【專題演講】 民法親屬編實務運用 與個案問題探討 (兼論99年親屬編新修法內容)

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1 【專題演講】 民法親屬編實務運用 與個案問題探討 (兼論99年親屬編新修法內容)
【專題演講】 民法親屬編實務運用 與個案問題探討 (兼論99年親屬編新修法內容) 楊岡儒 律師 和真法律事務所 2010年6月

2 楊岡儒律師聯繫資料： 部落格：兔寶寶法律事務所
個人專線︰(07) 行動電話︰ 事務所電話(07) 學歷： 東吳大學法律研究所碩士(LL.M) 東吳大學法學士(BL) 顧問： 寒軒餐旅事業集團 法律總顧問 寒軒國際大飯店 法律顧問 高雄商旅飯店 法律顧問

3 經歷： 行政院人事行政局 公務人力發展中心 公務執行課程講師 行政院暨所屬中央機關科長研習班 刑事法令專門講師 中華民國公司組織發展協會 學術研究專員 中華民國證券暨期貨市場發展基金會 稽核課程講師 法務部犯罪被害人保護協會 公益諮詢律師 國家文官學院、國家文官培訓所 行政程序法與實務課程講師 內政部警政署、保安警察第五總隊 行政中立法與實務課程講師 內政部社會福利工作人員研習中心 行政法課程講師 台北市勞保局、台北市健保局 勞健保實務課程講師 基隆市、土城市政府公務員升官等考試 民法、刑法課程講師 嘉義縣政府公務人力發展所 行政程序法課程講師 高雄縣政府衛生局、彰化縣政府環保局 行政中立法課程講師 高雄市社會局長青綜合服務中心 法律通識課程講師 暨南國際大學公共行政系、國際企業系、師資中心 兼任講師 高雄市勞工局、高雄市觀光局、高雄市社會局 諮詢律師、講師 高雄市婦女新知協會 婦女保護諮詢律師、家暴防治課程講師 高雄律師公會 高雄律師會訊編輯委員 高雄律師公會網站 網站管理諮詢與編輯委員

4 導論：民法體系與概念說明 壹、民法之法規體系 ◎民法條文之編制體系(圖示) 第 一 編 總則 §1以下 第 二 編 債 §153以下
第 一 編 總則 §1以下 第 二 編 債 §153以下 第 三 編 物權 §757以下 第 四 編 親屬 §967以下 第 五 編 繼承 §1138以下

5 ◎民法各編之理念與原則 一、民法各編之上位概念 1.權利總論（民法總則）：規定民法上之總則，因此原則上適用於民法整體；以立法目的與保護而言，例如：行為能力概念之下，關於無行為能力人及限制行為能力人之優先保護之理念。

6 2.權利各論（抽象性分類） (1)財產權。 (2)非財產權。 【思考】權利之內容及所涉事項？

7 （1）財產權： A.債權：私法自治與契約自由原則→保護動態之交易安全，例如契約自由。 B.物權：充分發揮物之經濟效用→保護靜態財產之安全與規定物權之歸屬、效力。 C.準物權：同於物權。 (準物權之概念，例如：漁業權與礦業權。) (準物權行為之概念，例如︰債權讓與以及債務承擔。)→細部涉及準物權契約之問題。） D.無體財產權：涉及人類精神創作之無體財產、智慧財產之保護。

8 （2）非財產權 A人格權：人性尊嚴→人格權不可侵害性（提升至法治國家憲法保障之位階；基本權之保障） B.身分權： 親屬編（親屬法）：男女平等 繼承編（繼承法）：繼承與未成年子女及養子女之保護

9 ◎學理上相關分類： 1.財產法：民法債篇、物權篇。 2.身分法：民法親屬篇、繼承篇。 【思考】： 1.民法總則之適用？ 2.權利或權益之交疊？

10 【進階概念分析1】 【思考】何謂身分權？ 【解析】身分權： 存在於權利主體之間，基於一定身分關係而產生之身分上權利。

11 例如：父母子女關係之親權，即涉及父母對子女之保護教養權與懲戒權等等規定，而婚姻關係下，夫妻關係之日常家務代理權與同居請求權，雖涉及夫妻是否屬於親屬之爭議，然而原則上仍可認為屬於身分權之一種。而我國親屬編與繼承編所注重之立法原則與身分權之保護，即在於男女平等之理念與未成年子女及養子女之保護等等。

12 例如：親屬法上夫妻各保有其本姓、住所之設定、對於未成年子女權利義務之行使或負擔、夫妻財產制以及剩餘財產之分配等等規定，均顯現我國民法朝向男女平等之修法方向，亦逐漸於法制上貫徹男女平等之理念。

13 【進階概念分析2】身分上之請求權： 種類： A.純粹身分上之請求權。 B.身分上之財產請求權。

14 A.純粹身分上之請求權：基於身分權所生之請求權，請求他人履行一定身分上之作為。
例如： 民法第1001條夫妻同居請求權、 民法第1116條之撫養請求權，均屬之。

15 B.身分上之財產請求權：基於一定身分關係而得享受財產上利益之權利。按身分上之財產請求權兼具「身分權與財產權」之性質，其權利內容涉及「身分關係」與「財產上利益」，故雖涉及財產行為，然而權利主體必須「基於一定身分關係」方能產生，因此並非任何人均得享有。例如民法第1146條之繼承回復請求權，即含廓繼承人身分與繼承財產之回復請求。

16 貳、民法親屬篇之法規體系 【概念】民法親屬篇包含哪些內容？

17 第 四 編 親屬 § 967以下（主要章目） 第 一 章 通則 § 967 第 二 章 婚姻 § 972 第 五 節 離婚 § 1049 第 三 章 父母子女 § 1059 第 四 章 監護 § 1091 第 五 章 扶養 § 1114 第 六 章 家 § 1122 第 七 章 親屬會議 § 1129

18 (法規章節細目) 第 一 章 通則 § 967 第 二 章 婚姻 § 972 第 一 節 婚約 § 972 第 二 節 結婚 § 980 第 三 節 婚姻之普通效力 § 1000 第 四 節 夫妻財產制 § 1004 第 一 款 通則 § 1004 第 二 款 法定財產制 § 1016 第 三 款 約定財產制 § 1031 第 一 目 共同財產制 § 1031 第 二 目 （刪除） § 1042 第 三 目 分別財產制 § 1044 第 五 節 離婚 § 1049

19 第 三 章 父母子女 § 1059 第 四 章 監護 § 1091 第 一 節 未成年人之監護 § 1091 第 二 節 成年人之監護及輔助 § 1110 第 五 章 扶養 § 1114 第 六 章 家 § 1122 第 七 章 親屬會議 § 1129

20 本論：親屬篇介紹 壹、親屬編通則 按民法親屬編所規定者，乃親屬間之身分關係，亦即涉及之親屬關係之發生、變更、消滅，以及基於此身分關係所生之權利義務 。

21 一、親屬之種類： 關於親屬之種類， 其範圍係包含『配偶、血親、姻親 』。

22 (一)血親： 所謂血親，係指有血統連繫之人，分為自然血親及法定血親二種： 1.自然血親(天然血親)： 所謂自然血親，又稱為天然血親，係指出自同一祖先而具有血統連繫之血親。 例如：父母、子女、兄弟姐妹等等，性質上均屬於自然血親。

23 【進階思考】 (1)半血緣之兄弟姐妹（同父異母、同母異父），性質上亦屬於自然血親。 (2)非婚生子女與其「生母」及其「生父」之間，如為「生母」，則當然成立自然血親關係（民§1065Ⅱ），然而非婚生子女對其「生父」於未經認領前，則依法尚不能稱為血親。

24 至於細部之分類上，則依民法第967條之規定。 稱直系血親者，謂己身所從出或從己身所出之血親(第一項)。 稱旁系血親者，謂非直系血親，而與己身出於同源之血親(第二項)。

25 2.法定血親： 所謂法定血親，又稱「擬制血親」，乃指當事人原本無自然之血統或血緣關係，係基於法律上之規定而取得血親身分。 例如：養子女與養父母間之關係（民法§1077I）、養子女與養父母之婚生子女之關係，即屬適例。

26 (二)姻親： 所謂姻親，係指因婚姻而發生親屬關係，依民法第969條之規定，復分為下列三種情形： 1.血親之配偶：指與自己有血親關係之人之配偶。 例如：兄弟之妻、姊妹之夫、兒媳、女婿等等。

27 2.配偶之血親：指與自己配偶之血親所成立之親屬關係。
例如：夫(或妻)之父母、夫(或妻)之兄弟姐妹等等。

28 3.配偶之血親之配偶：指與自己配偶之血親結婚之人所成立之親屬關係。
例如：夫之兄弟之妻(或姊妹之夫)、妻之姊妹之夫(或兄弟之妻)等等。

29 【進階思考】 至於血親之配偶之血親，由於其範圍過於廣泛，因此我國民法並不承認其為姻親關係。 例如：甲之女嫁與乙之子為妻，甲、乙之間（親家）並無姻親關係。

30 (三)配偶： 按配偶是否屬於親屬，學理上具有爭議，而我國民法亦未明文規定之。 因此學理上認為配偶是否屬於親屬，須另為觀察。

31 1.肯定說：基於禮俗及親屬人倫關係之沿革而言，應肯認配偶為親屬。
按夫妻關係為親屬關係之開端，因此可認為其性質上當然屬於親屬。且由民法第九八三條(結婚之實質要件與限制)、第1114條(負扶養義務)與第1116-1條(夫妻與其他人扶養權利義務之順位)之規定以觀，可茲認為親屬之範圍應包括配偶。 2.否定說：認為現行民法規定並無關於配偶為親屬之明文。

32 關於前述二說，通說乃採『肯定說』之見解。蓋夫妻為人倫之始，若謂配偶無親屬關係，則除與一般通念不符之外，亦無法充分說明配偶之法律關係，而民法雖未明文規定配偶為親屬，然而就其體例上之規定，仍基於配偶之身分關係而產生一定權利義務關係，因此自應認配偶為親屬之。

33 二、親屬之發生 關於親屬發生之原因，茲簡介如下： 1.自然血親：(出生) (1)婚生子女（民§1063）。 (2)生母之非婚生子女（民§1065Ⅱ）。 (3)認領：生父認領非婚生子女（民§1065Ⅰ）。 (4)準正：非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女（民§1064）。

34 2.擬制血親：(收養，民§1072以下） 3.配偶與姻親關係：因結婚而發生配偶或姻親關係。

35 三、、親屬關係之消滅 親屬關係消滅之原因，茲簡介如下： 1.死亡：自然血親因出生之事實而發生，因死亡（包括死亡宣告）而消滅。 故父母與子女間，縱有任何終止之合意，亦不能結束其親子關係，因此實務上常見之登報脫離父子關係云云，並無親屬關係消滅之效力；又子女雖被收養時，其與自然血親之親屬關係(例如本生父母)，僅屬於效力上停止之情形，其血統上之關係亦非消滅之。

36 2.終止或撤銷收養： 按涉及收養之擬制血親，依民法第1080(合意終止 )、1081(聲請法院許可終止)條規定，如因收養關係之終止，則其親屬關係因而消滅； 又例如收養關係有民法第1079條與第1079-2條法院不予認可之撤銷事由時，解釋上則認為收養未成立或類推結婚之撤銷，使之成為擬制血親消滅之原因。

37 3.離婚： 姻親關係，依民法第971條規定，因離婚而消滅；結婚經撤銷者與離婚相同。因此離婚或結婚經撤銷，均屬於姻親關係消滅之原因。

38 貳、身分法之法律問題思考模式 【請思考下列問題】 財產繼承問題? 遺囑如何書立? 子女有責任照顧父母嗎? 子女如不照顧，如何告子女... ?

39 前述問題，主要關鍵即在於： 【權利】←→【義務】 例如：子女有責任照顧父母嗎? 1.民事扶養義務（民法第1114條以下） 2.刑法上之遺棄罪（刑法第294條）

40 民法第 1114 條 　 左列親屬，互負扶養之義務： 一、直系血親相互間。 二、夫妻之一方與他方之父母同居者，其 相互間。 三、兄弟姊妹相互間。 四、家長家屬相互間。

41 民法第 1115 條 　 負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：
一、直系血親卑親屬。 二、直系血親尊親屬。 三、家長。 四、兄弟姊妹。 五、家屬。 六、子婦、女婿。 七、夫妻之父母。 同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。 負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。

42 民法第 條(99.1.7增訂) 　 受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務： 一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。 二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。 受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。 前二項規定，受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之。

43 刑法第 294 條 　 對於無自救力之人，依法令或契約應扶助 、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。 刑法第 295 條( 修正) 對於直系血親尊親屬犯第二百九十四條之罪者，加重其刑至二分之一。

44 刑法第 條( 增訂) 　 對於無自救力之人，依民法親屬編應扶助、養育或保護，因有下列情形之一，而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者，不罰： 一、無自救力之人前為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪之行為，而侵害其生命、身體或自由者。 二、無自救力之人前對其為第二百二十七條第三項、第二百二十八條第二項、第二百三十一條第一項、第二百八十六條之行為或人口販運防制法第三十二條、第三十三條之行為者。 三、無自救力之人前侵害其生命、身體、自由，而故意犯前二款以外之罪，經判處逾六月有期徒刑確定者。 四、無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。

45 綜合上述： 1.法律問題思考。 2.充足法學知識內容。 小結： 應回到【法律層面】來思考問題。

46 叄、親屬篇相關法律介紹 一、結婚的要件 （一）結婚宴不宴客有關係嗎？ （二）結婚登記有必要？

47 舊法民法第982 條規定：「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」
中華民國97年5月4日後：法定之要式行為民法第982條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」

48 （一）幾歲就能結婚？ 民法第980 條規定：「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚。」

49 概念比對︰訂婚年齡 民法第973條 ： 「男未滿十七歲，女未滿十五歲者，不得訂定婚約。」
民法第974條 ：「未成年人訂定婚約，應得法定代理人之同意。」

50 （二）近親不能結婚？ 民法第983 條第一項規定： 「與左列親屬，不得結婚︰ 一、直系血親及直系姻親。
二、旁系血親在六親等以內者。但因收養而 成立之四親等及六親等旁系血親，輩分 相同者，不在此限。 三、旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。」

51 （三）劈腿的婚姻有效嗎？ 民法第985 條規定：「有配偶者，不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚。」 刑法第 237 條規定：（重婚罪）
「有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者，處五年以下有期徒刑。相婚者亦同。」 刑法第239 條（通姦罪） 有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

52 問題思考： 舉行公開儀式，是否就算已經結婚？

53 實例討論（一） 98年6月1日，甲男與乙女舉行公開儀式。 98年6月5日，甲男再與丙女舉行公開儀式。 請問：甲男是否構成重婚？

54 實例討論（二） 98年6月1日，甲男與乙女舉行公開儀式。 98年6月5日，甲男與丙女發生性行為。 請問：甲男是否構成通姦罪？

55 概念比對︰裁判離婚 民法第1052條第一項（裁判離婚之事由-1） 夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚： 一、重婚。
二、與配偶以外之人合意性交。 三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。 四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。

56 民法第1052條第一項（裁判離婚之事由-2） 五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。 六、夫妻之一方意圖殺害他方。 七、有不治之惡疾。 八、有重大不治之精神病。 九、生死不明已逾三年。 十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。

57 問題與思考： Q：不堪同居之虐待？ Q：長的太醜、容貌傷殘， 是否構成離婚事由？

58 民法第1052條第二項 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由 應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求 離婚。

59 概念比對︰ 調解或和解成立離婚 民法第1052- 1 條 （離婚經法院調解或和解而成立） 離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻
關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機 關。

60 其他：相關問題 （一）夫妻財產怎麼登記最好？ 二種基礎類型： 1.「法定財產制」 2.「約定財產制」 約定財產制又分為︰
（1）「共同財產制」 （2）「分別財產制」

61 （二）夫妻財產制契約之要件 要式契約與登記 1.夫妻財產制契約： 應以「書面」為之。 （民法§1007） 2.夫妻財產制契約之登記。（民法§1008）

62 Q：小孩是我的嗎？ 婚生子女的算法：民法第1062條
「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第一百八十一日以內或第三百零二日以前者，以其期間為受胎期間」

63 Q：母親與小孩之關係？ 民法第1063條第一項︰　　 「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」

64 Q：子女應該跟誰姓？ 民法親屬編修正後規定： 【99年5月最新修法】
中華民國99年5月19日總統華總一義字第 號令修正公布第 1059、 條條文

65 【修法方向】從寬認定子女有選擇跟母姓的權利
在民國97年三讀通過「民法第1059條修正案」，新生兒從父姓還是母姓，改為由父母雙方書面約定後，可以說讓台灣在的問題上，有了重大的進步，不過依照現行的法令，未成成年子女因為父母離婚、父母一方或雙方死亡及生死不明滿三年，或者父母一方有二年未盡扶養義務等因素而要更改姓氏，必須先提出原姓氏有「不利之影響」的理由。 日期2010/04/15 08:35 奇摩新聞；網址：

66 新修法： （ 三讀通過） 前次修正：96.5.4修正 修正後民法第1059條（子女之姓氏） 、第1059-1條（非婚生子女姓氏）規定。

67 §1059 （子女之姓氏） 1.父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。
2.子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。 3.子女已成年者，得變更為父姓或母姓。 4.前二項之變更，各以一次為限。

68 5.有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益 ，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：
一、父母離婚者。 二、父母之一方或雙方死亡者。 三、父母之一方或雙方生死不明滿三年 者。 四、父母之一方顯有未盡保護或教養義 務之情事者。

69 【99年修法理由】： 1.查民國九十七年五月二十八日修正公布施行之戶籍法第四十九條第一項前段規定「出生登記當事人之姓氏，依相關法律規定未能確定時，婚生子女，由申請人於戶政事務所抽籤決定依父姓或母姓登記」。民法宜有一致性之規定，遂於第一項增訂子女姓氏如未約定或約定不成之比照處理方法。

70 2.姓氏選擇為憲法所保障之基本人權的範疇，故成年人應有權利依據自我認同選擇從父姓或母姓。原條文第三項規定子女已成年者，變更姓氏需經由父母之書面同意，惟此不僅未顧及成年子女之自我認同，又易因父母任一方已死亡或失蹤等其他原因以致無法取得父母書面同意，爰刪除「經父母之書面同意」部分文字，以周延保護成年子女之權益。又為顧及交易安全和身分安定，成年子女如向戶政單位提出變更姓氏申請，仍以一次為限。

71 3.原第五項規定，需「有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響」之要件，始得申請變更子女姓氏，惟所謂「不利之影響」於司法實務上判斷困難，除家庭暴力與性侵害等重大傷害事件外，既往案例中，常因法官認定當事人之主張僅屬當事人主觀感受，判定不構成「不利之影響」，而駁回當事人之聲請，致使聲請人承受莫大社會壓力。

72 又父母離婚、父母之一方死亡或失蹤，皆屬未能預測之重大事件，為顧及未成年子女之人格健全發展，有關需「有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響」的規定，擬修改成「為子女之利益」，以求更為周延保護未成年子女之最大利益。

73 4.若父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事，如對子女加諸嚴重之家庭暴力、性侵害、其他各類形式之暴力行為，抑或有明顯持續之未盡撫養、教育等義務，宜由法院審酌姓氏變更之請求。

74 §1059-1 （非婚生子女之姓氏） 非婚生子女從母姓。經生父認領者，適用前條第二項至第四項之規定。
非婚生子女經生父認領，而有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓： 一、父母之一方或雙方死亡者。 二、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。 三、子女之姓氏與任權利義務行使或負擔之父 或母不一致者。 四、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情 事者。

75 【99年修法理由】： 1.查非婚生子女經認領後，可能從父姓或母姓，而原條文第二項第三款規定，以生母任權利義務之行使或負擔作為聲請法院宣告變更子女姓氏之事由，惟生父任權利義務之行使或負擔時，卻不得以之作為聲請法院宣告變更姓氏之事由，有違男女平等原則，爰將第二項第三款規定修正為「子女之姓氏與任權利義務行使或負擔之父或母不一致者」。

76 2.請求法院宣告變更非婚生子女姓氏，必須符合第二項規定各款情形之一，方得為之，如父母之一方對子女有性侵害或家暴等，對子女之身心發展及人格養成，均有不利影響，於此情形，該父母顯有未盡保護或教養或義務之情事，惟依原規定，上開情形並不得請求法院宣告變更姓氏，誠有不足。。

77 爰參酌本法第一千零八十四條第二項規定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」之意旨，將原條文第二項第四款規定之「扶養義務」修正為「保護或教養義務」。

78 又修正後之「顯有未盡保護或教養義務之情事」，旨在使法院審酌具體個案事實之情節輕重、期間長短等情形，以決定是否裁判變更姓氏，故亦包含原同項第四款規定之「曾有或現有未盡扶養義務」情形，併此指明。

79 肆、親屬篇專題討論 【專題討論】 壹、兩願離婚、裁判離婚 貳、調解、和解離婚 叄、婚生子女與非婚生子女 肆、收養制度及效力之介紹

80 壹、兩願離婚、裁判離婚 一、兩願離婚（協議離婚） (一) 兩願離婚之意義： 所謂兩願離婚，又稱「協議離婚」，係指夫妻以書面同意，並向戶政機關為離婚登記而消滅婚姻關係之契約。

81 (二)兩願離婚之要件：又分為實質要件與形式要件：
1.實質要件： (1)須當事人兩造有離婚之合意。 (2)未成年人之離婚，應得法定代理人同意（民§1049但）。

82 2.形式要件： 民法第1050條規定，兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」 關於離婚之形式要件，應以書面為之並有二人以上證人的簽名，而離婚應以書面為之(實務上有稱為離婚協議書)，此係貫徹其要式性與證明當事人有離婚之合意；而所謂二人以上之證人，則需注意該證人須具有行為能力，且親自在場而為證明之。

83 (三)兩願離婚之效力： 1.身分上效力： (1)離婚後，婚姻關係消滅，因此夫妻之一方與他方之血親或姻親，所生之姻親關係，亦歸消滅（民§971）。惟然，姻親結婚之限制仍不消滅之（民§983Ⅱ）。 (2)夫妻與子女之血親關係，乃本於血統關係，因此並不消滅之。且另涉及子女之監護（民§1055Ⅰ～Ⅲ），而如一方未盡保護教養義務，或對未成年子女有不利之情事者，法院得依請求改定之(為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法)，以及指定子女之監護人。（民§1055Ⅳ～Ⅴ）、（民§1055-1、-2）。

84 2.財產上效力：則依照該夫妻所適用之財產制，而為剩餘財產之分配或計算。
【提醒】實務上多忽略，宜注意之。

85 【注意事項】： 實務上協議離婚，應注意以下問題： 1.協議離婚之要件。(半夜之證人？) 2.親權或監護權之行使。(含會面交往權) 3.子女之相關權益。（扶養費用之分配） 4.夫妻剩餘財產之分配。 5.其他：扶養費？贍養費？精神損害賠償？

86 二、判決離婚（裁判離婚） (一) 判決離婚之意義： 所謂判決離婚，又稱「裁判離婚」，乃指夫妻之一方具備法定離婚原因時，由一方向法院起訴請求法院以判決之方式，使得雙方離婚。

87 (二)裁判離婚之原因或事由： 關於裁判離婚，學理上復分為「有責主義」及「無責主義」： 1.有責主義：以配偶之一方有過失為離婚之要件，例如：民法第1052條第一項第1～6款及第10款之事由。 2.無責主義（婚姻破綻主義、目的主義）：凡有一定原因足以破壞婚姻共同生活者，雖當事人並無過失等情形，亦得為離婚之原因，例如：民法第1052條第1項第7～9款。

88 民法第1052條（判決離婚之事由） 夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚： 一、重婚。 二、與配偶以外之人合意性交。 三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待。 四、夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系親屬之虐待，致不堪為共同生活。 五、夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中。 六、夫妻一方意圖殺害他方。 七、有不治之惡疾。 八、有重大不治之精神病。 九、生死不明已逾三年。 十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚。

89 (三)裁判離婚之效力： 關於裁判離婚之效力，原則上與兩願離婚相同(身分與財產關係)，然而尚包含： 1.損害賠償請求權： 民法第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。而前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

90 2.贍養費之給與： 民法第1057條規定，夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給予相當之贍養費。 而此所謂之「贍養費」，其性質上類似扶養請求權，亦即被請求之一方無過失亦得請求之。

91 貳、調解、和解離婚 【思考】 1.民事和解？ 2.得否調解或和解離婚？

92 民法第 條 （法院調解或和解離婚之效力） 離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。

93 【 修法理由】 賦予法院調解離婚或法院和解離婚成立者一定之法律效果；並避免因當事人未至戶政機關作離婚登記而影響其本人及相關者之權益。

94 叄、婚生子女與非婚生子女 所謂「婚生子女」，依民法第1061條規定，稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。亦即於婚姻關係存續中受胎，至於是否自其夫受胎，並非所問，僅另涉及血統關係之判定與婚生之否認。

95 2.婚生子女之推定： 所謂「婚生子女之推定」，依民法第1063條第一項規定，妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。因此如妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，則其子女「推定為婚生子女」。

96 實務上對於「夫妻如無同居事實，是否仍受婚生子女之推定」？
對此，83年第6次民庭決議認為：甲男在乙女受胎期間，雖無與乙女同居之事實，然依民法第一○六三條及本院七十五年台上字第二○七一號判例旨趣，丁女應受推定為甲男與乙女之婚生女。

97 目前關於該否認之訴，受婚生推定之子女亦得提起之，此為新修正民法之見解，亦即遵照釋字587號解釋而作成之修正。
3.婚生子女之否認： 民法第1063條第二項與第三項規定，前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。 目前關於該否認之訴，受婚生推定之子女亦得提起之，此為新修正民法之見解，亦即遵照釋字587號解釋而作成之修正。

98 (二)非婚生子女之相關概念： 1.非婚生子女 所謂「非婚生子女」，係指非由婚姻關係中受胎所生之子女，（民§1061反面解釋），一般而言，例如：未經生父認領或撫育，亦未經強制認領，而其生父與生母亦未結婚，此時該名子女與「生父」之間即不具有法律上之親子關係。至於非婚生子女與其生母，則視為婚生子女（民§1065Ⅱ）。

99 2.準正 所謂「準正」，依民法1064條規定，非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。而一經準正，則其在法律上即與婚生子女具有同一之權利義務。

100 3.認領 所謂「認領」，係指生父因承認該非婚生子女為其所生，使其取得婚生子女地位之單獨行為。民法第1065條即規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。而關於生父撫育之情形，實務上乃採取較為寬鬆之方式，例如：生父有為撫育之行為、支付奶粉或生活費用等等，均屬於撫育之情形。

101 肆、收養制度及效力之介紹 民國96 年新修正之民法親屬編，關於收養之要件與效力，有何不同於舊法之規定？

102 (一)收養要件之修正 1.收養年齡要件之修正：夫妻同時或一方收養時，其年齡要件之放寬 按新修正民法第1073條第一項與第二項規定，收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被收養者十六歲以上，亦得收養。而夫妻之一方收養他方之子女時，應長於被收養者十六歲以上。

103 於本次修法前，釋字502號即認為，民法第一千零七十三條關於收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上，及第一千零七十九條之一關於違反第一千零七十三條者無效之規定，符合我國倫常觀念，為維持社會秩序、增進公共利益所必要，與憲法保障人民自由權利之意旨並無牴觸。收養者與被收養者之年齡合理差距，固屬立法裁量事項，惟基於家庭和諧並兼顧養子女權利之考量，上開規定於夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，宜有彈性之設，以符合社會生活之實際需要，有關機關應予檢討修正。

104 由本條之立法理由可知，依照舊法條文規定，收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上，其目的固在考量養父母應有成熟之人格、經濟能力等足以擔負為人父母保護教養子女之義務。惟為考慮夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，應有彈性，以符實際需要，故增訂第一項但書及第二項規定。又參酌我國民法規定結婚最低年齡為十六歲，故滿十六歲之人始得結婚並有養育子女之能力，因此規定上開情形夫妻之一方與被收養者之年齡差距至少為十六歲。

105 2.調整近親收養之範圍 關於近親收養禁止之規定，新修正民法第1073條之1第三款規定，旁系血親在六親等以內及旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者。其修正之內涵，即乃在於配合之前87年時983條之修正，因此基於調整近親婚禁止之親等，以茲為體例上之一致。

106 3.放寬夫妻得單獨收養之範圍 新修正民法第1074條規定，夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收養： 一、夫妻之一方收養他方之子女。 二、夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年。 因此本條之修正，乃增列第二款之規定，立法理由即認為，在夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年時，由於影響他方收養子女之權益，基於衡平之考量，故增設例外之規定。

107 4.放寬夫妻之一方被收養時，應得他方之同意之限制
新修正民法第1076條規定，夫妻之一方被收養時，應得他方之同意。但他方不能為意思表示或生死不明已逾三年者，不在此限。關於本條但書之增列，其立法內涵同於第1074條之修正，亦即針對此種例外情形而予以增訂之。

108 5.修正子女被收養時應得其父母同意之例外規定
新修正民法第1076條之1第一項規定，子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限： 一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之 情事而拒絕同意。 二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。 因此由上述可知，如父母之一方或雙方對於子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事時，得拒絕同意之。而父母之一方或雙方事實上不能為意思表示時，亦同。

109 6.子女被收養時，其父母之同意不得附條件或期限
由新修正民法第1076條之1第一項規定併合同條第三項以觀，子女被收養時，其父母之同意不得附條件或期限，以維護身分行為之安定性與保障被收養子女之利益。

110 7.強化子女被收養時，父母同意權之行使。 依新修正民法第1076條之1第二項規定可知，子女被收養時，關於父母之同意應作成書面並經公證。但已向法院聲請收養認可者，得以言詞向法院表示並記明筆錄代之。

111 8.修正未成年人之被收養，須經法定代理人與本生父母之同意
新修正民法第1076條之2第一項規定，被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。同條第二項與第三項規定，滿七歲以上之未成年人被收養時，應得其法定代理人之同意。而被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意。

112 按舊法之第1079條第二項與第三項之但書，設有未滿七歲之未成年人被收養時，其無法定代理人時，不須得法定代理人同意之例外規定，惟然考量其規定對於未成年子女之利益保護不周，因此新法乃將其為體例上調整與刪除之。而立法理由則認為，於此種情形下，為保護未成年人之利益，在未成年人無法定代理人之情形，應先依民法親屬編或其他法律之規定而定其監護人為法定代理人，以杜其弊端之。

113 9.維護被收養之未成年子女最佳利益之貫徹 新修正民法第1079條之1規定，法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之。亦即關於收養事件，攸關未成年子女之利益與具有公益之考量，因此於法院審酌收養未成年人事件，乃以養子女之最佳利益為指導原則之，以維護被收養之未成年子女利益，並兼顧公益之要求與貫徹收養制度之良窳本旨。

114 (二)收養效力部份之修正 1.完全收養制之貫徹 新修正民法第1077條第一項規定，養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。同條第二項復規定，養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。但夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女之權利義務，不因收養而受影響。

115 由立法理由可知，於收養關係成立後，養子女即取得收養者婚生子女之地位與身分，因此養子女與養父母之親屬間，亦發生相對應之親屬關係。而於收養成立後，養子女與本生父母及其親屬間之天然血親關係，依司法院釋字第28號解釋，雖仍屬存在，但其權利義務關係應停止之，故增訂本條第一項與第二項規定，以資明確。惟考量夫妻之一方收養他方之子女時，由於他方與其子女之關係仍為直系血親，故其權利義務關係則不因收養而受影響，因此於本條第二項但書規定之。

116 另外，如收養者收養子女後，與養子女之本生父或母結婚時，此時新修正民法第1077條第三項即規定，收養者收養子女後，與養子女之本生父或母結婚時，養子女回復與本生父或母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。

117 2.被收養子女具有直系血親卑親屬時之特別規定
新修正民法第1077條第三項規定，養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但收養認可前，其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。

118 關於本條項之規定，立法理由即認為，關於被收養者於收養認可時已有直系血親卑親屬，收養之效力是否當然及於其直系血親卑親屬，學理上有正反二說，各有其利弊，鑑於外國立法趨勢，成年收養漸走向不完全收養制度，爰於第四項規定養子女被收養時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但在收養認可前，已成年或已結婚之直系血親卑親屬如表示同意收養之效力及於其自身，收養之效力則例外地及於該已成年或已結婚之直系血親卑親屬，以維其權益並兼顧身分之安定 。

119 3.增設養子女得維持原來之姓 新修正民法第1078條第一項規定，養子女從收養者之姓或維持原來之姓。同條第二項復規定，夫妻共同收養子女時，於收養登記前，應以書面約定養子女從養父姓、養母姓或維持原來之姓。

120 本條之立法理由即認為，實際情形上，如養子女有維持原來之姓之需要，且收養者亦同意養子女維持原來之姓而為收養時，則基於「子女最佳利益原則」，養子女亦得維持原來之姓，以茲尊重養子女與收養者之意見與保障養子女之利益。

121 謝謝大家 請多多指教 Thanks For Your Attention！