假冒专利罪的提起与界定 北京张黎律师事务所 二00九年十一月.

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1 假冒专利罪的提起与界定 北京张黎律师事务所 二00九年十一月

2 专利 专利权 专利权人 专利种类 专利：是指经当事人申请，经国务院专利行政部门审查达到《专利法》规定的法定条件【1】，被授予专利权的发明创造。 专利权：自专利授权后产生的一系列权利，包括独占实施权、禁止他人实施以及专利标注权，即在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利【2】。 专利权人：享有法定授权或者合法取得专利权的自然人或者单位。 专利种类：取得专利权的发明创造分为三种：发明、实用新型、外观设计【3】。

3 专利权保护期限 专利标记 专利号 ▪ 申请日为专利权有效期限的起算日。 ▪ 专利权的实际生效日为授权公告日。
专利权保护期限 专利标记 专利号 专利权的保护期限：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，以上期限均自申请日起计算【4】。 ▪ 申请日为专利权有效期限的起算日。 ▪ 专利权的实际生效日为授权公告日。 ▪ 刑法对专利的保护，自授权公告之日开始。 专利标记：采用中文标注专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利【5】。 专利号：国家知识产权局授予专利权的专利号，其中“ZL”表示“专利”，第一、二位数字表示提交专利申请的年代，第三位数字表示专利类别，第四位以后为流水号和计算机校验位【6】。

4 专利证书 专利申请文件 专利文件 ▪ 专利证书载明发明创造的名称、设计人姓名、专利号、专利申请日、专利权人名称或姓名、授权公告日。
专利证书 专利申请文件 专利文件 专利证书：是国务院专利行政部门颁发给专利权人的用以证明其专利申请已经被授权的证明文件。 ▪ 专利证书载明发明创造的名称、设计人姓名、专利号、专利申请日、专利权人名称或姓名、授权公告日。 ▪ 专利证书是证明专利归属和专利有效性的初步证据。 专利申请文件：是指在申请专利时向专利行政部门递交的各类书面文件。 ▪ 发明和实用新型专利申请文件包括：请求书、说明书及其摘要和权利要求书等。 ▪ 外观设计专利申请文件包括：请求书、外观设计的图片或者照片，简要说明等。 专利文件：是专利行政部门按照法定程序公告的授权专利文件。

5 假冒专利罪及构成 根据“刑法”第216条的规定，假冒专利罪是指故意假冒他人专利，情节严重的行为。 假冒专利罪的犯罪构成 ▪ 主体
自然人：行为人达到法定的刑事责任年龄，即十六岁，就可以成为这类犯罪的主体。 单 位：可以是法人单位，也可以是非法人单位。 备注【7】 如果是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 ▪ 客体 是国家知识产权管理制度和社会公众利益以及知识产权权利人的权益。

6 假冒专利罪及构成 ▪ 主观要件 假冒他人专利的目的是使公众误认此技术为他人专利技术或者与他人专利技 术有正当合法的关联性。
主观上为故意，即明知。 故意误导是主观方面的重要指标。 单位犯罪的主观表现为： （1）经过单位绝大部分人员决定实施犯罪行为； （2）经过单位主要负责人和管理人员决定实施犯罪。

7 假冒专利罪及构成 ▪ 客观行为 未经专利权人的许可,在法律规定的专利有效期内,具有假冒行为,情节严重的行为是本罪的客观表现。具体表现为:
（1）未经许可③ ，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人②专利号的； （2）未经许可③ ，在广告或者其他宣传材料中使用他人②的专利号，使人①将所涉及的技术误认为④是他人专利技术的； （3）未经许可③ ，在合同中使用他人②的专利号，使人①将合同涉及的技术误认为④是他人专利技术的； （4）伪造或者变造他人②的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。 ①这里所指的“使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的”、“使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的”中的“人”，应当为不确定的普通公众，包括自然人和单位，而不仅仅是技术、法律或者专利方面的专业人士。 ②这里所指的“他人”指被假冒专利技术的专利权人或者其授权的人。 ③这里所指的“未经许可”是指行为人无法出示专利权证书、专利许可或者转让合同及其他授权文件，亦包括超越许可范围的行为。 ④这里所指的“误认为”是指（1）误认的主体应当是普通公众或者合约对方当事人；（2）将非专利技术错误地认为是享有专利权的技术。

8 假冒专利罪及构成 ▪ 假冒专利罪的犯罪对象 是专利权人的标注权，且针对的是有效的专利。
▪ 有效专利是本罪构成的重要要素，可以参考的判定标准： （1）已经取得专利权证书，且在法律规定的保护期限内的； （2）按时缴纳年费，无终止或者中止情形的； （3）无专利权人以书面声明放弃其专利权的； （4）专利复审委员会未对该专利做出无效决定的； （5）法院未对该专利做出无效判决的。

9 假冒专利罪及构成 “刑法”第216条规定的情节严重，是指： （一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的； （三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的； （四）其他情节严重的情形【8】。

10 非法经营数额的计算 非法经营数额：行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值【9】。
▪已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。 ▪制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。 ▪侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

11 给权利人造成直接经济损失的计算 权利人因被侵害所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵害所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。 ▪ 权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。 ▪ 侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算【10】。 【11】 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 【12】 单位实施假冒专利罪的，按照相应的个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

12 假冒专利罪的界定 罪与非罪 此罪与彼罪 达不到犯罪情节的 专利侵权行为 冒充专利的行为 专利标记、专利号标注不当的行为 生产、销售伪劣产品罪
扰乱市场秩序罪 合同诈骗罪

13 假冒专利罪的界定：达不到犯罪情节的 假冒专利罪的行为人属于情节犯，“情节严重”是罪与非罪的重要依据。
1、具体刑罚规范中明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立的必要条件； 2、对“情节严重”的判断应当根据以下方面结合起来，进行综合考虑： （1） 犯罪动机和目的 （2） 犯罪的手段和方法 （3） 犯罪的时间和区域 （4） 犯罪的持续性 （5） 后果的严重性 3、未达到追诉标准的，不应以犯罪未遂追究刑事责任。

14 假冒专利罪的界定：专利侵权行为 假冒专利行为如果还实施了他人的专利，同时应当承担相应的民事责任。
● 假冒专利罪不以是否实际实施了他人的专利为构成要件；专利侵权以实际实施了他人的专利为构成要件。 ● 专利侵权纠纷不以是否在产品或者产品包装上标注了专利号为前提，只要能够证明涉嫌侵权人实施了其专利即可。 ● 专利侵权纠纷不以法定损害数额为要件。 ● 专利侵权纠纷只能由权利人或者利害关系人提起民事诉讼。 假冒专利行为如果还实施了他人的专利，同时应当承担相应的民事责任。

15 假冒专利罪的界定：冒充专利的行为 ●下列行为属于以非专利产品冒充产品、以非专利方法冒充专利方法的行为【13】：
1、制造或者销售标有专利标记的非专利产品； 2、专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记； 3、在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术； 4、在合同中将非专利技术称为专利技术； 5、伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

16 假冒专利罪的界定：冒充专利的行为 ● 冒充专利的本质特征是将非专利产品冒充专利产品，行为不涉及任何专利权人的专利权，而只是冒用了专利的名义。
● 即使冒充者在产品上标明是某某人的专利产品或某某号专利，但实际上某某人并没有该专利或根本就没有某某号专利。 ● 对于有些行为人将未申请专利的产品冒充已申请专利产品的情况也与上述冒充专利的情况类似： 一则该行为未涉及任何特定专利权人或专利号码； 二则该产品根本就没有什么专利权，所以这种情况也同样不属于假冒他人专利。 1、冒充专利的行为以实际不存在或者无效的专利对象为前提； 2、冒充专利的行为不是造成公众误认的行为，而是直接欺骗公众的行为； 3、冒充专利的行为属于不正当竞争的行为，应当予以制止和处罚。

17 假冒专利罪的界定：专利标记、专利号标注不当的行为
1、假冒专利罪的主观构成只能是故意，但题述行为应当是过失； 2、题述行为的行为人是专利权人或者专利权人授权的自然人或者单位，也就是有权使用和标注专利号的自然人和单位； 3、题述行为的目的不是欺骗公众或者使他人误认，而是一种过失行为，因此不具有社会危害性。 【14】专利标记或者专利号的标注不符合本规定的，管理专利工作的部门可以要求其限期改正。 【15】专利标记或者专利号标注不当，构成冒充专利行为的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，并可处五万元以下的罚款。

18 假冒专利罪的界定：生产、销售伪劣产品罪 1、相同点 （1）主体：都可以是自然人或者单位。
（2）犯罪目的：都是以欺瞒的手段，为达到顺利销售，获得非法利益。 （3）客观后果：造成市场混乱，危害公众利益。 2、不同点 （1）客体：生产、销售伪劣商品罪侵害的是国家市场管理制度及涉及人身权利的特定商品的生产、销售权利；假冒专利罪侵害的是国家知识产权管理制度及专利权人独享的标注权利。 （2）犯罪对象：伪劣商品是不特定的。而假冒专利罪的对象－有效专利是特定的。 （3）客观方面的表现形式不同。 3、行为人生产、销售伪劣商品，同时又符合假冒专利罪的构成要件，属于竞合犯。其中又可以区分为以下几种情形： （1）    自行或者委托他人制造、生产、销售伪劣商品，同时标注假冒的专利号或者标记的； （2）    购进伪劣商品，自行标注假冒的专利号或者专利标记后进行销售的。 （3）    购进已经标注了假冒的专利号或者专利标记的伪劣商品，进行销售的。 4、法律规定 《中华人民共和国刑法》第140条－150条 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条

19 假冒专利罪的界定：扰乱市场秩序罪 1、相同点 （1）犯罪目的：都是以欺瞒的手段，为达到顺利销售，获得非法利益。
（2）犯罪对象：均具有特定性。 2、不同点 （1）主体：扰乱市场秩序罪的主体是不具有或者滥用合法经营资格的自然人或者单位。 （2）客体：扰乱市场秩序罪侵害的是国家的许可管理制度；假冒专利罪侵害的是国家知识产权管理制度及专利权人独享的标注权利。 （3）客观方面的表现形式不同。 3、法律规定 《中华人民共和国刑法》第225条

20 假冒专利罪的界定：合同诈骗罪 1、相同点 （1）主体 （2）主观方面：均为故意。 2、不同点
（1）客体：合同诈骗罪侵犯的是市场经济秩序及合同对方的财产权利；假冒专利罪侵犯的是国家知识产权管理体制及专利权人专有的标注权利。 （2）客观方面的表现形式不同：合同诈骗罪的主要表现形式有以下几种： A，行为人根本不具有实际履行合同的能力； B，采取欺骗手段，包括虚报身份或者伪造笔迹 …… C，使合同对方发生错误认识； D，合同对方当事人自愿地与行为人签订合同并履行合同义务，交付财物或者行为人（或第三人）直接非法占有他人因履约而交付的财物。 3、法律规定 《中华人民共和国刑法》第224条

21 备注 【1】参见《专利法》第22条 【2】参见《专利法》第15条 【3】参见《专利法》第2条 【4】参见《专利法》第42条
【5】参见《专利标记和专利号标注方式的规定》第4条 【6】参见《专利标记和专利号标注方式的规定》第4条 【7】参见《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条 【8】参见《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条 【9】参见《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条 【10】参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条 【11】参见《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条 【12】参见《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条 【13】参见《专利法》第85条 【14】参见《专利标记和专利号标注方式的规定》第7条 【15】参见《专利法》第59条