促進民間參與公共建設法之法律常識篇 報告人： 臺灣新北地檢署主任檢察官 曾文鐘.

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1 促進民間參與公共建設法之法律常識篇 報告人： 臺灣新北地檢署主任檢察官 曾文鐘

2 講授大綱 一、法律隨時向正義靠攏 二、行政程序法之觀念與適用 三、政府採購法之觀念與適用 四、促進民間參與公共建設法之觀念與適用
五、貪污治罪條例之簡介

3 一、法律向正義靠攏 從德希達的觀點出發

4 法律是一種語言 法國語言學家索緒爾，在他的《普通語言學教程》中指出，語言作為符號，指的是概念（concept）與聲音圖像（sound-image）的結合。但是概念本身並沒有意義，意義誕生於語言符號彼此之間的差異。舉例而言，如果這個世界上只有黑色，那麼黑色就不是黑色了，黑色這個概念之所以成立，是由於世界上還有灰色、白色等明度相異的各種顏色，他們之間的差異確定了彼此的存在。

5 語音中心主義與邏各斯中心 張志銘教授認為，這種區別代表了西方形而上學的語音中心主義與邏各斯中心主義的傳統。西方從柏拉圖以來的哲學家，認為人類求取知識的方法就是將外在的物理世界抽象化，從而得到概念性的規則。

6 語音中心主義與邏各斯中心 史碧可娃在《論文字學》中指出邏各斯中心主義定義為「完全自我意識的自我顯現。」她指出了理性長久以來主宰西方哲學的事實，自我意識的來源是主體對世界的理性認知，整部西洋哲學史就是理性的歷史，是理性的最完全顯現。而邏各斯本身即是言談，而與邏輯聯繫在一起。

7 德希達的解構 德希達則要對這種二元論進行批判。他反對的是啟蒙理性與對真理的獨占。啟蒙理性認為合乎理性的就是真的，不合乎理性的就是假的。這種主張迅速地以科學名義滲透到各學科，造成了真理只有一個的錯覺。但是真理並不是單一的，真理會隨著觀點不同而改變。德希達認為，像真理這樣的「超驗所指」從頭到尾就不存在。德希達的解構主義，使真理從現代主義、結構主義的一元堂中解救出來，讓知識能夠民主化。

8 法律的解構 無論法律的來源是政府頒布、約定俗成，還是絕對道德，者是以某種「文本」的方式存在著。法律的「文本」，指的不是具有實體的白身黑字，而是近似於涂爾幹的「社會事實」的概念；而且，它是以某種文本的面貌出現，所它也和語言一樣是符號的系統，是秩序井然的結構。也就成為了德希達的解構目標。

9 完全解釋是不可能的 張志銘指出，德希達在〈法律的力量：權威的神秘基礎〉，包括「解構及正義的可能性」，及「納粹主義與最後解決：探索再現的基礎」。德希達在致詞開頭強調obligation的強制力。他指出任何語言都是一套符號系統，完全翻譯是不可能的，因此所有的溝通註定要失敗，但只有溝通可以打開封閉的語言系統。

10 法律成為了宰制 另外他指出了倫理的向度，主動的權限在I，而you只能被動地被宰制。將此種關懷套在法律文本上。法律權威的誕生強力亦即赤裸裸的強制力量，而法律的維繫也要靠強力。德希達特別用Gewalt解釋強力。Gewalt同時包含了赤裸裸的強制力量和合法權力或正當權威。赤裸裸的強制力量在最初的時刻產生，它既不是合法也不是非法的，既不是正義的也不是非正義的。之後才產生了合法權力或正當權威。

11 法律與強制力 他對法律文本的看法很簡單：法律權威的誕生強力亦即赤裸裸的強制力量，而法律的維繫也要靠強力。德希達特別用Gewalt解釋強力。Gewalt同時包含了赤裸裸的強制力量和合法權力或正當權威。赤裸裸的強制力量在最初的時刻產生，它既不是合法也不是非法的，既不是正義的也不是非正義的。之後才產生了合法權力或正當權威。

12 法律的遵守來自強制力 德希達認為「對正義的遵守是出自對公正的渴求，對強力的遵守則是出自強制力的要求。」帕斯卡則指出「正義而沒有強力就無能為力，強力而沒有正義就成為暴戾專橫。」弔詭的是，當正義從強力那裡得到支持的時候，當正義誕生之初的強力的時候，正義就不再是正義了。

13 法律的權威來自社會 正義和強力的關係構成了法律的內在矛盾，而這個矛盾除了法律誕生之初的強力之外，還有法律權威的神秘基礎。德希達指出這種權威的神秘基礎不是遙遠的超驗所指，而是社會生活中自然而生的。

14 正義是法律的延異 對德希達而言，正義是法律的延異，不是法律的超驗所指。將延異套在法律上，德希達得到三個絕境（aporias）：「規則的擱淺」、「決斷兩難的幽靈」、「阻隔知識視野的急迫」。

15 規則的擱淺 「規則的擱淺」告訴我們，如果法官要做出公正的審判，那他就必須再次創造法律，他必須既「保護法律又破壞法律」。但正這個「再次創造法律」的信條很有可能會變成規範，限制法官的判斷；在這個前提下，我們還能說他是正義、自由和負責的法官嗎？相反的，如果他完全以自己的意志做判決，那我們也不能說他是正義、自由和負責的法官。

16 決斷兩難的幽靈 第二個絕境告訴我們，「沒有歷經決斷兩難體驗過的判斷，不可能是一個自由判斷」。換句話說，我們一定要把所有來自他者的要求（例如意識形態）剷除在外，才能夠做正做自己的決定。可是，一旦我們做了決定，這個新的決定一定有某些規則可循，而這些規則將會使得這個新的決定變得不自由、不正義。

17 阻隔知識視野的急迫 最後一個絕境告訴我們，正義必要當下的正義，「一個正義的決斷以遠是當下『立刻』的要求」，可是這個當下性和正義無限後退的特質相衝突，所正義不可能和法律共存。

18 解構方法就是正義的途徑 對法律的解構可以揭露出法律內部的矛盾，將法律封閉的系統打開來，讓法（律）壓抑的部分曝光，使得各種不同的力量（政治、經濟、社會、哲學）進入其中，讓法（律）系統的民主化，可以保障個人不受法律暴力的迫害。讓法（律）與時俱進。

19 法律系統的民主化 讓法（律）系統的民主化，可以保障個人不受法律暴力的迫害。讓法（律）與時俱進。
而民主化的典型是友愛，它必須超越「感性之愛，愛欲。」但它也不是兄弟之愛，因為它必須要擺脫血緣、命定的結構，必須將友愛的親親疏疏擴散到博愛的層次。但這也不是基督的博愛，因為這種服務於某種封閉系統，或是某個超驗所指的概念是有問題的。

20 二、行政程序法之觀念與適用 以葉俊榮的行政法為基礎。
葉俊榮教授指出，當代行政法不只在尋求過去「國會保留」的正當性，也在透過行政程序的「公開透明」、「協商共議」，取得「程序價值」本身的正當性，及更廣泛民主正當性。

21 透明、參與、論辯及夥伴關係 如果國家進行土地徵收都要有重要的程序透明、參與、論辯及夥伴共榮的要求，則都市更新條例現存嚴重違憲問題，在政府主辦都市更新部分，更應參照土地徵收條例之精神，及行政程序法透明、參與、論辯及夥伴關係的要求。而在民間主辦都市更新部分，則更應立基於公民權利一律平等，及政府機關行政程序公平審議管制。

22 大法官釋字第709號解釋 都市更新條例第10第1項有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當程序不符。同條第2項有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比例之規定，不符憲法要求之正當行政程序。

23 大法官釋字第709號解釋 同條例第19條第3項前段規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄…

24 大法官釋字第709號解釋 說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。

25 行政程序法為最低行政程序規範 行政程序法在實踐憲法的正當法律程序面向上，為行政程序的最低限度規定，其他法律若與行政程序法不同的程序規定，仍應受憲法正當法律程序的檢證，藉由行政程序法乃憲法上正當法律程序的具體化，可作為檢驗其他法律合憲性的依據。簡而言之，若其他法規較行政程序法嚴格時，其他法規確實有較高的合憲性。若其他法規較低於行政程序法寬鬆時，應該依行政程序法予以補充，否則就有違憲之可能。

26 行政程序法為最低行政程序規範 行政程序法第3條1項規定，行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。葉俊榮教授從行政程序法之「透明化」、「參與化」、「夥伴化」取向說明與其他法律的關聯性，其實重點在於對人民保障規範密度高時，即適用該規範；有時則是基於互補的關係，構成行政程序「透明化」、「參與化」、「夥伴化」的原則，促使政府行政行為具有公信力。

27 勞動基準法與民法為例 勞動基準法與民法僱傭，原則上二開二法之規範目的均與勞動契約、勞動條件、勞工福利等相關之重要法律。但民法之基本精神在契約自由，而勞動基準法在設立「基準」水平，具有濃厚的社會性，適度修正了民法之契約自由。分析而言，在勞工福利方面，勞動基準法規定為最低水準，資方與勞方合意之勞工福利，僅能在勞動基準法規定之上，否則無效

28 勞動基準法與民法為例 勞動條件方面規定，勞動基準法為最低水準，也就是對勞工之最高限制水平，資方對勞方之要求，只能在勞動基準法規定標準之下，否則無效。這不是勞動基準法第1條不清楚規定所能涵蓋。資方如有違反，除了行政罰則外，對勞工造成損害或缺乏給付，應負損害賠償及給付責任，榮工具有請求權。除此之外，就法規範目的設計，勞動基準法與民法僱傭仍居於互補關係。

29 勞動基準法與民法為例 設定一個題目，當老闆要求與勞工訂定至少工作一年方可離職，否則應賠償10萬元之勞動契約，你到底要不要簽，簽了又會如何？此從民法489條及勞動基準法第14條可以了解。但在資方出資訓練情形下，又有不同，例如華航、長榮出資訊練機師。

30 政府採購法與促參法之夥伴關係 行政程序法與特殊之政府採購法與促進民間參與公共建設法之關係及關聯運用。這應該從「規範目的」與「程序建制」來加以具體考察，而非取決任何先驗的法概念。因此，真正反應出官民夥伴關係建制的就是政府採購法與促進民間參與公共建設法。所以，原則上涉及夥伴化取向的官民互動關係，政府採購法與促進民間參與公共建設法反而應優先適用。

31 政府採購法與促進民間參與公共建設法之區別
政府採購法是國家拿錢出來作為報酬，請別人提供工程、財物及服務；而促進民間參與公共建設法，原則上在政府儘量不出資，如果出資，不得出資或捐助超過20%之民間資本或財產，也就是儘量要從民間拿錢出來投資，由國家提供或徵收土地，由民間進行或建設、必營運，必移轉公共建設所有權予政府，而民間在營運過程中獲利。

32 政府採購法之特性 政府進行採購行為，應依公平、公開之採購程序（第1條）。而法人或團體接受機關補助辦理採購者，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用政府採購法，並應受機關之監督（第3條）。而政府機關如果委託他人進行採購時，仍應依政府採購法之規定，並應受機關之監督（第4條）。 但未包含捐助？

33 促參法與政府採購法之競合 有學者主張，依促參法第2條規定，促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。所以認為本法屬特別法，優先於其他法律之適用，並舉行政院89交字第12117號函說明：「促參法公布實施後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法辦理」。且公程會制定「機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則」如下：

34 促參法與政府採購法之競合 事實上，就二者而言，其實是採購法具有全面性，可以包含促參法所適用之事項。重點是如果想卸除採購法的種種限制時，而要採用促參法之利益時，如果事項是促參法第3條規定之類別，可以使民間依促參法第8條之方式參與國家建設時，政府機關即可適用促參法之方式執行，獲取政府減少出資，同時提供服務，獲得產權利益之目的。這是利弊之問題，而非競合優先與否之問題。

35 主辦機關之認定與適用 依促參法第5條第2項規定，本法所稱主管機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關執行之。

36 主辦機關之認定與適用 這個很有意思，例如「空軍軍官學校軍機展示館」，因空軍軍官學校在法律上並無法成為主辦機關，所以不可主辦，應該取得國防部之授權。又例如鄉鎮公所也無法成為主辦機關，其本身之業務只能依採購法等方式處理。

37 政府與民間簽訂投資契約之性質 就其契約性質，具有強烈的公共利益色彩，並非單純涉及私人利益而已，且促參法規定，包括特許、利息補貼、徵收土地，強制接管等，顯然公法色彩濃厚。 此為為政府機關所為行政行為，所以強調透明公開與公正，應參照行政程序法第138條以下規定，給予公平競爭與陳述意見之機會。應適用行政爭訟程序。

38 政府與民間簽訂投資契約之性質 例如ETC招標爭議，在招標過程中，有宇通公司、遠通公司、宏碁公司入圍最優申請人，2004年評審後，高公局於2004年2月27日公告甄審決定遠通公司為最優申請人，宇通為次優申請人。 宇通公司提起行政訴訟。台北高等行政法院、最高行政法院予以受理， 最後即是走行政訴訟途徑。

39 政府與民間簽訂投資契約之性質 惟促參法第12條規定，主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用民事法相關之規定。可見促參法所訂定之契約，就涉及單純私法上權利義務，有關契約原則之適用，應適用民法之原則及規定。惟就公法上權利義務的得喪變更，自應用公法的原則及規律，這是認為投資契約屬於公私混合契約的看法。

40 政府與民間簽訂投資契約之性質 行政院公布之促參法後階段爭訟，即係規定由民事訴訟解決之。大法官會議解釋第540號解釋，亦指出具有公法性質者，由行政法院審理，具私法性質者，歸普通法院，但立法機關亦依職權衡酌事件之性質，即有訴訟制度之功能及公益考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。

41 促參法補助利息或政府興建一部分之疑問 促參法第29條規定，公共建設經甄審會評定其投資依本法其他獎勵仍未具完全自償能力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼其所需貸款利息或投資其建設之一部分。按促參法之精神，原則上希望單獨由民間出資，或大部分由民間出資，政府部分出租，進而利用民間之經營效能，達成營收至少平衡，甚至有公平之利潤可圖，促進政府服務之功能。

42 促參法補助利息或政府興建一部分之疑問 然而在窮盡全部之辦法後，還要政府補助貸款利息，或者依促參法施行細則第34條之結果，除投資由民間建設一部分外，又由政府興建一部分，才勉強達成自償平衡，則將來無法履約之可能性甚高，或者廠商哭窮，導致政府投資過多，最後卻由廠商賺取大部分利潤，形同政府利益輸送壯大民間企業。故如果照本條執行，其後遺症甚大，顯有商確餘地。

43 6條1項4款對於主管或監督事物圖利罪 貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，對於主管或監督事物，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。

44 6條1項5款對於非主管或監督事物圖利罪 貪污治罪條例第6條第1項第5款規定，對於非主管或監督事物，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。

45 圖利罪之客體：私人之不法利益 不法利益指法所不許之利益，凡被圖利者依法無權取得之利，被圖利者依法不得免除之義務，均屬不法利益，如對違章建築竟違背規定逕予核發使用執照，使成合法房屋，其因此不當巧取之經濟加值，自難謂非不法利益，87年度台非字第135號判決參照。 所圖之利益必是私人之不法利益，如圖予公庫之不法利，除非另構成他罪外，非貪污治罪條例之圖利。93年度台上字第4499號判決參照。

46 圖利罪之案例 郭○發原係內政部警政署空中警察隊後勤組組員，楊○煇為空警隊隊長，綜理空警隊各項業務，二人均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。因為空警隊直昇機之兩具發動機，於87年2月間已達2000小時翻修時間，依該發動機技術指令應辦理送廠翻修，空警隊遂於87年2月初，由該隊機務組提出翻修申請。

47 圖利罪之案例 由源寬行公司以1738萬元得標。源寬行公司在將前揭發動機送至澳洲修理，該修理廠市場有3項重要零件損壞必須更換，趙○○得知後，估計本案承包所得利潤將未符合原先之預期，必須再以其他名目追加費用以增加利潤。

48 圖利罪之案例 竟為圖源寬行公司不法之利益，要求澳洲太平洋發動機修理廠所出具之英文檢修報告中，偽稱拆檢後發現該發動機有另外重要4項零料件損壞需更新，趙○○即透過關係向楊○煇及郭○發表示，前揭損壞係F.O. D（外力損壞）狀況造成，已超越修護合約規範，要求追加維修費用約280萬元，趙勇忠明知前述送修前並無受外力損壞之情形。

49 圖利罪之案例 復明知前揭空後修字第001-01號勞務採購案之航材送修單備註第四項明定其標價係含翻修總價，即連更新無法修復之零、料件皆包含在內，依規定不得追加任何預算，為直接圖源寬行公司之不法利益，竟與張○○、楊○煇、郭○發共同基於對於楊○煇、郭○發所主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡。

50 圖利罪之案例 由楊○煇指示承辦人郭○發於88年3月12日擬稿引用源寬行公司所稱該發動機有F.O.D情形為由，由楊德煇批示召開會議討論發動機F.O.D損壞，額外追加費用乙事，於同年3月16日召開會議時，違背行為時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第5條後段之法律規定。

51 圖利罪之案例 及「內政部警政署空中警察隊營繕工程購置定製變賣財物處理標準表」之職權命令規定，關於上開追加費用，應向其上級監辦單位內政部警政署陳請派員監辦，卻逕行召開會議同意追加款項。

52 圖利罪之案例 決議仍採取郭○發之意見，將前揭4項需更新之物件定義為「主件」，以規避上開航材送修單備註第四項所稱「零、料件」之文義，為追加預算尋求合理化之理由，嗣經承包商源寬行公司同意議減價至220萬元定案，總計圖源寬行 公司不法利益達220萬。

53 圖利罪之主觀構成要件要素 圖利罪之主體必須「明知」。 明知適當限制了疏失成罪之可能性。
明知違背法令，指的是行為人主觀上對於違反前述法令規定之事實，已有確實之認識而言；倘若行為人對於客觀上違反法令規定之事，僅有預見，但尚未確認者，即不成立。例如對於敬老津貼的發放，未能詳查不知申請人不符資格，而予發放。

54 圖利罪之客觀構成要件要素 圖利行為必須是違背法令之行為，貪污治罪條例第6條第4款規定之違背法令，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作，對外發生法律效果之規定而言。

55 圖利罪之客觀構成要件要素 不屬於「對多數不特定人民就一般事項所作，對外發生法律效果」： 如組織法規，如地方制度法。
如公務員基本倫理規範之法規定：如宣誓條例、公務員服務法、公職人員利益衝突迴避法。此類規範並非就公務員如何執行職務之具體事項為規範（作用法規），故原則上非屬貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之規定。最高法院100年度台上字第3054號判決可資參照。

56 職權命令之範圍 就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定之職權命令部分：依中央法規標準法第7條規定「各機關依其法定職權或其於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」。所以職權命令並必須送立法院備查。

57 行政規則非職權命令 行政程序法第159條規定「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序，所為非直接對外發生法規範效力之一般抽象規定。」 行政規則包括：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式，人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。

58 職權命令之舉例 例如「公共工程施工品質管理要點」第一點已明定：「為提升公共工程施工品質要求，並落實政府採購法第70條工程採構品質管理，及行政院頒『公共工程施工品質管理制度』之規定，制定本要點。」則上開規定係依據政府採購法第70條規定，為維護機關工程品質，而執行法律所必要之有關之細節性、技術性事項之規定，當然為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之命令。

59 積極圖利與消極圖利 圖利行為包括二者。所謂「消極圖利」指有刑法第一項之對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生者相同之情事。蓋此被告消極作為等同積極作為。換言之，限被告對該結果，有保證結果不發生之法定保證前務時，才會構成不作為積極圖利。

60 圖得不法利益之理論 利益總額說。犯罪所獲得之全部利益均屬之。 會計利潤說。行為人圖得之利益扣除成本。98年台上字第7799號
超額利潤說。行為人圖得之利益扣除成本，在一般會計利潤範圍外，再獲得之利益。

61 經濟學競租行為 經濟租，乃一物之報酬超過其機會成本。簡而言之，即收入與成本之間的差額。 謀求占有經濟租所耗費之成本，稱之為競租。
利益總額說，反對任何不正當之競租行為。會計利潤說，容許虧損下競租，必然伴隨偷工減料等。而超額利潤說，會使用最後利潤競租。

62 圖得不法利益之理論 法益觀察：圖利罪所保護之法益，在於人民對政府機關公正行事之信賴。會計利潤、超額利潤時，都會使得競租行為存在，因為這樣會變得未圖不法利益而無罪，但卻已經消磨了人民對政府機關之信賴。所以如果開了後門，就永遠不要再想關門。故應以利益總額說方為正確。

63 6條之1財產來源不明罪 貪污治罪條例第6條之1規定，公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶，未成年子有自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明，無法提出合理說明或說明不實者，

64 財產來源不明罪案例 林益世經特偵組起訴案件中，法院認為林益世之妻二家銀行帳戶中之950萬元及330萬元，林妻說明不說，認為係林益世所交付。林益世之母提出供特偵組扣押之1800萬元中，其中300萬元來源供述不實，認為係林益世所交付，此部分涉及財產來源不明罪。處2年有期徒刑，褫奪公權2年，併科罰金1580萬元。

65 職務上行為之理論 實質影響說：最高法院99年台上字第7078號判決文認為「所謂職務上之行為，係指公務員在職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實上為該職務影響力所及，即屬相當」。 職務行為說：最高法院70年台上字第702號判決認為，「刑法上對於職務上之行為收受賄賂罪，所謂職務，指具體特定之職務而言。」

66 實質影響說之法理 貪污治罪條例第6條第1項第4款規定主管監督事務圖利罪，同條項第5款規定非主管監督事務圖利罪等規定，就可以看出對於非主管監督事務，公務員仍有圖利罪之適用。因此，就職務實質可影響範圍之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益者，均可成立違背職務或不違背職務受賄罪。

67 實質影響說之法理 周慶東教授指出德國於1974年的刑法執行法（EGStGB）及1997年的貪腐抗制法（KorrBekG）中，對核心刑法的貪污瀆職罪的要件—職務行為及職務執行做出重大修正，這是一種比「職位貪污」概念更為寬容的見解。 在通常情形下，職務行為係具有公任務的活動，以公務員的活動與其任務之間的「機能性關係」來認定。

68 實質影響說之法理 通常行賄方所看重的是未來的行為，所以儘管說職務行為乃是一種「特定」承載公務任務的活動，但通常並不會對職務活動的特定性加以強調。 周慶東教授認為不應該讓公務員只是因為特定化的職務行為，才會受到刑法的制裁，也就是說只要有使其地位或職務有「價格化」都是不允許的。

69 實質影響說之法理 李錫棟教授指出日本多數學說及判例，將賄賂所保護之法益理解為「職務之公正與一般社會對職務公正的信賴。」而所謂的職務行為，只要是與職務權限有關係即為已足，不必是職務行為本身，與職務無關的行為，即使有給予報酬也不是賄賂，例如小學老師於課外補習收受報酬即不構成收賄罪。另外，然不屬於職務行為本身，如果是與職務有密切關係之行為，也包含在「職務範圍」。

70 日本職務行為之範圍 一般職務權限： 所謂公務員之職務，日本判例認為係指「公務員伴隨其職位而在公務上所應處理之一切事務。」此職務未必要是伴隨獨立裁決之權，即使是上級公務員指揮監督之下受其命令而為之輔助性的職務亦可。因此，公務員之「職務」，必須是該公務員就該職務具有法令上之職務權限。所以警察就納稅事務收受賄絡，並不成立賄賂罪。

71 日本職務行為之範圍 不過職務雖然是法令上所承認之職務，但將此等職務行為一一在法令上加以列舉在實際上是有困難的，因此，公務員為了達成所賦予的任務，在作為公務員立場上所為之行為都包括在內，其範圍應依整體法規範之意旨來決定。因此有所謂職務有密切關係之行為。

72 日本職務行為之範圍 與職務有密切關係之行為。判例上：日本大審院在大正2年12月，指出縣議會議員動員其他議員將主張縣費支出為適當的意見書提出於縣議會並予以可決，而於可決後交付錢之行賄，認為不僅本來的職務行為具有職務性，與職務有密切關係之行為也具有職務性。此種作為「職務之準備行為」與其本來職務之順利進行是密切不可分的行為，視同為本來的職務行為。

73 日本職務行為之範圍 判例認為法令上之一般職務權限規定，只能是概括的、抽象的規定，想要將公務員的所有權限都求之於法令在事實上是不可能的，所以要考慮法令規定的意旨、目的，判例更進一步關於以上司之命令為根據，或在法令上沒有根據，但作為事實上之慣例而實施之行為，也肯定其職務性，這顯然已超越了「法令」的限制。在日本判例上，將斡旋行為，也認為是「與職務有密切關係之行為」，而肯定其職務性。

74 洩漏國防以外機密罪 刑法第132條第1項規定公務員洩露或交付關於中民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。同條第2項規定過失犯。 如無關人員打電話來問個資。過去警察人員通常辯稱，我一時不清楚對方身分所以告知相關人之個資，檢察官即以過失洩密罪為緩起訴處分。但目前發現有時有多筆資料外洩情形，這顯然具備有故意之外觀。

75 謝謝聆聽