理 4、商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系。商业秘密作为一种无体的信息财产，其权利效力完全依靠保密制度，因此，大陆法系国家长期依据合同法或侵权法保护，不承认其产权性质；而英美法系国家一般将商业秘密视为无形财产权，专门立法保护。20世纪60年代，国际商会（ICC）赋予商业秘密以知识产权属性，至90年代，《知识产权协定》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。 反不正当竞争法一般在一国归类于知识产权法领域。1967年《巴黎公约》文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争列为工业产权的保护对象，同年《成立世界知识产权组织公约》和1994年《知识产权协定》将反不正当竞争纳入知识产权的范畴。这是因为：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象。第二，反不正当竞争法对于与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以弥补单一法律制度产生的真空地带。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予兜底保护，使知识产权的保护对象联结为一个整体。

16 专题一：知识产权法基本原理 （三）当代知识产权法变革的主要趋势
1、新技术革命与知识产权制度现代化。数字网络技术的发展，发生了以计算机及网络为代表的信息技术革命和人类基因图谱破译所带来的生物学革命。因特网带来的挑战主要是网络版权、网络标记和网络不正当竞争问题。一是如何让专有权利有效地覆盖作品在网络上的传播，即数字化作品、保密技术措施和数据库的法律保护问题。二是网络技术对商标制度的挑战主要是商标权的地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与因特网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等，还有域名保护制度的创新（域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权保护与域名纠纷的处理等）。三是竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取保密措施、网上虚拟宣传等。 基因专利涉及两大问题：一是界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及脱离人体或通过技术方法获得的基因本身；二是明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。 2、新国际贸易体制与知识产权制度一体化。知识产权协定的最终签署，标志着知识产权保护成为各级贸易体制的 组成部分。 3、传统知识、遗传资源与民间文学艺术的立法保护和国际协商。

17 三、知识产权制度的理论基础 （一）知识产权制度的罗马法基础 1、无体物的非物质性与知识财产的性质 2、无体物的准占有与知识财产的控制
3、无体物的似物性与知识产权的价值实现 4、无体物的买卖与知识产权的继受取得 5、无体物侵害与知识产权的救济措施 （二）知识产权制度的经济学基础 1、洛克、斯密的劳动价值论。 2、萨伊的无形产品理论。 3、麦克劳德、凡勃仑的无形财产理论。 4、美国考特、尤伦的知识产品理论——《法和经济学》。 （三）知识产权制度的哲学基础 1、卢梭的社会公意理论。2、康德的自由意志理论。 3、黑格尔的财产人格理论。 4、皮特·德霍斯的抽象物理论。

18 四、知识产权制度的价值目标与作用机制 （一）价值目标——正义与效益
１、知识产权制度通过调整创造者行使专有权利与促进知识广泛传播的矛盾，协调创造者、传播者与使用者三者利益的关系实现正义与效益价值。 ２、私权神圣法律观要求知识产权制度构建必须：一是以私权为依归。二是以权利制度为体系。三是以权利中心为本位，即知识产权制度是以权利为本位，在规范方法上是以授权性规范为主要内容，在立法重心上是以保护创造者权利为首要。 ３、利益平衡指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。 其主要表现为：第一，绝对性权利与再创造自由。第二，垄断权利与言论自由。第三，个人权利与公共教育政策。第四，独占权利与经济发展。第五，控制权与贸易自由。 （二）作用机制 1、产权界定与创新激励机制。 2、产权交易与资源配置机制。 3、产权限制与利益平衡机制。 4、产权保护与市场规范机制。 5、产权管理与政府引导机制。

19 四、知识产权制度的价值目标与作用机制 （三）知识产权制度的政策科学分析 1、公共政策体系中的知识产权制度
公共政策是指以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它表现为为一系列法令、条例、规定、规划、计划、措施和项目等。 知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策，也是一国走向现代化的必然政策选择。 第一，知识产权政策的决策主体及其活动。 第二，知识产权政策的调整功能。 第三，知识产权政策的目标取向——维护知识权利的正义秩序，实施知识传播的效益目标。 2、各主要国家对知识产权制度的政策选择 （1）近代英国是推行知识产权政策的成功典范。 （2）现代美国是知识产权政策的有效运作者。 （3）发展中国家的政策选择 3、近现代中国关于知识产权制度的政策安排 （1）被动性接受。 （2）选择性安排。 （3）调整性适用。 （4）主动性决策。

20 五、知识产权制度的文化基础与中国知识产权文化的重构
（一）西方知识产权法律构造的文化基础。 １、个人主义精神。 ２、自由主义精神。 ３、理性主义精神。 （二）影响中国知识产权法律实施效益的文化动因。 １、中国传统文化影响的历史惰性。 ２、社会认同法律移植的现实障碍。 ３、法律本土化过程中的文化缺失。 （三）当代知识产权法律文化的改造与重构 １、私法文化的精神支柱——个人主义、自由主义和理性主义在现代法制条件下的新的内涵。 ２、知识产权文化的重构 第一，知识产权文化的发展是多元法律文化的互动过程。 第二，知识产权文化现代化转型需要一般社会条件的综合作用。

21 六、知识产权基本原理 （一）知识产权的主体与客体 １、知识产权的主体——自然人、法人，在一定条件下还包括非法人单位和国家。
（１）原始主体——通过创造者的创造性事实行为和国家机关的授权性行为取得主体资格的主体 第一，创造者的身份一般属于从事创造性智力劳动的自然人，但在有的情况下也可能归属于单位、主持创造活动并体现其意志或承担相应责任的法人； 第二，国家机关的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序。 （２）继受取得 第一，条件：一是意志特征，即继受取得须根据知识产品的原所有人的意志才能发生；二是权利来源，即继受取得是以原所有人的权利为根据并通过权利移转方式才能发生。 第二，知识产品的继受取得的特点——同一知识产品上拥有若干权利主体的情形普遍存在。 （３）外国人主体资格——国民待遇原则 第一，国民待遇原则的含义： 第二，国民待遇原则的变化：

22 六、知识产权基本原理 ２、知识产权的客体 （１）学说；
Ａ．国内学者的概括：智力成果、知识产品、精神产品、以形式为存在方式的知识、知识财产与其相关的精神权益、知识信息。 Ｂ．国外学者的概括：黑格尔的内部的精神的东西（如精神技能、科学知识、技术以及发明）；前苏联格里巴诺夫的创作活动的成果、日本北川善太郎的知识财产、日本小岛庸和的无体财产 （２）评说： 第一，创作活动成果、知识财产、无体财产、智力成果、知识信息的缺陷 第二，知识产品作为知识产权客体有合理性： 2、分类 （1）传统客体分为智力成果和经营标记； （2）吴汉东分为创造性成果，包括作品和传播媒介（艺术表演、音像录制品、广播节目）、工业技术包括专利技术、技术秘密、工业产品。经营性标记，包括商标、商号、地理标志等。经营性资信，包括特许专营资格、特许交易资格、信用及商誉。 3、知识产品的特点：（1）创造性（2）非物质性（3）公开性

23 六、知识产权基本原理 （二）知识产权的内容和限制 １、知识产权的内容 （１）人身权 （２）财产权——专有权 （３）使用权 （４）获得报酬权
（５）标记权 ２、知识产权的限制 （１）合理使用——法律属性（权利限制说、侵权阻却说、使用者权利说） （２）法定许可使用 （３）强制许可使用——《知识产权协定》第31条允许缔约方法律规定强制许可制度，其功能在于借助强制许可证的方式限制知识产权人的专有权利，确保公众接触、使用知识产品的可能性，促进社会政治、经济、科学与文化的进步。

24 六、知识产权基本原理 （三）知识产权的利用 1、意义： （１）实现知识财产权价值的途径——个人创造、他人传播、社会利用。
（２）联结创造者、传播者、使用者之间利益关系的桥梁。知识产权客体虚拟占有与权能多样性特点在客观上要求弱化知识产权的支配功能而强化其利用功能，立法重心在于规范知识产权人与各类财产权利用人之间的关系。 ２、知识产权利用的对象——知识产品 （１）知识产品载体的交易涉及所有权的转移，知识产权的交易涉及知识产权诸项权能的利用问题。 （２）知识产品的利用是功能性使用，一般不会引起法律问题；知识产权利用涉及知识产权人与社会公众之间的关系，是法律调整的范围。 （３）并非一切知识产品都具有财产意义，只有在受到法律保护的知识产品上设定的产权才能成为他人利用的对象，才具有财产意义。 ３、知识产权利用的类型 （１）许可利用——普通许可、独占许可、独家许可 （２）转让 （３）设定质权 （４）设定信托

25 六、知识产权基本原理 （四）知识产权的保护 １、保护范围 （１）著作权的保护范围——只保护表达不保护思想
（２）专利权的保护范围——以专利申请中权利要求的内容为准。 （３）商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。（二）侵害行为的对象与属性 ２、侵害行为的对象与属性 （１）对象——专有权利，而不是知识产品。 （２）属性——非法事实行为。 ３、侵害赔偿的归责原则 （１）归责原则是指确定侵权行为人承担何种民事责任的理由、标准的决定性因素，是侵权法立法、司法应遵循的基本准则。 （２）知识产权侵权行为的归责原则 Ａ．学说：一元说认为适用过错责任原则，二元说认为以过错原则为主其他原则为补充。二元说又有以无过错原则为补充原则和以过错推定为补充原则。 Ｂ．应适用过错责任原则 第一，侵犯知识产权适用过错原则的又国内法与国际法依据。第二，无过错责任原则的质疑。 ４、法律救济：（１）民事救济措施 （２）行政救济措施 （３）刑事救济措施

26 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 （一）知识产权国际保护的历史沿革和基本原则 １、知识产权国际保护的诱因
（１）国际经济贸易的发展与知识产权地域性限制的克服 （２）知识产权保护的国际协调与国内法单独体系的改变——知识产权制度从国内法单独保护体系走向国际法一体保护体系 传统保护途径：单方保护＼互惠保护＼双边条约保护＼多边条约保护 ２、知识产权国际保护的历史沿革 （１）形成期：１８８３年巴黎公约和１８８６年伯尔尼公约的签订和生效。１８９３年瑞士政府将两个国际局合并成立了保护知识产权联合国际局。 （２）发展期：１９６７年巴黎公约和伯尔尼公约的缔约国在瑞典斯德哥尔摩签订了《成立世界知识产权组织公约》。 （３）变革期：１９９４年《知识产权协定》的签订和１９９５年世界贸易组织成立，知识产权国际保护新体制产生——以世界贸易组织主导国际知识产权保护体制形成。 ３、知识产权国际保护的基本原则 国民待遇原则——在知识产权保护方面，各缔约国之间相互给予平等待遇，使缔约国国民与本国国民享受同等待遇。

27 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 最低保护标准原则——指各缔约国依据本国法对该条约缔约国国民的知识产权保护不能低于该条约规定的最低标准，这些标准包括权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等。 公共利益原则——指知识产权的保护和权利行使，不得违反社会公共利益，应保持公共利益和权利人利益之间的平衡。公共利益目标为公共健康、社会发展、表现自由和公共教育。 （二）知识产权保护国际公约 １、世界知识产权组织管理下的公约 （１）巴黎公约　 （２）主要专利国际条约： １９２５年《工业品外观设计国际备案协定》、１９７０年华盛顿《专利合作条约》、１９７１年在斯特拉斯堡缔结的《专利国际分类协定。 （３）主要商标国际条约：１８９１年在马德里缔结的《商标国际注册马德里协定１９９４年在日内瓦缔结的《商标法条约》——旨在使各国商标注册制度更加简化和协调； １９５７年在尼斯缔结的《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》；１９７３年缔结的《商标图形国际分类协定》。 （４）主要著作权国际条约： １８８６年的《伯尔尼公约》； １９６１年在罗马缔结的《保护表演者和录音制品制作者与广播组织公约》——罗马公约；

28 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 １９７１年在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者防止未经许可复制其制品公约》；１９７４年在布鲁塞尔缔结的《给予播送由人造卫星传播的载有节目信号公约》卫星公约； （５）《因特网条约》包括《版权条约》和《表演与录音制品条约》 １９９６年１２月世界知识产权组织通过，分别于２００２年３月和２００２年５月生效。版权条约规定了版权保护范围只延及表达而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身；经济权利规定了发行权、出租权（计算机程序＼电影作品＼唱片）、向公众传播的权利；规定了技术措施和权利人管理信息。表演和录音制品条约将录制、传播限定在声音的录制和传播而非音像和表演者图像的传播；

29 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 ２、世界贸易组织管理下的公约——知识产权协定
（１）知识产权协定对原有公约的否定：一是否定伯尔尼公约规定的作者精神权利。二是否定了罗马公约关于无追溯力的规定，只要表演＼广播或录音制品在来源国尚处于专有领域，新参加协定的成员都必须给予追溯保护。 （２）知识产权协定的特点 第一，与国际贸易体制紧密结合。一是协定提升了知识产权保护水准和统一了知识产权保护制度；二是将关贸总协定与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护。 第二，构建了新的知识产权保护体系。 第三，提升了知识产权保护水平。 第四，强化知识产权的执法程序和保护措施。一是司法审查制度，即对于行政性的终局决定当事人有权提请司法审查；二是民事程序，即实行公平、公正的民事程序，保障被告的诉讼权利；三是损害赔偿，即司法当局有权命令侵权人向知识产权人支付足以补偿其损失的损害赔偿金；四是临时措施，即司法当局或行政当局对于即发侵权之类看预见又并非无根据地推断出来的侵权准备活动，采取诉前禁令、财产保全和证据保全等；五是边境措施，即由司法当局或行政当局对进出口的侵权产品采取由海关执行的中止放行的措施。

30 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 （三）知识产权国际保护的制度创新与发展 １、传统知识保护
（１）概念：是指基于传统所产生的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标记、名称及符号，未公开信息，以及一切来自产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。具有知识的本源性和文化特性。 （２）传统知识法律保护制度选择 Ａ、采用现行知识产权制度保护。 Ｂ、采用专门制度保护。一些学者和非政府组织建议为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。 第一，单一保护制度。即建立一种涵盖传统知识各个方面的综合性制度，如尝试创设所谓的社区权、社区知识产权、传统资源权制度，对土著文化社区的传统知识给予保护。 第二，多种保护制度。即对传统知识中易限定的部分（特别是民间艺术创作、传统医药等），先行给予专门保护。

31 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 ２、遗传资源保护
（１）概念：是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，如植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗传资源等。 （２）遗传资源与传统知识的联系和区别 （３）保护机制 Ａ、国家主权与事先知情同意保护机制。 第一，国家对遗传资源拥有主权权利，对遗传资源的处置、开发和利用的决定权属于国家政府，依照法律行使。 第二，事先知情同意保护机制。 一是事先知情同意。 二是标明来源。 三是利益分享。 Ｂ、农民权与粮农植物遗传资源保护机制。 （１）农民权是指农民特别是原产地和粮农植物多样性中心的农民，源于过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源方面所作的贡献而产生的权利。 （２）权利内容：

32 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 第一，传统知识保护权，即保护农民享有与植物遗传资源有关的传统知识的权利。第二，利益分享权，即平等地参与分享因利用植物遗传资源而产生的利益的权利。第三，决策参与权，即在国家层面上就与植物遗传资源的保护和可持续利用有关事项参与决策的权利。 第四，事先知情同意权。 第五，来源标记权。 第六，农民特权，即储存、利用、交换和销售种子或繁殖材料的权利。 （３）遗传资源权的法律属性。 一是将其排除在知识产权体系之外。 二是将其改造为一种新型的知识产权。 三是在物权、知识产权以及其他专有权的相关法律框架内对该类权利进行研究和制度构建。

33 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 ３、地理标志保护 （１）概念和特征
Ａ、概念：地理标志是指标明某商品来源于某一缔约方的地域或该地域的某一地区或地点的标志，并且该商品的特点质量、信誉或其他特征与该地理来源有实质上的关联。 Ｂ、构成形式：一是以具体的地理名称直接作为地理标志，如香槟既是法国的一个省名，又是产于该地的一种起泡百葡萄酒地理标志；二是由具体地理名称与商品名称组合而成，如瑞士手表、北京烤鸭等。 Ｃ、特征：地缘性、客观性、永久性。 （２）法律保护模式 Ａ、专门法保护。 Ｂ、商标法保护。

34 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 （３）地理标志保护制度历史发展
Ａ、１９１９年法国制定了《原产地名称法》，历史悠久的欧洲国家及传统产品较为出名的国家，有许多世界知名商品，很早就倾向于通过地理标志的严格保护维护其固有的经济利益。 Ｂ、国际社会保护协调行动 第一，１８８３年《巴黎公约》率先将地理标志列入工业产权的保护范围，并对防止假冒地理标志的行为作了一些实质性规定。 第二，２００１年第四届世界贸易组织部长级会议（多哈会议）的重要议题是地理标志问题。 一是建立葡萄酒和烈性酒地理标志的多边注册制度； 二是扩大关于葡萄酒和烈性酒地理标志特别保护的适用范围； 三是《知识产权协定》理事会第实施有关地理标志规定的评审。

35 七、知识产权国际保护制度及其创新发展 ４、传统资源权——国际社会对新制度的探索
（１）传统资源权的产生原因：一是传统知识、遗传资源属于某种意义的共同遗产，其核心要素是无形要素都已处于公有领域，属于人人可以自由使用的对象。 二是知识产权制度的缺憾在于，它有效地保护了智力创新，却忽视了保护这种创新的智力源泉。为此，传统资源权被提出——保护的是一种新型的传统财产，即任何人对于特定群体所拥有的知识、发明和实践及其土地和领土上保存的生物资源的进一步使用和开发，应当通过协商达成公平的利益分享。 （２）传统资源权的保护模式——公法与私法相结合的法律模式 Ａ、公法模式——设立国家或社区的传统资源管理委员会，其管理职责主要是保护、保存和利用传统资源； Ｂ、私法模式——建立社区权或国家、社区及部族的分别所有权，包括知情同意、标示来源和利益分享。 （３）中国的选择——利用国际协调机制对抗发达国家超越协定标准、超出我国国情的知识产权强保护要求，发挥传统文化与资源大国的优势，争得国际规则制定的话语权，为保存和发展传统资源而争取有利条件；在国际上，中国与发展中国家应致力于制度创新，对传统资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，避开倾覆知识产权制度根基的法律变动。

36 一、著作权司法实践的特点 二、作品名称法律保护问题 三、著作权法第4条第1款的存废问题 四、网络服务商著作权侵权问题研究
专题二：著作权法热点问题研究 一、著作权司法实践的特点 二、作品名称法律保护问题 三、著作权法第4条第1款的存废问题 四、网络服务商著作权侵权问题研究

37 一、著作权司法实践的特点 （一）版权案件在知识产权案件中逐年上升。在2007年的时候，全国法院受理一审知识产权民事纠纷案件是17877件，其中版权案件是7263件，约占40%左右。从这个数字来看，每年都在增长，到2009上半年，全国的一审知识产权民事案件是14438件，版权案件占了6825件，约占47%。可见，在我们国家版权案件、版权纠纷、版权诉讼在整个知识产权占的绝对量都是非常大的。 （二）是网络版权案件的数量增长幅度大，它成为了版权案件的主要类型。北京：在2008年，版权案件是3493件，涉及到网络的版权案件是1281件，约占所有版权案件的37%，2009年前三个季度，版权案件是3261件，涉及到网络的版权案件是1573件，约占48%。 上海法院2008年的版权案件也是占了所有网络案件的40%。 （三）是案件的矛盾焦点比较突出，主要集中在：一是涉及视频分享网站，还有局域网传输影视作品，还有数字图书馆使用作品等，这类案件数量是巨大的，比如海淀法院２００９年1到10月份受理的版权案件是1920件，涉及到视频分享网站的案件就占了700多件，占了网络案件的绝大部分。二是涉及到MP3的搜索引擎、深层链接、P2P软件平台使用作品等的软件矛盾突出，有很多的争议，涉及到避风港、免责条款、侵权和免责的关系，过错如何认定，如何看待这个商业模式等等还有很多问题。随着技术的发展，目前的矛盾就涉及到一个快照问题，快照属于什么性质和服务？它的侵权是一种什么样的构成条件？

38 二、作品名称法律保护问题 　2006年国家司法考试第三卷第15题为：“某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？”4个备选项分别为：A．著作权法、商标法、反不正当竞争法；B．著作权法、商标法；C．著作权法、反不正当竞争法；D．商标法、反不正当竞争法。标准答案为A。期刊名称必定较为简短，本题的关键在于简短的标题是否为受著作权法保护的作品。 　　著作权法只保护符合独创性要求的劳动成果，因此任何劳动成果只有同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两方面的条件才可能成为著作权法意义上的作品。简短的标题在绝大多数情况下都不是由杂志社独立创作出来的。例如，对于《读者》、《家庭》、《航空知识》和《法学研究》的期刊名称则言，“读者”、“家庭”、“航空知识”和“法学研究”均是早已被前人所反复运用的词汇。所谓“期刊名称新颖、具有独特的含义”，不过是杂志社将某一汉语中早已存在的简单词汇组合第一次作为杂志名称使用而已。因此绝大多数期刊名称根本就不符合“独创性”中“独”的要求。同时，即使在极少数情况下作为期刊名称的词汇确实是杂志社首先创造出来的，它也缺乏最起码的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，以及与此相适应的智力创造性。同时，由于短标题只有廖廖几个字，很容易导致“思想与表达的混合”。因此，无论是大陆法系还是英美法系国家，在司法实践中均不承认简短的标题可以成为著作权法保护的作品。 　　例如，德国著作权法专家雷炳德教授指出：“作品的创作要有一定的深度，以便人们可以辨认出它的独创性特征。……仅仅是某种将要表达出来的思想、某种思想的片断，某个广告语的关键字或者某个标题都还不是作品。……很少情况下会用著作权来保护作品的标题。只有当标题在某种程度上体现了作者个人的独创性智慧时，才会涉及著作权保护的问题。如果这种标题仅仅包含了某种单个的或许属于原创性的思想，就没有满足这一条件。通常情况下，标题自身的正常长度并不能满足这里的必要条件。也就是说，通常情况下标题仅仅是作品的一个象征而已。……尽管帝国法院理论上准许对标题进行著作权保护，但在，在具体的案件中却一一予以否定。”[1] 　　意大利《著作权法》虽然规定作品的标题可以受到保护。但意大利《著作权法》却恰恰是将作品标题作为作品之外的“其他客体”进行保护的。换言之，作品标题在意大利不是能够享有著作权的作品，而只是享有邻接权的“其他客体”。[2]意大利学者也普遍认为标题并不能像作品那样享有著作权，著作权法的这一条规定也不能被理解为将作品标题作为作品的“创造性成份”加以保护。相反，只有当标题具有了识别性时，才享受类似商标那样的保护。[3]同样，尽管法国《知识产权法典》第L112-4条规定：如果作品的标题具有独创性，可以与作品本身一起受到保护。但法国学者们认为对只有几个词或符号构成的标题加以著作权保护是不适当的。法院也认为那些仅仅是描述用的常用词语构成的标题不应给予著作权保护。[4]显然，这是因为这些词语并无独创性可言。 　　在美国，无论是美国版权局还是法院均清楚无误地表明标题是不能根据美国联邦版权法获得版权保护的。美国版权法方面公认的权威著作《Nimmer论版权》也持同样观点。[5]在英国，法院判例均认为期刊名称、小说名称、歌曲名称等简短的标题不能作为作品受到版权保护。尽管再简短的标题都可能是创作者绞尽脑汁进行思考的结果，但过于简短的文字根本就称不上是文字作品。[6] 　　我国法院也曾认定作为书名的“中华老字号”系两个通用名词的简单组合，不符合作品独创性的要求，同时其本身并不包含任何思想内容。如果原告的创作活动赋予其一定的意义，该意义也是来源于该书的内容，而不是来源于该书名本身。[7]同样，电影《五朵金花》的名称“五朵金花”也被法定认定为不符合独创性要求，不构成作品。[8]在“郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司著作权侵权案”中，歌曲《娃哈哈》的作者认为“娃哈哈”三字作为歌曲的标题和其中的歌词均享有著作权。法院除了指出“作品名称不在著作权法的保护之列”之外，还强调“著作权法保护作者的创作成果，保护以一定表现形式反映特定思想内容的作品。为此，在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现。从语言文字学的角度看，‘娃哈哈’是‘娃娃笑哈哈’的紧缩句式。‘娃哈哈’作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要在于歌词中起上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。因此，原告以紧缩句‘娃哈哈’一词主张其拥有著作权，与我国著作权法的规定不符”。[9]非常有力地说明了无论是短标题还是短歌词的“娃哈哈”三字均不符合“最低限度创造性”的要求。 　　因此，根据著作权法有关作品应当符合“独创性”的基本原理和国外立法与司法实践，短标题是不能作为作品受到著作权保护的。司法考试题答案认为“设计新颖，具有独特的含义”的期刊名称可以受到著作权法保护，显然是错误地将著作权法意义上的“独创性”理解为商标法意义上的“显著性”，应当是不足取的。 　　当然，这里存在一种极端的情况，就是该杂志的短标题是请书法家挥墨撰写的，则该标题的字形为书法作品（美术作品）受到保护。不过如果出题者的本意如此，则恐怕该题考的就是“脑筋急转弯”了。

39 著作权法第4条第1款的存废问题 著作权法第四条第1款存废问题
2009年1月26日，世界贸易组织（WTO）公布了关于“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”的专家组报告。 在围绕《著作权法》第4条第1款的争议中，一个重要问题在于“依法禁止出版、传播的作品”在范围上如何确定？ 在1998年，国家版权局就在《关于〈侵华日军投降内幕〉一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中指出：     “《著作权法》第4条所称‘依法禁止出版、传播的作品’，仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。……如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不是《著作权法》第4条所称的‘依法禁止出版、传播的作品’。”     在2000年的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案”中，李翔未经许可将《大学生》杂志特刊——《考研胜经》中的100余篇文章上传至其个人网站。当《大学生》杂志社起诉李翔侵犯其著作权时，李翔的抗辩理由之一即为“《考研胜经》与出版主管机关的有关批件内容不符……因此，原告对该书不享有著作权”。北京市第二中级人民法院对此也明确指出：  （对于）原告以《大学生》杂志社出版《考研胜经》特刊未履行正当的审批手续，故不应享有著作权的主张，本院认为：……依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法的保护，这类作品应指内容上有违反法律禁止传播的成份如宣扬封建迷信、黄色淫秽等危害公共利益内容的作品。

40 由此可见，我国《著作权法》第4条第1款所关注的只是作品的内容，而不是出版、传播的程序。只要作品内容并不违反宪法和危害公共利益，即使其在中国出版、传播之前没有根据法律、法规的要求送交相关部门进行审查，或是尚处于等待审查结果的阶段，甚至是在出版、传播过程中有其他违法行为（如买卖书号等），都可以受到著作权法的保护。而且在司法和行政管理实践中，大量没有获准在中国出版、传播的境外作品都因其内容不违法而受到了充分保护。专家组在确定了我国《著作权法》第4条第1款中“依法禁止出版、传播的作品”范围之后，认定该条违反了《伯尔尼公约》第5(1)条。笔者认为：专家组的这一结论是建立在扩大解释和适用《伯尔尼公约》第5(1)条基础上的，关键问题在于其没有正确地认识到：该条的核心是要求“国民待遇”。     《伯尔尼公约》第5(1)条规定：     “对于受本公约保护的作品，作者应当在来源国之外的本联盟的各成员国享有其各自法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利，以及由本公约特别赋予的权利。” 专家组在认定《著作权法》第4条第1款违反《伯尔尼公约》第5(1)条时，还认为《伯尔尼公约》第17条不能作为不保护“禁止出版、传播的作品”的理由。《伯尔尼公约》第17条规定：     “本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府通过立法或行政程序对任何作品或制品的发行、演出或展出行使许可、控制或禁止的权力，只要有关主管机关认为有必要对其行使这种权力。”但是，专家组的观点并无太大的现实意义。正如专家组自己承认的那样：《伯尔尼公约》赋予作者的权利大部分是专有权利。而专有权利的作用就在于制止他人未经许可利用作品的行为。如果一部作品因其内容根本违反宪法或损害公共利益，其根本就不能以任何方式加以发行、传播。如果有人未经作者许可发行、传播了该作品，将构成违法乃至犯罪。不但已经进入流通领域的作品复制件会被依法收缴和销毁，行为人还要承担行政乃至刑事责任。在这种情况下，作者绝少会再借助《著作权法》自行寻求司法救济的手段。

41 首先，对于内容根本违反宪法或损害公共利益的作品，国内作者在多数情况下并不希望暴露自己的真实身份，以免受到社会的负面评价或其他不利影响（如在创作淫秽作品的情况下）。而以著作权人的身份起诉他人侵权，则必须证明自己是作品的权利人。很难想象作者会为了制止他人未经许可复制、传播作品，而主动暴露自己的真实身份。     其次，在他人未经许可出版、传播的行为已经能够受到公权力制止的情况下，赋予作者通过司法诉讼去制止该行为的权利仅有宣示意义。因为它的效果完全可由更为强大、主动和有效的公权力所达到。被禁作品的作者也完全可以以一个普通公民的身份，以他人出版、传播被禁作品违反其他诸多法律、法规为由，向行政机关检举投诉。而行政机关为了维护社会公共利益，无论是对于自行发现，还是根据包括作者在内的任何公民、组织的举报查实出版、传播被禁作品的违法行为后，都会依职权予以查处。专家组认为“著作权保护私权，而政府只涉及公共利益”。但专家组却没有以务实的态度去思考：当政府在维护公共利益时已经同步实现了私权所追求的目标时，私权的行使除了有理论上的价值之外，又能给权利人带来什么额外的现实利益呢？     第三，如果允许被禁作品的作者对侵权人（未经许可发行、传播被禁作品者）自行提起侵权诉讼，那么法院在判决作者胜诉时，是否应当同时判决侵权人向作者赔偿损失呢？根据专家组的观点，即使对于被禁作品，中国也应根据TRIPS协定第41.1条的要求，向作者提供TRIPS协定中规定的维权手段。而其中就包括 TRIPS协定第45条规定的“赔偿金”。据此，对上述问题的回答应当是肯定的。即法院有权判决未经许可出版、传播被禁作品者向作者支付赔偿金。 违法作品问题 著作权保护重点不同 限制制度 网络转载

42 按照专家组的意见，中国应当一方面继续运用公权力去禁止内容根本违法的作品的发行、传播，另一方面允许这些被禁作品的作者自己去法院起诉那些未经许可发行、传播其被禁作品的人，并由法院提供禁令、销毁侵权复制品等救济措施。这样的要求对中国著作权保护的实践而言，将不会产生任何实质性的影响。     即使《著作权法》第4条第1款被删除，内容根本违法作品的作者们有了“受著作权法保护”的权利，《著作权法》之外的其他法律、法规也仍然会禁止这样的作品出版、传播的。在这种情况下，作者在发现其违法作品被他人未经许可发行、传播后，选择不向行政机关举报，而是自己聘请律师、支付诉讼费向法院起诉，在无法获得任何损害赔偿的情况下要求法院禁止他人发行、传播作品，以维护其“私权”的可能性是微乎其微的。美国权利人长期以来要求我国政府加强行政保护，并频繁向行政部门投诉的做法正是极佳的例证。 专家组的报告中还有特别引人注目的一段结论：     “专家组希望强调：美国的诉请并没有质疑中国进行内容审查的权力。专家组的认定并不影响中国进行内容审查的权力”。     由此可见，专家组的裁决并不会对我国目前对电影和音像制品等采取的上市前许可或审查机制产生任何影响。这项裁决可能产生的唯一效果，就是使违法作品的作者通过司法程序，阻止他人出版、传播被禁作品。如上文所述，它不但没有给违法作品的作者带来任何额外利益，而且也不会为绝大多数作者所实际利用。美国 USTR所极力吹嘘的“重要胜利”，不过是掩盖其在这次争端中“惨败”的遮羞布而已。 从另一个角度来看，保留《著作权法》第4条第1款也并无太大意义。《著作权法》第4条第1款将“依法禁止出版、传播的作品”排除出受著作权法保护的范围，其初衷可能是为了防止非法作品的作者取得受法律保护的“权利”。但我国《著作权法》所规定的各项专有权利，均为“排他权利”，也即禁止他人实施某种行为的权利，而不是确认作者有为某种行为的自由。换言之，作者创作完成作品之后，能否自行对作品进行复制、发行、表演和网络传播等，与《著作权法》并无关系，而是完全取决于其他法律的规定。例如，在没有《著作权法》的年代，戏剧作品的创作者仍然可以自行组织剧团公开表演自己的作品。因为这本来就是宪法赋予公民的自由。同样，在有了《著作权法》之后，为他人拍摄全裸写真的摄影师作为摄影作品著作权人，仍然不能在未经被拍摄者许可的情况下，公开发表摄影作品，这是因为未经许可这样做会侵犯他人的隐私权。相反，享有著作权的意义在于：他人未经许可不得以特定方式利用作品。仍以上述摄影作品为例，摄影师虽然不能自行发表以全裸写真为内容的摄影作品，但却可以阻止他人，甚至被拍摄者本人，以发表等方式利用该摄影作品。     根据著作权专有权利的性质，删除《著作权法》规定第4条第1款并不会损害公共利益。例如，如果承认香港“艳照门”事件中的“艳照”（可能构成“摄影作品”）也受著作权法保护，绝不意味着“艳照”的“作者”陈冠希就可以自行传播这些“艳照”，因为这种行为必然会违反那些禁止淫秽物品传播的法律。“艳照” 有著作权仅仅意味着陈冠希可以阻止他人未经许可传播艳照，同时又无法获得任何损害赔偿。这等于是在借助著作权这一私权去阻止违法作品的传播。在WTO专家组裁决我国在《著作权法》第4条第1款问题上败诉的情况下，删除这一款并不会对我国的公共利益造成损害，因此是立法者应当认真考虑的选择。

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45 专题三：专利法热点问题研究

46 专题四：商标法热点问题研究

47 专题五：竞争法热点问题研究——知识产权滥用行为及其规制

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