第五章　合同法与公约 合同及合同法 公约 买卖合同.

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1 第五章　合同法与公约 合同及合同法 公约 买卖合同

2 案例一 甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付 1 吨药材，乙公司付款 100 万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后 3 日内应向乙支付价款 120 万元。关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是：

3 A ．效力待定 B ．为甲公司设定义务的约定无效 C ．有效 D ．无效

4 1 . C 。（考查合同的效力要件） ;

5 2 ．下列甲与乙签订的哪些合同有效？ A ．甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效；双方未办理合同公证，甲交付商铺后，二支付了第 1 个月的租金

6 B .甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的 90 ％股权转让给乙，乙支付 1 亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁
C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同 D .甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

7 2 . ACD 。（考查合同的生效的条件、股权转让协议的效力、一物二卖、买卖不破租赁）。

8 第一节 合同与合同法 一、合同与合同法概述 （一）合同的定义 英美法：法律为之提供救济的诺言 大陆法：合意，即合同各方的意思一致
第一节　合同与合同法 一、合同与合同法概述 （一）合同的定义 英美法：法律为之提供救济的诺言 大陆法：合意，即合同各方的意思一致 中国法：协议，合同法第2条第1款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

9 （二）合同法的基本理念 契约自由－－意思自由和形式自由 契约公正 （三）合同的特征 民事法律行为 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的 合同是人意思表示一致的协议

10 （四）合同的类型 诺成合同与实践合同 单务合同与双务合同 要式合同与不要式合同 有偿合同与无偿合同 有名合同与无名合同

11 根据合同的成立是否以交付标的物为要件 ： 1.诺成合同 2.实践合同： 赠与合同、 自然人之间的借款合同、 借用合同、 保管合同 11

12 根据合同的成立是否具备一定的形式为要件： 1.要式合同： 六个月以上的租赁合同、 融资租赁合同、 建设合同、 技术合同 2.不要式合同
　1.要式合同： 六个月以上的租赁合同、 融资租赁合同、 建设合同、 技术合同 　2.不要式合同 12

13 根据合同当事人的权利义务分担方式： 1.双务合同 2.单务合同 13

14 根据合同是否可以独立存在： 1.主合同 2.从合同 14

15 根据法律上有无一定的名称： 1.有名合同 2.无名合同 15

16 英美法把合同的条款依其重要性分为条件和保证两种。 条件，即合同中的重要条款。 　保证，即合同中的次要条款。 　如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。 　　　　　　　　　　 　如果一方当事人违反了保证，对方不能解除合同，只能要求损害赔偿。 例： ［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］ 16

17 例： ［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］ 　　原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦．合同规定每次交货后９０天内被告应付款．被告总是推迟２－２０天付款．后陶质瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同．所以想以被告迟延付款为由解除合同．法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失． 17

18 免责条款，即合同中规定赦免一方当事人因违反合同或侵权所应负责任的条款。 英美法规定免责条款成立必须具备两个条件：
１．免责条款必须进入合同才能有效，在合同签定后加入的免责条款无效． 　例： ［克蒂斯诉化学洗染有限公司案］ ２．免责条款进入合同的方式必须合乎常人维．只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎常人思维的，写在反面或挂在墙上等都不算． 例：［切佩顿诉佩雷案］ 18

19 法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责条款未进入合同，故不能免责，被告败诉
例： ［克蒂斯诉化学洗染有限公司案］ 　　原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原告只说衣服受损不负责，后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。 　　法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责条款未进入合同，故不能免责，被告败诉 19

20 例：［切佩顿诉佩雷案］ 　　原告租了被告一张桌子，后桌子塌了。原告因此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项（其中含有免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款，但原告没有注意，所以出租方不负责任。 　 法院认为，免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的，收据是收款的凭证，不是合同正文，出租人没有强调。故此案的免责条款无效。 20

21 （五）合同的格式 约首 本文 约尾

22 二、合同的成立 （一）要约 1、要约又称发盘、出盘、发价、出价，是希望和他人订立合同的意思表示。 （1）要约须由要约人向相对人作出意思表示； （2）要约须是受相对人承诺拘束的意思表示，相对人一旦承诺，合同即告成立； （3）要约须具备合同的各项必要因素；

23 2、要约和要约邀请 要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 　寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

24 [吉布逊诉曼彻斯特议会案] 1970年,保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子.就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子,价格约有2725英镑, 如你想买的话,请正式写信申请.”原告写好了申请并回了信.但这时市议会重新选举,工党占了上风,决定不出让该房子了. 原告遂要求法院强制执行.法院认为信中“如你想买的话,请正式写份申请”属于要约邀请.即请原告向议会提出要约, 市议会后来未接受要约,所以合同没有成立,原告败诉。 24

25 [交错的要约] 甲向乙发出一份要约,拟以1万美金将一部汽车卖给乙,乙在受到甲的要约前,动去信表示愿意以1万美金购买其汽车,尽管此信的内容与要约的内容相同,但也不能认为是一项承诺,而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系 25

26 3、要约的效力 　（1）要约到达受要约人时生效：　　“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

27 （2）要约对要约人的效力，是要约生效后，在其期间不得变更或撤回的效力。
（3）要约对受要约人的效力，是指要约经受要约人的承诺，合同即告成立的效力。受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位。

28 4、要约的撤回和撤销。 （1）要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。 　　合同法第17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

29 （2）要约的撤销，是指要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。
　　合同法第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。19条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。

30 B.要约的撤销 ．要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效．
对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧． 　 英美法 、　 德国法、　法国法 30

31 «联合国国际货物销售合同公约»规定：在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外，
　A 在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的． B 受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事．

32 英美法认为：要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约．这一原则对受要约人缺乏应有的保障．
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33 德国法认为：要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约．除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束．
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34 法国法认为：要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任．
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35 5、要约的失效 要约的失效，即要约丧失法律拘束力。 合同法第20条：要约失效的事由有以下几种：　（1）受要约人拒绝要约；（2）要约人撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

36 要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止．如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止．
6．要约的消灭 　（１）要约因期限已过而终止． 　 要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止．如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止． 　（２）要约因撤回而终止． 　（３）要约因撤销终止． 　（４）要约因被受要约人拒绝而终止． 　（５）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止． 36

37 ［练习］ 　　被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付１００英镑，被告在广告里还声称已将１０００英镑存入银行，以示诚意．原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨１００英镑． 37

38 问： （１）要约的构成要件有几项？ 　　 （２）该广告是否是一项要约？ 　　 （３）原告的索赔是否成立？为什么？

39 6、特殊要约： （1）反要约： 反要约是指受要约人将要约的内容扩张、限制或变更后所作的“承诺”。由于承诺须与要约的内容完全一致始能成立合同，故受要约人修改要约后所作的“承诺”，其性质属要约而不属对要约的承诺。 合同法第30条：……受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

40 案例 法国公司A给中国公司B发盘：“供应50台拖拉机。100匹马力，每台CIF北京4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。电复”。B还盘：“接受你的发盘，在订立合同后即装船。”问‘双方合同是否成立？为什么？

41 （2）交叉要约 交叉要约，是指人双方互为意思相同的要约。 （3）悬赏广告 悬赏广告是指以广告的方式，对完成一定行为的人给予报酬的意思表示。

42 （4）招标投标 是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认　最优的人并与之订立合同的方式。 （5）拍卖 是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

43 （二）承诺 1、承诺是指受要约人同意要约并成立合同的意思表示。 （1）承诺必须由受要约人。 （2）承诺必须在合理期限内向要约人发出。 （3）承诺的内容必须与要约的内容相一致。

44 2、承诺的效力 承诺的效力表现为：承诺生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，承诺生效时合同即告成立；在实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。 承诺生效的时间：我国采到达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。

45 承诺的生效时间 （1）投邮生效原则 （2）到达生效原则 （3）了解生效原则 《国际商事合同通则》第7条规定 ：
a. 对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。 b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为 时生效。 45

46 [豪威尔诉证券公司案] 1971年10月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告须在6个月内以书面方式把通知送，在6个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。 46

47 3、承诺的撤回 承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。 合同法第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

48 4、承诺的迟到和迟延 承诺的迟到，指受要约人逾承诺期间所发出的承诺。 承诺的迟延，即未迟发而迟到的承诺，是指受要约人于承诺期间发出并按通常情形可适时到达要约人，因传达障碍或其他原因而逾承诺期间到达要约人的承诺。对于承诺迟延，因承诺人不知其迟到，按诚信原则，要约人负有通知义务。

49 案例 1、我方10日电传出售货物，限15日复到有效。13日收到对方答复：“价格太高。”15日我方又收到对方来电：“你10日发盘我接受。”此时，市价上浮，我方复电拒绝。问：我方做法是否合理，为什么？

50 2、我C公司于1993年7月16日收到法国D公司发盘；“马口铁500吨，每吨545美元，
　CFR中国口岸，8月装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”我方于17日复电“若单价为500美元CFR中国口岸，可接受500吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲裁。”法国D公司当回电：“市场坚挺，价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。”此时，马口铁价格确实上涨，我方于19日复电：“接受你16日发盘，信用证已经，由中国银行开出，请确认。”但法商未确认并退回信用证。问：合同是否成立，我方有无失误，并且说明理由。

51 3、  香港A商行于10月20日来电向上海B公司发盘出售一批木材。发盘中列明各项交易条件，但未规定有效期。B公司于当天收到来电，经研究决定后，于22日上午11时向上海电报局交发对上述发盘表示接受的电报，该电报于22日下午1时送达香港A商行。此期间，因木板价格上涨，香港A商行于10月22日上午9时15分向香港电报局交发电报，其电文如下：“由于木材价格上涨，我10月20日电发盘撤销。”A商行的电报于22日上午11时20分送达B公司。

52 问： 1、A商行是否已成功地撤销了10月20日的发盘，为什么？ 2、A商行与B公司之间的合同是否成立，为什么？

53 [蒙特夫诉斯考特案] 被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是 个不充分的对价，法院认为，对价并不要对等或充分，合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分，被告败诉。 53

54 英美法的规定 英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效 （１）未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。 54

55 （２）精神病人。 A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合 同一律无效 B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合 同可以要 求撤销。 （３）酗酒的人。 酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者 在 订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求 撤销合同。

56 英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同两类
1．签字腊封合同。签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式，主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。现在只需在合同上加一条Seal” 或”LS“字样的标签，然后由允诺人把合同文本交给对方当事人即告完成 按照英国的判例法以下合同必须采用 签字腊封形式 简式合同. 简式合同是指必须有对价的合同。一般是不要式的，但也有一些必须以书面形式作成，否则合同无效或不能强制执行。 这样的简式合同主要有以下两种： 56

57 (1).转让船舶的合同 按照英国的判例法以下合同必须采用 签字腊封形式： (2).转让地产权益的合同,包括租赁房屋超过三年的合同
(3).抵押合同 57

58 这样的简式合同主要有以下两种： （1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。 （2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。
该类合同若没有书面文件或备忘录，合同依 然有效，但一般得不到强制执行。除非原告 证明自己确已履行了合同的义务，以此证明 合同的存在，法院可视情发布强制执行命令。 58

59 （1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。 英国法规定下列合同必须以书面形式，否则无效： A 汇票、本票和支票 B 海上保险合同
C 债务承认 D 转让公司股份 E 消费者信贷合同 59

60 要求以书面文件或备忘录作为证据的合同 英国法规定下列合同须有书面证据： 美国法规定下列合同需有书面证据： A 保证合同
B 有关地产买卖或处分土地权益的合同 美国法规定下列合同需有书面证据：　 A不动产买卖合同 B从订约时起不能在一年内履行的合同 C为他人担保债务的合同 D价金超过500美金的货物买卖合同 60

61 （三）合同成立的时间和地点 1、合同成立的时间 合同法第25条规定：承诺生效时合同成立。 合同书形式的合同成立时间：合同法第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。

62 确认书形式的合同成立时间：合同法第33条规定：当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。
合同的实际成立：合同法第36条：法律法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

63 2、合同成立的地点 合同法第34条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 书面合同成立的地点：35条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

64 （四）合同的效力 　合同的效力指已订立完成的合同的有效性。 从效力上说可以把合同分为三类：有效合同、无效合同和可撤销的合同。 有效合同对合同当事人具有约束力：当一方不履约时，另一方可请求法院强制执行合同的规定。 无效合同自合同成立 时起对合同当事人就没有约束力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。

65 可撤销的合同的效力取决于有撤销权的一方是否行使这种权力；该方可以依其选择承认或否认合同对对约束力。
导致合同效力瑕疵的因素主要有：合同当事人能力上的缺陷、合同形式上的瑕疵、合同违法或违反社会公共利益、错误、欺诈、胁迫和显失公平。

66 1、效力待定合同的三个类型： 限制行为能力人实施的超过其行为能力的合同 无权代理行为所订的合同 无权处分行为所订的合同 2、可变更、可撤销合同的类型： 重大误解、显失公平、一般的欺诈、一般的胁迫、乘人之危。

67 无效合同： 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定

68 合同的成立要件 （一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。 （二）合同必须具有对价或合法的约因。
（三）合同必须符合法定的形式。 （四）合同的标的物和内容必须合法。 （五）当事人的合意必须真实。 （六）当事人必须具有订立合同的能力。 68

69 案例二 1 ．甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上 7 点你家屋顶上来了喜鹊，我就出 10 万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上 7 点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至 7 点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？ （单选）

70 A ．合同尚未成立 B ．合同无效 C ．乙有权拒绝履行该合同 D ．乙应当履行该合同

71 2 ．甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （单选）

72 A . “假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款
B . “假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C . “假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D . “假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

73 3 ．甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。 6 月 10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于 6 月15日来人签订合同书。 6 月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？ （单选）

74 A ．买卖合同于 6 月 5 日成立 B ．买卖合同于 6 月 10 日成立 C ．买卖合同于 6 月15日成立 D ．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

75 4 ．甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款 1 万元，甲公司加工服装 1000 套， 3 月10日交货，乙公司 3 月15日支付余款 9 万元。 3 月 10 日，甲公司仅加工服装 900 套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？

76 A ．因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同
B ．乙公司有权以甲公司仅交付 900 套服装为由，拒绝支付任何货款 C ．甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D ．因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权

77 5 ．某热电厂从某煤矿购煤 200 吨，约定交货期限为 2007 年 9 月 30 日．付款期限为 2007 年 10 月 31日。9 月底，煤矿交付 200 吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？ (多选）

78 A ．行使顺序履行抗辩权 B．要求煤矿承坦主约责任 C．行使不安抗辩权 D ．解除合同

79 6 ．某市 A 乡农户甲于 2006 年 3 月 1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡 1万只，乙公司应在3 月 21 日前支付 5 万元的首期价款，甲从 4 月 1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。 3 月20日，乙公司得知该市的 B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管 B 乡临近 A 乡，但是应当不会传播过来。

80 乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。 3 月 25 日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。
2006 年 3 月 10 日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定 4 月 10 日至 20 日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在 3 月 26 日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。

81 关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是： （不定项）
A ．乙公司虽在 3 月 21 日没有付款，但不应承担违约责任 B ．甲 3 月 20 日电话中关于将不交货的表示构成违约 C ．甲不需承担不能交付标的物的违约责任 D ．乙公司有权解除合同

82 （答案） 1. C （附条件合同的成立与生效。根据 《 合同法 》 第 44 、 45 、 52 条作答） ; 2
（答案） 1. C （附条件合同的成立与生效。根据 《 合同法 》 第 44 、 45 、 52 条作答） ; 2.D （结合法律行为的效力类型与格式条款合同综合考查根据 《 民法通则 》 第 55 条与（合同法 》 第 40 条作答） ; 3.D （合同的成立） ; 4 . C （合同的履行抗辩权） ; 5 . ABD （双务合同中的履行抗辩权。 《 合同法 》 第 67 、 68 、 94 、 107 条） ; 6 . CD （不安抗辩权及先履行抗辩权）。

83 案例三 1 ．关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？ （单选）
A ．赠与合同的赠与人享有任意解除权 B ．承揽合同的承揽人享有任意解除权 C ．没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 D ．居间合同的居间人享有任意解除权

84 2 ．王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后，王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？ （单选）

85 A ．医院应当返还所收取的全部医疗费 B ．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术的收费额
C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D ．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

86 3 ．依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？ （单选）
A ．因重大误解订立的合同 B ．包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C ．因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D ．无权代理订立的合同

87 ． （答案） 1. C （不同类型合同中当事人的解除权） ; 2. A （合同的解除条件及法律后果） ; 3
． （答案） 1. C （不同类型合同中当事人的解除权） ; 2 . A （合同的解除条件及法律后果） ; 3 . A （可变更、可撤销合同与无效合同）。

88 合同的履行 一、合同的履行 二、违约 三、情势变迁、合同落空与不可抗力 88

89 （五）违约责任 违约责任是违反合同的民事责任的简称， 是指合同当事人一方不履行合同义务或履 行合同义务不符合合同约定所应承担的民 事责任。 违约责任是一种民事责任 违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任 违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任 违约责任具有补偿性和一定的任意性

90 1、违约责任的构成要件 有违约行为 无免责事由 （1）违约行为的概念 违约行为是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。

91 （2）预期违约 预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。 （3）实际违约 实际违约，即实际发生的违约行为。包括：不履行、迟延履行和不适当履行。

92 2、违约的免责事由 免责事由也称免责条件，是指当事人即便违约也不承担责任的事由。合同法上的免责事由分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。 （1）不可抗力： 不能预见、不能避免并不能克服的客观情况 （2）免责条款 免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可 能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事 由即约定免责事由。　免责条款不能排除当事 人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责 任。

93 关于违约的构成，大陆法和英美法存在重大差异，主要体现在以下两个方面
　1．关于过失责任原则 2．关于催告 93

94 英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，只要他没有法定的理由，也构成违约。
1．关于过失责任原则 大陆法规定，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时才承担违约的责任。即如果仅仅证明债务人没有履行合同义务，还不足以构成违约，必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过失时，才能使其承担违约的责任。 英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，只要他没有法定的理由，也构成违约。 2.过错推定原则：不能证明没有过错，则推定为有过错 94

95 英国的合同受挫 1、标的物灭失：音乐厅被烧 2、合同目的落空：1902年6.26英王爱德 华加冕典礼案 3、当事人死亡：钢琴家意外死亡
2、合同目的落空：1902年6.26英王爱德 华加冕典礼案 3、当事人死亡：钢琴家意外死亡 4、法律变化：波兰被德军占领后成为对 敌贸易 5、其他情况：如政府临时征用等 95

96 2．关于催告 　 催告是大陆法上的一种制度，是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有明确规定履行日期时，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担迟延履行的责任。 催告的作用主要有三点： *法国法要求催告必须以书面形式作成，并由法警送达当事人。 　 *德国法则不要求任何方式，书面方式、口头方式都可以，唯一的要求是把催告送达当事人。 *英美法没有催告这个概念，英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按合同规定的期限履行合同；如果合同没有规定履行的期限，则应于合理的期间内履行合同，否则构成违约。 96

97 （1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。 （2）债权人有权就不履行合同请求法律救济。
催告的作用主要有以下三点： （1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。 （2）债权人有权就不履行合同请求法律救济。 （3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。 97

98 1、卖方是否应就这些死去的牛的价值作出赔偿？2.是否应就粮食的歉收做出赔偿？3.是否应就土地被收回及其与之相关的损失做出赔偿？
案例：一个人在明知自己的牛有病的情况下把这头牛卖给一农民，日后，这头牛的病传染给了这个农民其他牛，引起了其他牛的死亡，并使他租赁的土地的耕作被延误，粮食歉收，无力支付租金，被出租方收回。 1、卖方是否应就这些死去的牛的价值作出赔偿？2.是否应就粮食的歉收做出赔偿？3.是否应就土地被收回及其与之相关的损失做出赔偿？ 98

99 ３．禁令 禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某种消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为．在涉及商标权、专利权时常用。 　　 禁令只适用于下列两种情况： （１）采用一般损害赔偿的方法不足以补偿债权人所受的损失.如演员同时在两个剧院演出 （２）禁令必须符合公平合理的原则. 99

100 情势变迁、合同落空与不可抗力 （2）合同落空 (英美法的概念) （3）不可抗力
（1）情势变迁：指在法律关系成立以后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化。如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。（德国） （2）合同落空 (英美法的概念) （3）不可抗力 100

101 （2）合同落空：指合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的以外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折，在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予以免除责任。
按英国法的解释，必须是情事已经完全改变，以至在一个通情达理的人看来，合同当事人倘若事先知道会发生这种变化的话，他们就不会签定合同或会把合同订得不一样，只有达到 这种程度，才能按合同落空处理。具体在实践中，下列情况往往可以作为合同落空处理。 A.标的物灭失。 B.违法。（旧衣服进口） C.情况发生了“根本性”的变化。 D.政府实行禁运和进出口许可证制度 101

102 案例：英皇爱德华士七世登基典礼的案例 某甲有房屋一座，位于英王爱德华七世登基典礼的游行必经之路旁，乙向甲租用房屋一天，目的是为了观看登基典礼，但这目的并未载入合同。后来，登基典礼宣告取消，乙拒绝支付房租。 甲向法院起诉，法院驳回某甲的请求，认为该合同的目的已告落空，乙无支付租金的义务，合同虽然没有载明租房的目的，是为了观看登基，但从有关背景可以发现这是合同的基础 102

103 苏伊士运河停止通航的案例 双方当事人在1956年10月4日订立买卖合同，卖方出售300公吨，苏丹花生，价格条件是汉堡到岸价（CIF Hambarg）每公吨单价为50英磅，卖方应于1956年11月至12月装船。1956年11月2日因爆发战争，苏伊士运河被封闭，不能通航，尽管卖方仍能取道好望角把货物运至汉堡，但因绕道好望角航程要比经由苏伊士运河长得多，运费每吨为15英磅，如经苏伊士运河只需7英磅。因此，卖方拒绝装船。宣告合同终止。买方提起仲裁。 103

104 仲裁裁决认为卖方负违约责任，须赔偿买方损失5600英磅。在上诉中，英国上诉法院维持原仲裁裁决。
法院认为：卖方承担了这样一项义务，即当习惯的航线（指经由苏伊士运河）不能使用时，应采取合理，和切实可行的航线来运关货物，而好望角就是这样一条航线。由些可见，当事人要援引合同落空的原则来摆脱自己的责任，是很不容易取得成功的 104

105 司考真题 1 ．甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款 100 万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后 3 日内应向乙支付价款 120 万元。关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是： ( 2011 / 03 / 86 )

106 A ．效力待定 B ．为甲公司设定义务的约定无效 C ．有效 D ．无效

107 2 ．下列甲与乙签订的哪些合同有效？ ( 2011 / 03 / 58 )
A ．甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金 B ．甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的 90 ％股权转让给乙，乙支付 1 亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

108 C ．甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同
D ．甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

109 3．甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上 7 点你家屋顶上来了喜鹊，我就出 10 万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上 7 点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至 7 点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？ ( 2008 / 3 / 6 ，单选）

110 A ．合同尚未成立 B ．合同无效 C ．乙有权拒绝履行该合同 D ．乙应当履行该合同

111 4．甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机．后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ ( 2008 / 3 / 7 ，单选）

112 A . “假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款
B . “假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C . “假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D . “假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

113 5．甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。 6 月 10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于 6 月15日来人签订合同书。 6 月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？ ( 2005 / 3 / 11 ，单选）

114 A ．买卖合同于 6 月 5 日成立 B ．买卖合同于 6 月 10 日成立 C ．买卖合同于 6 月15日成立 D ．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

115 6．甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款1万元，甲公司加工服装 1,000 套， 3 月 10 日交货，乙公司 3 月15日支付余款 9 万元。 3 月 10 日，甲公司仅加工服装 900 套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？ ( 2009 / 3 / l0 )

116 A．因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同
B ．乙公司有权以甲公司仅交付 900 套服装为由，拒绝支付任何货款 C ．甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D ．因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权

117 7．某热电厂从某煤矿购煤 200 吨，约定交货期限为 2007 年 9 月 30 日，付款期限为 2007 年10月 31日。9 月底，煤矿交付 200 吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？ ( 2008 / 3 / 57 ，多选）

118 A ．行使顺序履行抗辩权 B ．要求煤矿承担违约责任 C ．行使不安抗辩权 D ．解除合同

119 8．某市 A 乡农户甲于 2006 年 3 月 1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，乙公司应在3 月 21 日前支付 5 万元的首期价款，甲从 4 月 1 日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。 3 月20 日，乙公司得知该市的 B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管 B 乡临近 A 乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。 3 月 25 日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。

120 2006 年 3 月 10 日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定 4 月 10 日至 20 日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在 3 月 26 日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是： ( 2007 / 3 / 91 ，不定项）

121 A ．乙公司虽在 3 月 21 日没有付款，但不应承担违约责任
B ．甲 3 月 20 日电话中关于将不交货的表示构成违约 C ．甲不需承担不能交付标的物的违约责任 D ．乙公司有权解除合同

122 9．关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？ ( 2009 / 3 / 11，单选） A ．赠与合同的赠与人享有任意解除权 B ．承揽合同的承揽人享有任意解除权 C ．没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 D ．居间合同的居间人享有任意解除权

123 10．王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后，王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？ ( 2007 / 3 / 5 ，单选）

124 A ．医院应当返还所收取的全部医疗费 B ．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术的收费额
C ．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D ．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

125 11．依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？ ( 2003 / 3 / 6 ，单选）
A ．因重大误解订立的合同 B ．包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C ．因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D ．无权代理订立的合同

126 〔 答案〕 1.C 。（考查合同的效力要件） ; 2 . ACD 。（考查合同的生效的条件、股权转让协议的效力、一物二卖、买卖不破租赁）。
〔 2005 一 2010 年真题精选答案及考点） 3. C （附条件合同的成立与生效。根据 《 合同法 》 第 44 、 45 、 52 条作答） ; 4.D （结合法律为的效力类型与格式条款合同综合考查根据 《 民法通则 》 第 55 条与 《 合同法 》 第 40 条作答） ; 5.D （合同的成立） ;

127 6. C （合同履行抗辩权） ; 7. ABD （双务合同中的履行抗辩权。 《 合同法 》 第 67 、 68 、男、 107 条） ; 8. CD （不安抗辩权及先履行抗辩权）。 9.C （不同类型合同中当事人的解除权） ; 10. A （合同的解除条件及法律后果） ; 11.A （可变更、可撤销合同与无效合同）。

128 我国的违约责任形式 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
一、继续履行 　当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 　　（一）法律上或者事实上不能履行； 　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。

129 二、采取补救措施 　质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

130 三、损害赔偿金 　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 　　经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

131 1、损害赔偿金可分为补偿性与惩罚性的，在我国除《消费者权益保护法》第49条为惩罚性损害赔偿金外，其他均指补偿性损害赔偿金。
2、关于损害赔偿金的范围：包括积极损失与可得利益损失。其中可得利益损失又受到“可预见规则”和“减轻损失规则”的限制。 所谓积极损失，是指现在财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失。 所谓可得利益的损失是指违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行后所能够得到的预期利益。

132 四、违约金 　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

133 五、定金 　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

134 六、三金的适用关系 1、定金与违约金的关系 二者是不可并罚的。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 2、定金与损害赔偿金 定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的。两者的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。

135 3、违约金与损害赔偿金 原则上说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致而致当事人利益失衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。第114条第2款体现了这种干预。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关联密切：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。 总之两者关系为：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。

136 定金和违约金可以同时适用吗？ 1999年10月8日，A煤矿与B钢铁厂签订了购买150吨煤的合同。合同约定：A煤矿向B钢铁厂提供煤150吨，每吨100元，如一方违约，违约方应交未履行合同部分5%的违约金。合同签订后，B钢铁厂向A煤矿交了2000元定金。1999年10月15日，A煤矿按约发给B钢铁厂50吨煤，B钢铁厂支付了价款。1999年10月20日，煤突然涨至每吨120元，A煤矿便停止向B钢铁厂履行合同义务。B钢铁厂诉至法院，要求A煤矿双倍返还定金、交付违约金并继续履行合同

137 六、合同的抗辩 合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同，这时双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的，因而当事人可以以此为抗辩理由，主张该合同无效或请求撤销。 （一）误解 （二）欺诈 （三）胁迫 (四) 不当影响. 137

138 （一）误解 1.中国法的规定 2.法国法的规定 3.德国法的规定 4.英美法规定 138

139 我国《民法通则》59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁 机关予以变更或撤销。
1.中国法的规定 我国《民法通则》59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁 机关予以变更或撤销。 所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数 量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。 139

140 我国《合同法》54条规定：下列合同，当事人一
方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销： （1）因重大误解订立的 （2）在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

141 2.法国法的规定 法国民法典1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时才构成无效的原因。
2.法国法的规定 法国民法典1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时才构成无效的原因。 141

142 3.德国法的规定 德国民法典119条规定，表意人所做的意思表示的内容有错误时或表意人根本无意为此种意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。 142

143 4.英美法规定 英美法规定一般意义的误解不能导致合同无效，只有实质性的误解才可使合同无效。 英美法实质性的误解包括： （1）身份误解
（2）客体误解。主要指在认定合同的标的物上，双方都存在误解，即没有意思表示一致，合同无效。 （3）条款误解。主要指一方对条款有所误解，而另一方已经知道对方误解却佯装不知。在这种情况下，有误解的一方可以主张合同无效。 例：[威伯斯特诉塞西案] 143

144 （1）身份误解 最常见的有买者冒充知名人士或有信誉的公司，支付支票，待卖者发现准备撤销合同时，货物已经转到了不知情的第三人之手。如骗子亲自上门，伪称自己是知名人士，诱引买方订立合同，属于错误陈述，只能撤销合同，若合同撤销前货物已转到不知情的第三人手中，卖者只能起诉骗子，不能向第三人主张权利。如果骗子用电话、电报伪称知名人士定货，则属于卖方误解，合同无效。这样即使货物已转到不知情的第三人手中，卖者也可以向第三人追回货物。 144

145 法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。
[莱威斯诉艾伍纳案] 原告登广告出售他的旧车，450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克，并出示有照片的证件，他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子，于是起诉艾伍纳，想讨回车子。 法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。 145

146 骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物，然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。
[卡笛诉林达纳案] 骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物，然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。 法院认为，这种情况与骗子上门的情况不同。骗子上门，卖方理应有所识破，故承担风险大些。这里卖方始终未见到骗子，一直以为对方是一家公司，故属于误解，合同不存在，卖方可追回货物。 146

147 威伯斯特诉塞西案 原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解而佯装不知，故该合同无效 147

148 不当影响 不当影响存在于英国衡平法中,主要适用于滥用特殊关系订立合同谋取利益的情况,蒙受不利一方可以撤销合同.“特殊关系”主要有父母与子女、律师与当事人、监护人与未成年人、医生与病人。 148

149 [合同法案例练习] 第1题、 原告和被告订立造船合同，价格为固定价，分五次付清，当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，遂要求另加10%款项，原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清，后原告要求偿还多付的款项。 问：该案如何处理？为什么？ 149

150 答案要点 第1题、 （1）原告不能要求被告偿还多付的款项
（2）原因是：胁迫不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为由要求加付10%款项构成胁迫或不正当影响，但交船后即不正当影响消除后 原告仍付款，等于默认了附加的10%。故不能撤销。 150

151 问：被告对原告的损失是否承担责任？为什么？
第2题、 被告为原告运送一批白糖到甲港，被告没有按原定航道走，而是绕了个弯，先去了乙港，再驰往甲港，航期延误10天，白糖价格猛跌，原告损失4000英镑。 问：被告对原告的损失是否承担责任？为什么？ 151

152 答案要点 第2题、 （1）应承担赔偿责任 （2）原因如下：第一，被告绕道延期构成违约，违约造成损失4000英镑；第二，损失4000英镑是被告在订立合同时应该预见到的。商品价格波动损失是国际市场上的通常现象。 152

153 第3题、 加拿大某公司与英国某公司洽谈出售某初级产品2000公吨。加方公司发出电报称：“确认售与你方……200公吨，……请汇5000英镑。”英方公司复电：“确认你方电报的规定……已汇交你方银行5000英镑，该款在交货前由银行代你方保管……请确认在本电日期30天内交货。”加方未回电，以高价将该产品售与第三方。 问：加方公司是否违约？为什么？ 153

154 答案要点 第3题、 （1）加方公司不违约 （2）加方公司与英方公司的合同关系不成立。因为英方的承诺提出了两个条件，即付款方式和交货时间。这两项是对加方要约的实质性变更。英方的承诺事实上构成了反要约。 154

155 第4题、 我某进出口公司向西欧一厂商发价，出售麻制品一批，发价限对方接受于5月底前复到有效，5月10日我公司接该商电传称“你5月8日电悉，报价太高无法接受，请考虑降低价格，再行商议”半月后麻制品的市价明显趋涨。5月26日，该商再次发来电传：“你5月8日电接受，请速寄销售确认书，以便会签后开证。”此时，我公司也已获悉麻制品行市看好，以高价卖给他人。 问：我公司是否违约？为什么？ 155

156 答案要点 第4题、 （1）我公司不违约 （2）合同不成立。因为第一，西欧厂商5月10日电传是对我方5月8日电传的拒绝，故5月8日我方发价因被拒绝而失效。第二，5月26日该厂商的电传构成新发价，对此，我方公司为予 以承诺，故合同不成立。 156

157 第5题 甲厂与乙商店于6月订立洗衣粉买卖合同，约定7约25日由甲厂在乙商店所在的火车站交货，7月14日由于洪水冲垮铁路，交通中断，甲厂未将此情势通知乙，乙未查询，8月1日，交通恢复后，甲立即装船9日运达乙火车站，乙拒不接货，要求降价，甲不接受，租房保管，8月15日乙地大雨，冲垮民房，洗衣粉灭失三分之一，另三分之二减价处理。 157

158 问：1.甲乙合同是否解除？为什么？ 2.甲厂未将交通中断通知乙若乙受损害，甲应否赔偿？ 3.乙不受货是否违反合同?为什么? 4.甲厂因洗衣粉灭失遭受的损失，可否要求乙赔偿，为什么？

159 1.虽发生不可抗力，但合同没解除，因为不符合解除合同的情形
答案要点 第5题、 1.虽发生不可抗力，但合同没解除，因为不符合解除合同的情形 2.洪水是不可抗力。因洪水引起的交通中断，造成的损失，甲不承担责任。但不可抗力后甲负有通知义务，甲未尽义务造成的损失，要承担赔偿责任。 3.乙拒不受货，违反合同，虽然甲迟延履行合同，但原则上不允许解除合同，因此无正当理由，乙不能拒收货物。 4.甲的损失虽然由不可抗力引起，但既然合同没有解除，依合同将货物运到乙地，即算交付，乙应赔偿灭失的损失，但甲在迟延履行后未通知对方也有责任，故应分担一定损失，乙承担主要责任。 159

160 （1）我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？ （2）美方的索赔要求是否合理？为什么？ （3）你认为发生此种事故后，中方应如何处理？
第六题 我某出口企业同美某企业订立了200套家具的出口合同。合同的贸易术语为FOB,并规定 1993年12月交货，10月份我企业出口商品仓库发生雷击火灾，致使大部分出口家具烧毁。我企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持要我方按时交货。我方无奈经多方努力，于1994年1月交货，美方要求索赔。问： （1）我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？ （2）美方的索赔要求是否合理？为什么？ （3）你认为发生此种事故后，中方应如何处理？ 160

161 （1）不合理。因为，不可抗力并没有严重到我方根据不可能履约的程度，所以我方不可以要求解除合同
答案要点 ： 　　（1）不合理。因为，不可抗力并没有严重到我方根据不可能履约的程度，所以我方不可以要求解除合同 　　（2）美方的索赔要求是不合理的，因为，我方的延迟履约行为是由于不可抗力原因造成的，故我方不负延迟履行的责任。 　　（3）中方在发生不可抗力事故后，应通知美方并要求延迟交货，但我方不负延迟交货的违约责任。 161

162 第七题 甲向乙写信要把某物以某价出售给乙，乙在收到甲的信之前，也向甲发出了一封信，表示愿意同样的价格购买价的该货。事后，甲方后悔不愿出售该货，乙方则认为合同已成立，双方争执不下。问合同是否成立？ 第八题 甲在未经乙的同意下，主动为乙照料货物而使乙免受了损失，事后甲向乙索取报酬，乙拒绝。甲举证其主动为乙照料货物是在与乙联系不畅的情况下作出的，乙仍然拒付并声称他未请甲为其照料货物，依照英美法的合同理论，合同成立吗？ 第九题 甲欠乙10000美元，还期为10月1日。由于乙急需钱用，故答应甲：如果甲能早点还钱就减免甲500美元。于是甲在9月30还乙9500美元。问：甲乙双方的还款协议，符合英美法的对价要求吗？ 162

163 　 答案要点： 　　7、不成立。甲信是项要约，要约必须在到达对方后方能生效，在甲信未到达前，乙方发出的信也是对甲方发出的要约，并非对甲要约的承诺，两个要约，没有承诺，故合同不成立。 163

164 　8、不成立。因为甲主动要为乙照料货物之时并未得到乙的付款允诺，故其行为是过去的对价，过去的对甲不是有效的对价，作为过去的对价不是对价原则的例外，甲对在联系不畅的紧急情况下所做出的过去的对价的行为，如果乙使后人科仍然是可以构成合法的对价的，然而事实上由于乙事后并未认可，因此不构成对价。 164

165 9、符合。对价是不必等价的，甲的对价是早一天还钱。乙的对价是减少500美元。
165

166 案例四 1 ．甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机 1000 部，每部单价 1000 元，乙公司支付定金 30 万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款 30 ％的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了 30 万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100 元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。

167 1）关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：（不定项）
A ．请求甲公司双倍返还定金 60 万元并支付违约金 30 万元 B ．请求甲公司双倍返还定金 40 万元并支付违约金 30 万元 C ．请求甲公司双倍返还定金 60 万元或者支付违约金 30 万元 D ．请求甲公司双倍返还定金 40 万元或者支付违约金 30 万元

168 (2）关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是： (不定项）
A ．乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B ．乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C ．乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D ．乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务

169 (3）关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是：（不定项）
A ．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任 B ．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任 C ．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 D ．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

170 2 ．孙女士于 2004 年 5 月 1 日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。 2005 年 4 月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的（多选）
A ．孙女士可以要求商场承担违约责任 B ．孙女士可以要求商场承担侵权责任 C ．孙女士可以要求商场承担缔约过失责任 D ．孙女士可以要求撤销合同

171 3 ．王某以 5 万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为鹰品，市场价值为 100 元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？ ( 多选） A ．要求甲商店赔偿 10 万元 B ．要求甲商店赔偿 5 万元 C．要求李某赔偿 5 万元 D ．要求李某赔偿 100 元

172 4 ．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？(单选） A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司损失 D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

173 5 ．甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？ 单选）
A ．乙有权请求甲承担违约责任 B ．乙应当向丙要求赔偿损失 C ．乙尚未取得货物所有权 D ．丁应对甲承担责任

174 6 ．房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后 1 套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为 1 个月。要约发出后第 10 日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第 21 日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第 25 日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第 26 日，该别墅被意外焚毁。

175 下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？ ( 不定项）
A ．合同因欺诈而可撤销 B ．合同因自始履行不能而无效 C ．合同因无权处分而效力待 D ．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

176 7.周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用 10 天，试用期满后 3 天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？ ( 2011 / 03 / 06 )

177 A ．因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿
B ．因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿 C ．李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人 D ．李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人

178 (答案） 1 ( l ) D （定金和违约金的适用规则 《 合同法 》 第 115一 116 条以及 《 担保法 》 第 91 条） ; ( 2 ) AC （违约金和继续履行的关系。 《 合同法 》 第 114 条、第 120 条） ; ( 3 ) BC （违约责任的承担。 《 合同法 》 第 121 条） ; 2 . AB （违约责任与侵权责任的竞合） ; 3. ABD （欺诈的法律效力以及违约责任与侵权责任的竞合。 《 民法通则 》 第 1 肠条； 《 消费者权益保护法 》 第 49 条） ; 4.D （缔约过失责任的构成） ; 5 . A （违约责任的相对性） ; 6 .ACD （本题结合可撤销合同、无权处分行为以及缔约过失责任综合考查）。 7. C 。（考查试用买卖的效力及机动车致害责任的承担。试用期间虽然所有权未转移，但不影响机动车致害的责任承担。 《 侵权责任法 》 第 49 条规定：因租赁、借用等晴形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。）

179 如何订立合同和预防纠纷？ 标的 数量 质量 包装 价格

180 运输 保险 支付 商品检验 索赔 纠纷解决

181 第二节 电子合同概述 一、 电子合同的概念和特征
第二节　电子合同概述 一、 电子合同的概念和特征 电子合同是当事人之间通过信息网络以数据电文形式达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 电子合同的新主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

182 特征： 1、合同的共同特征 2、电子合同的要约和承诺过程均是通过计算机互联网进行的。 3、有时是自动完成，没有当事人协商过程 4、不需要经过传统的签字，但使用电子签名方式。

183 案例学习 ― 看看你的分析 易趣网于 1999 年 8 月 18 日成立于上海， 2002 年与 eBay 结盟，更名为 eBay 易趣。 eBay 易趣作为在线交易社区，主要为国内 C2C 电子商务提供平台服务。一般而言，通过互联网进行电子商务活动主要面临三大瓶颈，即信用、支付和物流， eBay 易趣主要解决了信用和支付两大问题： eBay 易趣平台通过“用户认证”机制和“信用评价”机制，来解决每个用户的信用疑问；推出“安付通”，作为卖家和买家之间的中立的支付平台，解决买卖双方的支付安全问题。通常用户通过 eBay 易趣实现物品买卖，需要经过以下流程： ① 注册 eBav 易趣用户

184 ID以及开通安付通； ② 通过提交身份证明资料进行认证； ③ 卖家发布商品信息或者买家浏览商品信息； ④ 卖家、买家通过网上或网下商讨，达成一致； ⑤ 买家通过 eBay 易趣平台的程序购买卖家商品并付款； ⑥ 买卖双方互相给对方信用评价。 请亲身体验在 eBay 易趣（或其他网站）购买或出售物品的全过程。观察在整个交易过程中形成电子合同的个数，指出每个合同的当事人，并分析各方当事人的权利与义务。

185 电子合同与传统合同的区别 环境（电子文本） 各个环节（网上运作） 形式（电子签名） 权利义务（隐私权、信息披露等） 履行和支付 证据采集

186 易受攻击 成立时间与地点具有特殊性

187 案例2.2.1：以电子方式订立的合同有效吗？ 　原告：衡阳木制品加工厂 　被告：景荣实业有限公司 案情： 　景荣实业有限公司已经注册了电子信箱：

188 （1）需要办公桌8张，椅子16张； （2）要求在3月12日之前将货送至景荣实业有限公司； （3）总价格不高于15000元。 电子邮件还对办公桌椅的尺寸、式样、颜色作了说明， 并附了样图。 当天下午3时35分18秒，衡阳木制品加工厂也以电子邮 件回复景荣实业有限公司，对景荣实业有限公司的要求 全部认可。为对景荣有限公司负责起见，3月6日衡阳木 制品中药厂还专门派人到景荣实业有限公司作了确认， 但双方都没有签署任何书面文件。

189 　　1999年3月11日，衡阳木制品加工厂将上述桌椅送到景荣实业有限公司。由于景荣实业有限公司已于10日以11000元的价格购买了另一家工厂生产的办公桌椅，就以双方没有签署书面合同为由拒收，双方协商不成，3月16日衡阳木制品加工厂至法院。庭审中，双方对用电子邮件方式买卖办公桌椅及衡阳木制品加工厂去人确诊、3月11日送货上门等均无异议，4月15日法院判决衡阳木制品加工厂胜诉。

190 二、电子合同的分类 1、按照电子合同订立的形式为标准： 以EDI方式订立的合同（Electronic Data Interchange） 以 方式订立的合同 电子格式合同 2、按照合同标的为标准： 信息产品合同 非信息产品合同（有形与无形信息产品） 3、按照合同的缔结和履行是否均通过电子方式完成为标准 完全电子合同 不完全电子合同

191 开阔视野 电子数据交换（ Electric Data Interchange，简称 EDI ）是一种利用计算机进行商务处理的方法，它将贸易、运输、保险、银行和海关等行业的信息，用一种国际公认的标准格式，通过计算机网络，使各有关部门、公司和企业之间进行数据交换和处理，并完成以贸易为中心的全部业务的过程。

192 EDI 是目前为止最为成熟和使用范围最广泛的电子商务应用系统，其根本特征在于标准的国际化。早期的 EDI 标准，只是由贸易双方自行约定，随着使用范围的扩大，出现了行业标准和国家标准，最后形成了统一的国际标准。国际标准的出现，大大地促进了 EDI 的发展。随着 EDI 各项国际标准的推出，以及开放式 EDI 概念模型的趋于成熟， EDI 的应用领域不仅只限于国际贸易领域，而且在行政管理、医疗、建筑、环境保护等各个领域均得到了广泛应用。

193 当今 EDI 国际标准主要是指 UN / EDIFACT 标准和 150 标准。 UN / EDIFACT 标准是由联合国欧洲经济委员会（ UN / ECE ）制定并发布的，而 150 标准由国际标准化组织制定和发布。 UN / EDIFACT 标准比较偏重于当前的应用，而 150 的一些标准和研究结果则侧重未来的发展。在长期的应用实践中，两套标准的发布组织已经形成了良好的默契， UN / EDIFACT 标准中的一部分已经纳入到 150 标准中，并且 UN / EDIFACT 的很多标准都涉及 150 标准的应用。

194 班级讨论与思考 1、你是否与别人订立过电子合同？ 2、你认为电子合同与传统合同相比有哪些优缺点？
3、请亲自体验订单电子合同的全过程，思考在此过程中可能存在的法律问题。

195 第三节 电子合同的成立与生效 引导案例 A 公司向 B 厂发出一份电子邮件，要求购买 B 厂生产的计算机配件。电子邮件中详细标明了欲求购计算机配件的型号、数量、价款和履行方式。 B 厂在收到邮件后当即回复 A 公司，表示同意 A 公司的要求并立即备货。十天后， B 厂依约将计算机配件送至 A 公司。

196 由于 A 公司在此期间以较低的价格购买了另一厂商的同种配件，就以双方没有订立书面合同为由拒绝收货。双方协商不成， B 厂起诉至法院。

197 一、电子合同的成立与生效概述 1、电子合同的成立 2、电子合同的生效 二、电子合同当事人缔约能力的确定 电子认证

198 三、电子代理人 案例2.3.1：电子代理人签订合同的责任承担问题 原告：恒通商贸公司 被告：华康化学用品公司

199 1、电子代理人的含义 电子代理人是指不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部地改造合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。 2、电子代理人缔约能力 国外立法 电子代理人虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力。

200 3、电子代理人的有效要件 主体要件 程序要件：是指电子代理人的使用不能妨碍交易双方真实身份和意思的表达，并应能够提供检验的手段。

201 美国《信息交易法》：合同可以任何能充足地表示同意的方式订立，包括承认合同存在的要约和承诺，或双方当事人的行为或其电子代理人的运作……合同可以通过电子代理人人之间的相互交流而订立。如果该交流导致正在运行的电子代理人在一定环境下表示了承诺，合同就成立了，但是，该运行若产生于欺诈、电子错误，或类似情况的话，法院可给予适当的免责…… 欧共体《通过EDI订立合同的研究报告》：可以把对计算机的运作拥有最后支配权的人视为该计算机所发出的要约或承诺的责任人。

202 案例2.3.1：电子代理人签订合同的责任承担问题 原告：恒通商贸公司 被告：华康化学用品公司 案情介绍：
恒通商贸公司（下面简称甲公司）为一大型跨国零售企业，为增加效率、降低成本，决定开展电子商务，建立一套自动的交易系统。他们首先采用电脑管理所有库存商品，包括库存商品的数量、入库、出库、订单的传送等均由电脑自动操作完成。华康化学用品公司（下面简称乙公司）系大型洗涤剂生产商，其生产的某洗涤用品在甲公司的销售状况非常好，交易量特别大。为此，甲、乙公司于2000年5月3日达成一项协议，约定双方洗涤用品的下单和

203 接单均通过电子数据交换（EDI）的形式，由双方的电脑自动进行。就此，双方达成并签署了一个书面合同，其中约定：甲公司洗涤用品存货不足时，一经甲公司采购负责人决定，甲公司电脑自动给乙公司下单（信息发送成功，电脑会自动显示），乙公司收到订单后，无需特定的人同意，电脑便自动接单。然后，乙公司便根据甲公司的订单送货上门。 　　　合同还同时约定，乙公司一有新品，电脑便会自动向甲公司发出提示，以便甲方发出订单。

204 根据双方的协议，合同自5月10日生效，在此之前，双方对运行系统进行了多次调试，双方对系统的正常运行表示放心，并约定，一旦系统出现问题，应当立即告诉对方。合同生效后，系统运行一直正常，双方对这种运行高效、成本极低的交易方式十分满意。可是，在2000年9月，该系统出现问题，致使双方发生纠纷。纠纷的经过是这样的，2000年9月12日，由于甲方库存的乙公司洗涤用品低于正常库存量，急需进货，甲公司电脑便自动给乙公司下单，订单对货号、数量作了约定，电脑也显示信息发送成功。按照常规，乙方当天收到订单后，立即组织发货，9月15日就能到货。可不知道是什么原因，直到9月21日，乙公司的货才送到甲公司。而甲公司销售的乙方洗涤已经于9月16日销售完毕，为了应急，甲公司只得于9月15日从另一家公司进了一批其他类型的洗涤用品。甲公

205 司拒绝接受此批货物，并要求乙公司赔偿损失，因为，从9月16日到9月21日，甲公司销售的乙方洗涤用品一直缺货，不仅引起了顾客的不满，可能致使部分顾客流失，而且直接影响了甲公司的销售额。但乙公司声称，他们是在9月18日才接到订单的，并且立即组织发货，乙方没有任何违约行为，要求乙方为此承担责任，是不公平的。

206 四、电子合同的意思表示 电子合同的意思表示内容与传统的法律行为相比并无多大差异，仅在意思的传达、存储方式上发生变化。 意思表示生效的时间：有相对人时，应以相对人客观上可了解之时，为其生效时间。非对话性的意思表示，于其通知达到相对人时发生效力。所谓到达是指意思表示到达相对人的支配范围内，相对人随时可以了解其内容。

207 五、电子合同的订立 1、电子合同的订立就是合同当事人之间通过数据电文或电子邮件等电子化方式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议过程，包括要约邀请、要约、反要约、承诺等过程。 2、电子合同的要约与要约邀请 电子合同的要约与普通合同的区别只是订约方式不同 要约的生效时间：采用数据电文形式发出要约的，电文进入收件人指定的系统的时间或者在未指定接受信息的系统情况下电文进入收件人的任何系统的首次时间作为要约的到达时间。

208 要约的撤回与撤销 要约与要约邀请 　　网络广告（销售软件，销售实物　） 　　悬赏广告 　　在线交易中的商品展示 3、电子合同的承诺 电子合同的承诺 承诺的方式 承诺的内容 承诺的撤回

209 - 六、合同成立的时间和地点 电子合同成立的时间 电子合同成立的地点
确认收讫规则：指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统和发送人发出表明其已收到的通知。 《合同法》第34条：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。

210 七、电子合同的形式 functional equivalent：只要能实现书面形式所需实现的功能，便可视之为书面形式。 《电子商务示范法》：如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。

211 原告杨某，系某电大女生。原告于 2000年上丰年在易趣网上的“美好化妆品专卖店（化名）订仃购了“ KOSE 特效银杏减肥堵哩水”一瓶，价值人民币 88 元，后发现是假货：为获取证据，原告于 2000 年 8 月 29 日前往公证处，申请对其在网上购物的整个过程进行保全证据。在公证员在场的情况下，原告在易趣网的同一专卖店购买同一商品，并在仃货表上确认了送货地点和送货时间。

212 公证员在该时间至原告家中等候。届时，该化妆品专卖店的一名送货员将原告仃购的“ KOSE 特效银杏减肥诸哩”送到，原告付清货款人民币 88 元，在送货单上签字后，当场取得盖有该化妆品有限公司的发票专月章的发票和送货单各一张。之后，经中日合资春丝丽有限公司上海分公司及高丝国际贸易（上海）有限公司工作人员证实，该产品并非日本 KOSE 公司制造。

213 为此，原告将易趣网诉至法院，要求根据 《 消费者权益保护法 》 的规定，判令被告易趣网承担退一赔一的民事责任，共计人民币 176 元，并赔偿公证费 400 元。
据法院查明， 2000年 6 月 28 日被告与筹建中的美好化妆品有限公司（化名）签仃了合作协议书，协议书就该化妆品公司在被告的网上设立网上专卖店铺售其经营的系列产品事宜，确定了合作原则、合作目标、协议签订的必要条件、合作方式、双方责任与义务、信息确认及结算方式、纠纷处理等条款。

214 根据协议，美好化妆品公司应支付被告一次性店铺入驻费 1000 元，一次性网页制作费 5000元，一次性商品登录费 1000元和每月网页维护费 500 元；被告在商家专卖区域设立美好公司的网上专卖店标志；顾客将在美好公司的网上专卖店内选购物品，被告及时将顾客仃单 E –mail 传递给美好公司；美好公司负责开具发票及产品送达事宜，并负责产品的质量保证和售后服务。

215 本案中，化妆品买卖合同的当事人是谁？ 你认为出售虚假化妆品的责任是否应当由易趋网承担？

216 引导案例 2000年 1 月 6 日至 10 日，我国著名电子商务网站稚宝 ( com ）与中文网址的发明者 3721 网站（ com ）合作，在网上公开拍卖“免费软件”、“软件下载”和“招聘”等三个中文网址的一年使用权。“免费软件”和“软件下载”两个域名顺利成交，分别被 chinaren.com 和实达公司获得。1月 10 日拍卖的“招聘”网址被 zhaopin.com 网站以 4 万元的价格竞买成功。然而在次日召开的网上竞拍结果的新闻发布会上，参与“招聘”网址竞拍的赛诺爱公司（sinoi.com）却向与会者发放了一份关于“招聘”中文网址不公平拍卖的声明书，称“招聘”中文网址应由该公司最后竞得，并对这次拍卖结果的公正性表示怀疑。

217 据赛诺爱公司称，其公司于 1 月10日中午 12 :00 时开始应价竞拍此次雅宝公司拍卖的“招聘”中文网址，在 13 : 57 以 3
据赛诺爱公司称，其公司于 1 月10日中午 12 :00 时开始应价竞拍此次雅宝公司拍卖的“招聘”中文网址，在 13 : 57 以 3.7 万元竞拍“招聘”中文网址， 13 : 59 发现其他竞买人（即 zhaopin.com ）出价 4 万元，于是该公司迅速应价 4.1 万元，点击“应价键”后，系统接受竞价并在拍卖网页头条显示出来，“应价键”随即变灰失效， 5 分钟后收到 3721 网站表示成交的电子邮件和电话祝贺，邀请该公司参加 1 月 11 日新闻发布会并在会上致辞。但

218 当天下午 6 点多钟，推宝网站又通知赛诺爱公司其最后竞价超时 17 秒，“招聘”网址的最后竞得者是 zhaopin
当天下午 6 点多钟，推宝网站又通知赛诺爱公司其最后竞价超时 17 秒，“招聘”网址的最后竞得者是 zhaopin.com 网站。赛诺爱公司提出异议，并表示保留诉诸法律的权利。雅宝公司则解释，这是由于网络延迟和拍卖系统技术上的错误导致前台显示结果与数据库记录不一致，雅宝公司以数据库的记录为依据，认为 zhaopin.com 网站的出价为最后有效竞价，判定其为“招聘”中文网址的得主。由于工作人员的疏忽．在没有正式确认的情况下向赛诺爱公司发出了电话祝贺，稚宝公司对此表示非常遗憾．考虑与赛诺爱公司达成和解。本案最终由三方当事人友好协商解决。

219 本案中，“招聘”中文网址依法应当归谁所有？
本案中，因技术不成熟导致拍卖系统错误，由此给当事人造气的振矢三当由谁承担？ 你对本案有何看法？

220 八、影响电子合同生效的情况 1、因错误订立的电子合同 电子错误：是指在线交易过程中，交易双方因使用信息处理系统而产生的错误。 原则上应允许当事人撤销此类合同，在合同成立之前当事人可以撤销错误的表示行为，在合同成立或生效后，可以撤销法律行为。 （1）B2B交易中 （2）B2C交易中 2、因欺诈订立的电子合同

221 九、点击合同 格式合同－－拆封合同－－点击合同

222 案例学习―看看你的分析能力 2000年 4月22日，来云鹏在北京四通利方信息技术有限公司（以下简称四通利方公司）所有和运作的新浪网上注册了 ID 为 laiyunpeng 的 50M 免费邮箱。 2001年 9 月 16 日零时，四通利方公司将原来的 50M 容量邮箱缩减至 5M ，为此，来云鹏将四通利方公司诉至法院。来云鹏认为，自己向四通利方公司提交申请，该公司确认并开通邮箱，双方缔结了电子邮箱服务合同。另外，四通利方公司在用户发送和接收的电子邮件中发布大量的商业广告，应当视为用户支付了对价，四通利方公司的“免费”邮箱服务并非真正的免费。

223 基于以上理由，四通利方公司不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务、压缩“免费邮箱”容量的行为构成违约，诉请四通利方公司继续履行其承诺提供的 50M 电子邮箱服务，并承担诉讼费用。

224 四通利方公司在答辩中认为，来云鹏通过新浪网注册取得新浪网会员身份，并享有免费邮箱服务。注册过程中，新浪网全面展示了服务条款，只有在用户点击“同意”键以表示其接受服务合同的全部内容后，方可继续进行操作，故该服务条款应作为本案判断是否存在违约行为的依据。

225 在该服务条款中明确规定了新浪网有权在必要时调整服务合同条款，并随时更改和中断服务，而无需对用户或第三方负责。因此．新浪网调整电子邮箱容量是行使服务条款中约定的变更合同内容的权利，并不构成违约。

226 另外，新浪网所提供的电子邮箱服务是完全免费的，在实际使用中，用户无需支付给紊浪网任何对价。故请求法院驳回来云鹏的诉讼请求。
来云鹏与四通利方公司之间的电子邮箱服务合同是有偿合同还是无偿合同？新浪网服务合同中关于己方有权变更合同内容的条款是否有效？你对此案有何看法？

227 班级讨论与思考 1、如果你用电子邮件向某公司发出要约采购一批货物，应注意哪些问题？
2、如果你是厂商的法律顾问，对他们的网上广告有哪些好建议？ 3、如果你是网站的法律顾问，负责拟订面向用户的服务合同，为使合同合法有效，需要注意哪些问题？

228 4、你接触过哪些程序或系统可以被称做法律上的电子“代理人”？试找出各电子“代理人”设立人或责任人。
5、观察阿里巴巴的运作机制和政策，试分析为了保障用户间订立合同的安全性、合法性，阿里巴巴从哪些方面做了哪些工作？

229 第四节 电子合同的履行与违约救济 引导案例 ― 打开知识的大门
第四节　电子合同的履行与违约救济 引导案例 ― 打开知识的大门 2001 年 10 月 24 日，易趣网络信息服务（上海）有限公司（以下简称“易趣”）向上海市静安区人民法院提起诉讼，状告用户刘某违反服务协议，多次使用网站付费服务发布欲出售商品的信息，却不按时交纳相应费用。

230 原告诉称， 2001 年 1 月 1 日，被告刘某以“本田一郎”为用户名注册为易趣交易平台的用户， 2001 年 3 月 31 日又以“ jialiseng ”为用户名在易趣注册了另一个账户。在刘某注册时，易趣实行免费服务，但未约定提供免费的期限。 2001 年 7 月 1 日起，原告开始对其卖家用户收取商品登录费，在网上发布了经过修改的服务协议并提供给新老用户确认。此后，被告使用的两个用户名先后确认了原告的 《服务协议》 ，并继续使用原告的网络交易平台。

231 至 2001 年 9 月 17 日，被告的两个用户账号花欠使用费共 4 336
至 2001 年 9 月 17 日，被告的两个用户账号花欠使用费共 元。原告请求法院判被告归还所欠费用并承担律师费 元，调查费 4 元及所有诉讼费用。被告承认账号“ jialiseng ”是自己注册的，但账号“本田一郎”是由其父亲注册并使用的，易趣不能单凭两个账号填写的个人资料指向自己就认定两个账号都归自己所有。另外，被告称易趣的“服务协议”冗长，连同附录共有15页之多，大部分用户通常不会阅读而直接选择“同意”，故主张不应受该协议的约束。

232 在本案中，刘某不交纳平台使用费的行为是否构成违约？
账号“本田一郎”拖欠使用费的责任应当由谁承担？为什么？

233 　　一、电子合同的履行 （一）概述 1、《合同法》第60条：…当事人应当按照约定全面履行自己的义务… 2、合同的履行的法律意义： 合同履行是合同法律效力的最集中体现 合同履行是全部合同法律制度的核心 合同履行是消灭合同之债的最主要原因

234 （二）电子合同履行的原则 适当履行原则 协作履行原则 （三）电子合同履行的基本方式与地点 1、三种履行方式： 在线付款，在线交货 在线付款，离线交货 离线付款，离线交货

235 2、合同标的物的交付 有形物的交付方式与地点 电子化交付的方式与地点 标的物交付的附随义务 3、对合同标的物的接收及价金的支付 关于接收标的物的地点 关于接收标的物的方式－－整体接收和部分接收 价金的支付

236 二、电子合同的违约救济 违约救济的主要方式： 继续履行 采取补救措施 停止使用或中止访问 赔偿损失

237 　对合同标的物的接收及价金的支付 如果电子合同标的物是有形化的交付，则买方应在合同约定或法律规定的履行交付的地点接收该标的物。 如果电子合同标的物是电子化的交付，由于交付地点是买方指定的信息处理系统，因此，买方有义务使其信息处理系统处于可接受卖方履行交付义务的状态并给卖方适当的通知。

238 案例学习―看看你的分析能力 案例一 KV300L ＋ ＋软件是国内著名的反病毒软件商家 ―北京江民新技术有限责任公司（以下简称“江民公司”）的 KV300 系列杀毒软之一，KV300软件因其出色的杀毒效果在国内占有极高的市场份额，但也因此引发了许多不法商家千方百计破解其注册密码，利用解密盘进行软件盗版的行为。 1997 年，江民公司出于保护其正版软件版权、防止遭受侵权的目的，在其 KV300L 十十版本中加入了一段自我保护程序，当用户使用相应的盗版软件进行安装或采用不法商家制作的解密盘进行解密时，该程序将自动激活并锁定用户的硬盘，从而锁住用户的操作系统。

239 只有在用户向江民公司承认了盗版行为并告知有关盗版软件来源后才能使用江民公司提供的密码进行解锁，恢复硬盘操作。江民公司于 1997 年 6 月发布了这款 KV300L ＋＋杀毒软件，之后，有大量用户因使用解密盘或解密文件安装该软件而造成计算机硬盘被锁，系统无法运行。事发后，用户、媒体和各大软件厂商反应强烈，在互联网引发激烈论战，最终由公安部门对江民公司施以行政处罚而结束。

240 案例二 2001 年10月 25 日，世界第一大软件操作系统制造商微软公司正式发布 Windows XP 视窗操作系统，微软公司为防止软件盔版而在该操作系统加入了最新的用户限制技术 MPA ，即“微软产品激活” （Microsoft Product Activation）。 MPA 的原理是，当用户安装 XP 软件时，系统会对其计算机硬件配置自动进行记录，当该计算机的内存、显卡、处理器等硬件配置发生改变（包括使用盗版或者升级硬件等情况），导致检测结果与系统记录不符时， XP 系统将自动激活 MPA 功能锁定操作系统，用户必须从微软公司代理处获得一个

241 特定密码，才能恢复系统运行。 2001 年 11 月 9 日，微软公司正式在中国发行 Windows XP 操作系统中文版，将其 MPA功能引入中国，在国内引发了关于微软 Windows XP 操作系统 MPA 功能合法性的激烈争论。 你认为江民公司、微软公司为打击盗版而在其软件中设置的电子自助措施是否合法？ 试结合本案分析电子自救措施的使用限度。

242 班级讨论与思考 1、消费者在网上购物时应怎样保护自己的权益？ 2、为了保护消费者的合法权益，经营者在网络经营活动中应承担哪些义务？
3、搜集C2C交易平台法律责任问题的相关案例，分析这些案例中法院对C2C交易平台法律性质的定位。你是否同意法院的判决？请说明理由。

243 经典案例分析 1　案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。 　　2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。　

244 2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。
2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。　　

245 问题： 　　1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？ 　　2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？　

246 3．如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？
4．如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？

247 5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？
6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？ 7．甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响？为什么？

248 参考答案： 1．甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。 　　丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。 　　甲与丙之间构成买卖合同关系。　

249 　2．甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。
　　乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。　　

250 3．如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息（违约责任）。
　　如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息（违约责任）。　

251 4．应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。

252 5．张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效。
6．乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。

253 7．没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。

254 2案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。 　　

255 法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。

256 法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。” 　　

257 在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。 　

258 　问题： 　　1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？ 　　2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？ 　　

259 3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？ 4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？ 5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？ 　　

260 6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？ 7．丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？ 8．丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？ 9．甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？

261 参考答案： 1. 成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。 2. 不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。

262 3. 具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。

263 　4. 有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。
　5. 有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。

264 6.无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。
7. 能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。

265 8. 不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。
9. 可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。

266 3案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。 甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

267    张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。    2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

268     2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

269 后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。
    问题:     1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

270 2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？
3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？ 4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

271   5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？
  6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？   7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？   8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

272 参考答案： 1．甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。 2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。

273 3．戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。
4．不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。

274 5．不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。
6．有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。

275 7．无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。
8．无权。因为己公司构成善意取得。

276 4案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。 　

277 入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。 　

278 2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。
2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。 　　

279 问题： 　　1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？ 　　2．别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？ 　

280 3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？
4．别墅装修问题应如何处理？理由是什么？ 　

281 5．甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？
6．丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？ 7．丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？

282 参考答案： 1．为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。
    1．为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。     2． （1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。 （2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。 （3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。

283 3．（1）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。
    （2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。    

284 4．乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。
5．无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。    

285 6．丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
  7．丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。

286 5案情：新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。 　

287 过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！

288 根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。 1．兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移
根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。 　　1．兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移? 　　2．在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物? 　　3．伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任? 　　4．纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?

289 1、兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。 2、兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。 3、伏牛公司违反了与兴都公司间的委托合同，应当承担违约责任。 4、纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后，货物的所有权发生转移。

290 6案情：A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。

291 乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。
合同约定：丙公司买下100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。

292 乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。

293 请回答下列问题： 　　1．乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？ 　　2．假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？ 　　

294 3．遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？ 4．乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？ 5. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？

295 1、乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是预期违约。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。 2、B县人民法院有管辖权。因为双方的协议管辖有效，合同的履行地为货物发运地B县，所以B县人法院有管辖权。 　　

296 3、遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。因为本题中货物的风险自交付第一承运人时转移，乙公司已经完成交付，因此风险应由甲公司承担。 4、乙公司的主张不能得到支持。因为违约金和定金不能同时并用。 5、丙公司与丁公司订立的合同效力未定。因为丙公司并未取得货物的所有权，在这种情况下，其与丁公司签订的买卖合同属于无权处分行为，效力未定。