文姬 刑法分论概述 wenjiwenji@126.com QQ 18732395.

Presentation on theme: "文姬 刑法分论概述 wenjiwenji@126.com QQ 18732395."— Presentation transcript:

1 文姬 刑法分论概述 QQ

2 目 录 研究分论的意义 刑法分则的体系 刑法分则的条文结构 刑法分则的解释方法 注意规定和法律拟制 法条竞合

3 第一节 研究分论的意义 1.刑法分论与刑法总论的关系 刑法典：刑法总则——犯罪、刑事责任、刑罚 刑法分则——对各类、各节、各种罪名罪
第一节 研究分论的意义 1.刑法分论与刑法总论的关系 刑法典：刑法总则——犯罪、刑事责任、刑罚 刑法分则——对各类、各节、各种罪名罪 刑作出具规定 刑法学：刑法总论——绪论、犯罪与刑事责任论、 刑罚论 刑法分论（刑法各论、罪刑各论）

4 2．刑法分论对刑法总论的作用 贯彻与体现 促进实践 丰富和发展 犯罪构成理论 具体解释抽象 总论原则、原理 罪数理论 现象发展理论
1．刑法分论对刑法总论的作用 ①贯彻与体现刑法总论的作用。总论阐述的是犯罪，刑事责任，刑罚的一般原理、原则。这些抽象的原理、原则，只有通过各论对具体的罪刑的论述，才能得到实际的贯彻与体现。如，犯罪构成的一般要件。 ②促进刑法总论实践效应的作用。分论将总论的原理、原则结合各种犯罪加以具体化，就能使总论的原理原则在司法实践中充分发挥作用。 ③丰富和发展刑法总论的作用。总论抽象、较空洞、枯燥，分论对具体犯罪详尽论述，形象、生动、有血有肉，丰富实在，通过对具体犯罪有关问题的探讨，发现总论原理、原则的不足，从而有助于总论的发展和完善。 罪数理论 现象发展理论 总论概念、要素 刑罚种类

5 ② 指导刑法分论的作用。如故意犯罪的停止形态（既遂、未遂、预备、中止）。
3．刑法总论对刑法分论的作用 ① 概括刑法分论的作用。 ② 指导刑法分论的作用。如故意犯罪的停止形态（既遂、未遂、预备、中止）。 ③ 制约刑法分论的作用。总论的有关原理、原则，应在分论中得到切实遵循，不得违反。如主客观相统一原则。

6 4．研究刑法分论的意义 1．有助于正确定罪与量刑。 2．有助于刑事立法的修改与完善。 3．有助于对刑法总论内容的理解与发展。

7 2．注意及时了解刑事立法和司法实践的动态。
5 ．学习和研究刑法分论的方法 1．以刑法总论的原理、原则为指导。 2．注意及时了解刑事立法和司法实践的动态。 3．注意抓住重点和难点。重点如：常见罪、多发罪的犯罪构成、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限等，难点因罪而异。 4．注意贯彻理论联系实际。

8 第二节 研究分则的体系 一、刑法分则体系的概念和意义
第二节 研究分则的体系 一、刑法分则体系的概念和意义 1．概念:刑法分则体系是指刑法分则对各种具体犯罪进行科学分类，并按照一定的次序排列而形成的有机整体。 2．犯罪分类排列的意义 ①从刑事立法上讲：体现了立法者的价值取向 ②从刑事司法上讲：把握各类犯罪的本质特征 ③从刑法理论上讲：理解立法意图，进行分类研究

9 对犯罪的分类，一般以犯罪客体即犯罪侵犯的社会关系或犯罪侵犯的利益为标准，共分为10类。即：
二、我国刑法分则体系及其特点 1．我国刑法分则体系 对犯罪的分类，一般以犯罪客体即犯罪侵犯的社会关系或犯罪侵犯的利益为标准，共分为10类。即： 危害国家安全罪 Crimes of Endangering National Security 危害公共安全罪 Crimes of Endangering Public Security 破坏社会主义市场经济秩序罪 Crimes of Undermining the Order of Socialistic Market Economy

10 侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利罪 Crimes of Encroaching Human-rights and Democratic-rights and Other rights
侵犯财产罪 Crimes of Encroaching on Property 妨害社会管理秩序罪 Crimes of Disrupting the Order of Social Administration 危害国防利益罪 Crimes of Endangering the Interests of the National Defense

11 贪污贿赂罪 Crimes of Graft and Bribery
渎职罪 Crimes of Violation of Duty 军人违反职责罪 Crimes of Violation of Duty by Military Personnel

12 2．我国刑法分则体系的特点 ①以同类客体为标准对犯罪进行分类。 ②以犯罪的危害程度为标准对各类、各种犯罪进行排列。 首先，类罪的排列一般主要是以社会危害程度的大小进行的。 其次，各类罪中的具体犯罪的排列，一般也是按照各罪的社会危害性程度，并适当考虑各罪之间的关系，基本上从重到轻依次排列。

13 第三节、刑法分则的条文结构 条文结构：罪状 法定刑 一、罪状 1．罪状概念 罪状是刑法分则条文对具体犯罪主要特征的描述。
刑法典原文是没有罪名的，刑法的罪名是司法解释所确定：

14 罪状：单一罪状：只采用一种方式对犯罪的基本构成特征进行描述的罪状
罪状：基本罪状 修正罪状：加重罪状 减轻罪状 罪状：单一罪状：只采用一种方式对犯罪的基本构成特征进行描述的罪状 混合罪状：采用两种方式对犯罪的基本构成特征进行描述的罪状 混合罪状：例如，我国刑法338条：【污染环境罪】违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役…… 关于”分则规定基本的犯罪构成，总则规定修正的犯罪构成”其实是需要研究的，这种规定，是在日本刑法学界这样称呼的，在德国刑法是没有这么称呼的，日本之所以这么称呼，是因为日本理论界普遍认为，刑法分则是以既遂为体系。

15 根据描述方式的不同，基本罪状一般可分为四种： ①简单罪状：只简单地规定罪名或者简单地描述犯罪的基本构成特征。
2．基本罪状的分类 根据描述方式的不同，基本罪状一般可分为四种： ①简单罪状：只简单地规定罪名或者简单地描述犯罪的基本构成特征。 ②叙明罪状：对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。 例如：1. 刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑；2. 例子见书321页。3.引证罪状：刑法124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状和法定刑，其第2款规定”过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑”；4.刑法340条：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

16 ③引证罪状：引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。
④空白罪状（参见罪状）：条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成特征需要参照其他法律、法规。

17 3．罪状与犯罪构成的关系 ①联系：罪状是具体犯罪构成的载体，犯罪构成是罪状描述的对象，任何一个具体犯罪都有主客观方面的构成要件。这些主客观方面的构成要件，主要是通过基本罪状予以明确的。

18 ②区别： a．罪状没有也不必要描述某一具体犯罪的全部构成要件。 b．基本罪状与定罪量刑有关，加重、减轻罪状只对量刑有关。犯罪的构成特征决定犯罪性质，同时也与某一具体犯罪社会危害性程度有关。犯罪构成的一般要件只与基本罪状有关，与加重、减轻罪状无关。

19 二、罪名 1．罪名的概念与功能 ①罪名的概念 罪名即犯罪的名称（或称谓），是对某种犯罪的本质或主要特征的高度概括。 罪名有广义和狭义之分。广义的罪名包括类罪名，狭义的罪名仅指具体罪名。

20 ②罪名的功能 概括功能：将具体犯罪的构成特征概括为一个简单的名称。 识别功能（区分功能）：具有区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的功能。 评价功能：对犯罪行为的政治上、法律上的否定评价，对犯罪人的非难和谴责。 威慑功能：对犯罪人和潜在的犯罪人形成强大威慑压力（确定了罪名，意味着要接受刑罚制裁）。

21 2．罪名的分类 ①按罪名所含内容范围大小不同： 类罪名（含章、节罪名） 个罪名 或者： 类罪名（章罪名）,亚类罪名（节罪名）

22 ②按罪名所具有的法律地位和效力的不同： 立法罪名（法定罪名）：立法机关在刑法分则条文中明确规定的罪名。 司法罪名：最高司法机关通过司法解释所确定的罪名。 学理罪名（理论罪名）：理论上根据刑法分则条文规定的内容对对犯罪所概括出的罪名。

23 ③按罪名能否分解、拆开使用： 单一罪名：罪状包含的犯罪构成的具体内容单一的罪名。 选择罪名：是指罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂，表现出并列特点的罪名。包括：行为选择式罪名：如，生产、销售伪劣产品罪；对象选择式罪名：如，拐卖妇女、儿童罪；行为、对象选择式罪名：如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪

24 确定罪名：在任何情况下都不能改变的罪名。 不确定罪名：根据案件的不同情况使用不同名称的罪名。
④按罪名所含内容的确定性不同： 确定罪名：在任何情况下都不能改变的罪名。 不确定罪名：根据案件的不同情况使用不同名称的罪名。 注意：有立法罪名明确定义的情况下，是不需要确定罪名的，因为立法罪名具有唯一权威性；当没有立法明确定义的罪名，只有其他罪名的情况下，才需要罪名确定。我国的立法罪名有两种：一种是明确定义式，一种是包含式。

25 3．罪名确定的原则 ①合法性原则：确定罪名时必须严格根据刑法分则规定的具体犯罪条文所描述的罪状来确定罪名。不得超出，不得片面。 ②概括性原则：罪名的确定必须是对罪状的高度概括，表述力求简明。 ③科学性原则：准确揭示出犯罪行为最本质的特征，以及此罪与彼罪的主要区别。

26 法定刑是刑法分则及其他刑事法律中分则性规范对各种具体犯罪规定的适用刑罚的刑种和刑度。
三、法定刑 1．概念 法定刑是刑法分则及其他刑事法律中分则性规范对各种具体犯罪规定的适用刑罚的刑种和刑度。 所谓刑种，就是刑罚的种类。 所谓刑度，就是刑罚的幅度。 有期徒刑的上下限：6个月——15年，20年；25年；

27 如，刑法第448条，虐待俘虏，情节恶劣的，处3年以下有期徒刑。
刑法第232条：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。

28 2．法定刑与宣告刑、执行刑的区别与联系 ①宣告刑、执行刑的概念：宣告刑是司法机关对具体犯罪案件中的被告人实际判处的刑罚。执行刑是指对犯罪人交付执行的刑罚。可分为应当执行的刑罚和实际执行的刑罚。 ②宣告刑与法定刑的主要区别：法定刑是立法活动的结果，可以是多刑种、多刑度；宣告刑是司法活动的结果，宣告刑是绝对确定的。

29 ③执行刑与法定刑的主要区别：执行刑是没有幅度的不可变量，是犯罪人最后实际被执行的刑罚量；法定刑确定的刑度，主要是有幅度的可变量。
④执行刑与宣告刑的主要区别：在单一犯罪中，执行刑等于宣告刑；而在数罪并罚中，宣告刑有数个而执行刑只有一个，执行刑大于或等于单一的最高宣告刑，而小于或等于宣告刑之和；在实际执行的刑罚中，减刑、假释条件下，执行刑低于宣告刑。

30 ⑤联系：法定刑是宣告刑的基础，是执行刑基础的基础，宣告刑是对法定刑的实际运用，宣告刑是执行刑的根据。

31 3．法定刑的基本形式 ①（相对）绝对确定的法定刑：在条文中只规定单一的刑种和刑度。如绝对死刑七个罪名： 1、劫持航空器罪 第121条规定，劫持航空器罪致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑; 2、绑架罪 第239条规定，绑架他人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产;

32 3、拐卖妇女儿童罪 第241第1款规定，拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产;
4、此处为两罪，暴动越狱和聚众持械劫狱罪 第317条第2款规定，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子、积极参加者，情节特别严重的，处死刑; 5、贪污罪 第383条第1款第1项规定，个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产;

33 6、受贿罪 第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。
②绝对不确定的法定刑：我国刑法中没有规定。（对单位判处罚金的理解）

34 ③相对确定的法定刑： a. 规定最高限度的法定刑 b. 规定最低限度的法定刑 c. 规定最高限度和最低限度的法定刑 d. 规定两种以上主刑或者同时还规定附加刑的法定刑 e. 规定援引法定刑：如上面的受贿罪。

35 第四节、刑法分则的解释方法 一、解释主体 按解释主体对刑法的解释进行分类： 立法解释 司法解释：以判例引导，以成文形式直接解释 学理解释

36 二、解释目标 以解释目标分类，可以分为： 主观解释：主张或者强调立法解释，追求立法原意或者立法本意； 客观解释：主张根据社会现实需要探寻刑法文本客观上所表现出来的意义。

37 根据具体的解释方法，可以作两个维度的分类 1. 从形式上对刑法条文的解释技巧分类：
三、解释方法 根据具体的解释方法，可以作两个维度的分类 1. 从形式上对刑法条文的解释技巧分类： 平义解释、当然解释、扩大解释、缩小解释、类推解释和反对解释； 2.从实质上对刑法条文的解释理由分类： 文理解释、体系解释、历史解释和目的解释 注意：除了上述的解释方法外，还有其他的解释方法和手段，只是没有特定的名称而已。

38 3.解释的方法（理由）是无限的，只是形成特定概念的是常用的。
例如：盗窃罪是非法占有为目的，窃取他人占有的财物；而侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还；或者将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不退还；

39 请问：非法取得死人身上的财物如何定性？ （1）死者不可能占有，所以成立侵占罪； （2）死者（或者死者继承人）仍然可以占有，成立盗窃罪； （3）凶手取得，为盗窃罪；第三人取得，为侵占罪；

40 四、解释理由 包括：文理解释、体系解释、历史解释、目的解释 1.文理解释：根据刑法用语可能具有的含义进行解释。 如358条强迫卖淫罪：强迫他人卖淫，有下列情形之一的，处10年…… (四)强奸后迫使卖淫的；

41 是否包括女子强迫和男子发生性关系，而强迫男子卖淫的情况？
注：我国236条强奸罪：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的…

42 2. 体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。
体系解释的意义： （1）妥当处理此罪与彼罪之间的区分； 例如：诈骗罪的规定：诈骗公私财物，数额较大的…

43 学理上指出诈骗罪在客观上表现为：行为人欺诈——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分（交付）财产——行为人或者第三人获得财产——被害人遭受损失。
强调“交付”的目的是：区别于盗窃罪（间接正犯）

44 A. 甲在超市中，将一支昂贵的钢笔夹带在自己的衣服中带出来。
B. 甲在超市中，将一支昂贵的钢笔夹带在一件衣服中，交付了衣服的钱就出来了； C. 甲将一件便宜衣服的价码换到一件贵重衣服的价码上，售货员没有识别出来，将贵衣服便宜卖了。

45 D. 甲去乙家偷昂贵的西装，没想到乙4岁的儿子在家，就骗他说自己是乙的同事，是乙要他回来取衣服的，乙的儿子信以为真，让甲取走衣服。
E. 甲直接去敲乙家的门，乙家只有7岁的儿子在家，他骗乙的儿子说是爸爸的同事，令乙的儿子将乙的昂贵西装交付给甲。

46 （2）保持用语的统一性：同类犯罪中相同用语含义一致。
如237条第1款：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处…… 其他方法，仅限于与前面暴力、胁迫相当的方法。

47 （3）当然解释，也是一种体系解释方法。 如263条抢劫罪，第（六）项冒充军警抢劫的，处十年以上…… 是否包括真正的军警人员抢劫？ 举轻以明重；举重以明轻。 如227条倒卖车票、船票罪，那倒卖飞机票是否包括在内？

48 司法考试复习中常见的当然解释有： 1.根据《刑法》第240条“拐卖妇女、儿童罪”的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的属于本罪的加重处罚情形，那么，以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的行为，自然属于本罪的加重处罚情形； 2.根据《刑法》第264条“盗窃罪”的规定，既然盗窃银行金融机构和盗窃国家珍贵文物的行为已经被取消了死刑，那么，盗窃一般财物，即使数额再大，也不得判处死刑。

49 3. 历史解释：实质根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
历史解释常用的资料有：草案的说明，审议结果报告，立法机关的审议意见或者有关部门的意见等等。 历史解释不同于探寻立法原意的主观解释。

50 4. 目的解释：根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的解释方法。
在采用文理解释、体系解释、历史解释不能得出唯一结论的时候，需要采用目的解释方法来最终决定。 例如：危险驾驶罪的规范目的是什么？ 规范保护：80mg/100ml这一行政规范不可改变； 法益保护：即使达到80mg/100ml，如果没有不能驾驶的，那就不能被定罪；

51 五、解释技巧 平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、类推解释、反对解释、补正解释 1. 平义解释：按照刑法用语最平白的字义进行解释。 如强迫卖淫罪中的“卖淫”的平义解释是：女子卖淫；而解释为男子卖淫，则是扩大解释； 如携带凶器盗窃中的“凶器”的平义解释是：尖锐的器械；而将硫酸解释为凶器，则是扩大解释；

52 2. 宣言解释：法文的含义不明确或者存在争议时，解释者通过论理分析、体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确的法文的含义，或者选择与以往不同的更为妥当的含义，或者对以往的解释进行修正的一种解释方法。

53 如，关于盗窃罪，几十年来的定义是“秘密窃取公私财物”；
秘密性：本来是为了区分盗窃与抢夺；但是限制公然盗窃的很多，不符合社会发展，被取消了；而区分盗窃和抢夺的关键在于是否使用对物暴力； 例如：一女子在公园的长椅上，旁边放了个行李箱；一男子乘女子不备上前拖着行李箱就跑；但其实那名女子在长椅上睡着了。

54 3. 限制解释：在法条含义过于宽泛时，限制法文的文义，缩小法文外延的解释。
如301条聚众淫乱罪：对于裸聊行为是否入罪？ 这里将聚众行为解释为具有公开性的三人以上淫乱，所以不具有公开性的，网络上小范围的裸聊行为，不能入罪。

55 如盗窃金融机构：许霆案，最开始定为盗窃金融机构被判无期；在许霆案中，利用ATM机的错误不能算盗窃金融机构。一审重审时仍认定为盗窃金融机构，但特别减刑，由无期改为5年。

56 2.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“持枪抢劫”的“枪”，缩小解释为能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪和其他假枪；
司法考试复习中常见的限制解释有： 1.将《刑法》第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”中的“情报”，缩小解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”； 2.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“持枪抢劫”的“枪”，缩小解释为能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪和其他假枪； 1.也就是说，即使是没有公开的情报，如果没有危害到国家安全和利益，则提供给境外，也不能定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

57 3.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“入户抢劫”的“户”，缩小解释为他人生活的与外界相对隔离的住所。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等，一般不能认定为“户”。

58 4. 扩大解释 如1997年盗窃罪司法解释规定：盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任： （1）以破坏性手段盗窃造成公私财物损失的； （2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；

59 （3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的 这是扩大解释，还是类推解释？ （1）是否在文义的“射程”之内？（2）是否超出公民的预测？

60 司法考试复习中常见的扩大解释有： 1.最高人民法院在解释《刑法》第49条中的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定时，就将“审判的时候”扩大解释为从羁押到执行的整个诉讼过程，而非仅仅指法院审判阶段；对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；

61 2.2004年12月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》将刑法规定的“信用卡”扩大解释为“商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”； 3.《刑法》第116条破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，对这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机；“电车”应作扩大解释，即包括电瓶车和缆车。

62 5. 反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释技巧。
如241条第6款规定：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，……可以不追究刑事责任； 反对解释的结论是：收买被拐卖的妇女、儿童，阻碍其返回原居住地的，……应当追究刑事责任；

63 司法考试复习中常见的反对解释有：根据《刑法》第50条的规定，死缓犯没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。那么，没有满二年的就不得减为无期徒刑，此即反对解释。

64 6. 补正解释：在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧。
如191条洗钱罪第1款：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，……

65 “没收”是概念使用错误，因为刑法64条规定：被害人的合法财产应当及时返还；所以，这里应该是没收或者返还被害人。

66 历年真题 例1 关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009-2-1）
A．将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物"，属于缩小解释 B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售"，属于当然解释; 答案C，A属于当然解释；B属于类推解释；CD属于扩张解释。

67 C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释;
D．将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"，属于类推解释;

68 关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（2011-2-51）（ ）
例2 ①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释；②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释；③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的；④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（ ）（ ） 句全部正确。

69 A．第①句正确，第②③④句错误 B．第①②句正确，第③④句错误
C．第①③句正确，第②④句错误 D．第①③④句正确，第②句错误

70 A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释
3.下列哪种说法是正确的？（ ） A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释　 【答案】D。A属于类推解释。B属于缩小解释。C属于当然解释；但我国有变造货币罪单独罪名。

71 C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释
D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释

72 3．关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？(2013-2-3) A．学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释
B．将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释 答案：A

73 C．《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式　
D．《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条

74 第五节、注意规定与法律拟制 一、概念 注意规定：是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员混淆或忽略的规定； 法律拟制：是用立法特别规定的形式，将原本不同的行为按照相同的行为处理。

75 二、特征 1.注意规定的特征： （1）注意规定的设置只是对相关规定内容的重申； （2）注意规定只具有提示性，因而不会导致将原来不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

76 例如163条非国家工作人员受贿罪第3款：国有公司、企业或者其他国家单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条（受贿罪）、第386条（受贿罪的处罚）的规定定罪处罚。

77 2. 法律拟制的理由 （1）形式上基于法律经济性考虑，避免重复； （2）实质上基于两种行为对法益侵害的相同性或者相似性。 例如：196条第1款规定了信用卡诈骗罪，该罪包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡，冒用他人信用卡与恶意透支行为；第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）规定定罪处罚。

78 许霆案可以知道：ATM机不能被骗，所以盗窃信用卡并在ATM机上使用，本来就是盗窃罪，属于注意规定；
而盗窃信用卡对人使用，则是冒用他人信用卡行为，属于法律拟制。

79 三、区分的意义 1.在于明确该规定是否修正或者补充了相关基本规定，是否导致不同的行为等同视之； 2. 注意规定属于“理所当然”，可以“推而广之”；法律拟制却不能。 3.注意规定应当按照基本规定作出解释；法律拟制，应当按照拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。

80 如：携带凶器抢夺的，定抢劫罪； 如果是注意规定，则要求使用或者显示凶器；如果是法律拟制，则不需要使用或者显示凶器。

81 四、案例 第二百三十八条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。　 注：张明楷认为属于拟制；所以“暴力”要超过非法拘禁的暴力；所以不要求对死亡和伤害结果具有故意；周光权认为属于注意。

82 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害）、第二百三十二条（故意杀人）的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 　国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 注意：这里周光权认为是注意规范；张明楷认为是法律拟制。

83 非法拘禁使用暴力，致人伤残、死亡，包括以下情形：
1.拘禁行为本身包含暴力，致人伤残、死亡； 2.拘禁行为的暴力过度，致人伤残、死亡； 3.拘禁行为以外的行为，过失致人伤残、死亡； 4.拘禁行为以外，故意致人伤残、死亡； 5.拘禁以外，故意伤害，过失致人死亡；

84 五、转化犯 1.向故意杀人罪、故意伤害罪的转化 非法拘禁罪 第238条第3款 使用暴力致人伤残、死亡的 妨害公务罪 第277条 致人重伤、死亡的 抗税罪 第202条 致人重伤、死亡的

85 强迫交易罪 第226条 致人重伤、死亡的 组织残疾人、儿童乞讨罪 第262条之一 致人重伤、死亡的 刑讯逼供罪、暴力取证罪 第247条 致人伤残、死亡的 虐待被监管人罪 第248条 致人伤残、死亡的 聚众斗殴罪 第292条第2款 致人重伤、死亡的

86 非法组织卖血罪、强迫卖血罪 第333条第2款 对他人造成伤害的
2.向抢劫罪的转化 抢夺罪 第267条第2款 携带凶器抢夺的 盗窃、诈骗、抢夺罪 第269条 当场使用暴力或以暴力相威胁的

87 3.其他类型的转化犯规定 收买被拐卖的妇女、儿童罪 第241条 第5款 收买后又出卖的 拐卖妇女、儿童罪 第240条 妨害公务罪 第241条 第1款 以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童该 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪 第242条 第2款（转化仅针对首要分子）

88 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 第253条 第2款 邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报从中窃取财物的 盗窃罪 第264条
挪用特定款物罪 第273条 挪用特定款物归个人使用的 挪用公款罪 第384条

89 非法提供麻醉药品、精神药品罪 第355条 第1款 向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的
走私、贩卖毒品罪 第347条 挪用公款罪 第384条 一是有能力退还而拒不退还的；二是携带挪用的公款潜逃的 贪污罪 第382条

90 第六节 法条竞合 一、法条竞合的概念和构成 1．概念：
第六节 法条竞合 一、法条竞合的概念和构成 1．概念： 法条竞合又称法规竞合，是指一个犯罪行为因为刑事法律对犯罪的错综规定而同时符合数个具有整体与部分包容关系（也称重合与交叉关系）的刑法分则条文，只能选择适用其中一个法条定罪判刑，排斥其他法条适用的情形。 刑法第264条盗窃罪，刑法第127条规定的盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，前者的外延可以包容后者。

91 2．构成 （1）行为人基于一个罪过实施了一个犯罪行为； （2）一个犯罪行为在形式上同时符合数个刑法分则条文所规定的构成要件，从而触犯数罪名； （3）一个犯罪行为所符合的数个罪刑法条规定的犯罪构成要件之间，存在着整体或部分包容的逻辑关系。

92 刑法第266条诈骗罪与招摇撞骗罪（279条）。如果以冒充国家机关工作人员的方法，骗取数额较大财物的，两者之间出现部分重合。
（4）一个犯罪行为同时符合数个法条，触犯数罪名，只能按其中的一个罪名定罪处罚（不能实行数罪并罚），排斥其他法条适用。 注意：法条竞合法律适用的刑法根据，如：“本法另有规定的，依照规定”。

93 二、法条竞合的形态及适用法律的原则 1．法条竞合的形态：是指互相竞合的法条内容即犯罪构成要件之间的逻辑关系的表现形式。 ①从法律上看，分两种情况 a. 一行为同时符合不同刑事法律罪刑条文的内容； b. 一行为同时符合同一刑事法律数个分则条文的内容。 ②从法条上看，表现为特别法条与普通法条的竞合。

94 2．法条竞合的具体情形 ①因犯罪主体特殊形成法条竞合 eg. 刑法第378条，战时造谣扰乱军心罪，与第433条战时造谣惑众罪，二者的客观方面的行为都是战时造谣惑众，扰乱军心。主观方面都是故意，但前者的主体是一般主体，后者的主体则是现役军人（特殊主体），主体之间存在包容与被包容的关系。

95 ②因犯罪对象特殊形成法条竞合 eg. 刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的对象与第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪的对象，就是一种包容与被包容的关系，前者可以是任何伪劣产品，后者则仅限于不符合卫生标准的食品。

96 ③因犯罪目的特殊形成法条竞合 eg. 刑法第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与第364条传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪，因前者基于营利的特定目的，后者可以是任何目的，后者可以包容前者。

97 ④因犯罪手段或方式特殊形成法条竞合 eg. 刑法第192条的集资诈骗罪与第266条的诈骗罪的竞合，前者是用特殊的方式诈骗，即非法集资，后者可以用各种欺骗手段，后者可以包容前者。 ⑤因犯罪时间特殊形成法条竞合 eg. 刑法第424条的临阵脱逃罪，与第435条的逃离部队罪的竞合，前者犯罪的时间是“战时”，后者可以在任何时候，后者可以包容前者。

98 ⑥因数个要件特殊形成法条竞合 eg. 刑法第264条的盗窃罪，与第438条的盗窃武器装备、军事物资罪。首先是犯罪主体之间存在着包容与被包容的关系。前者是一般主体，后者是现役军人；其次是对象之间存在着包容与被包容的关系，前者的对象可以是任何财物，后者的对象则是武器装备和军用物资。因此，二者属于数个构成要件包容与被包容的法条竞合。

99 3．法条竞合适用法律的原则 规定犯罪的刑法条文之间竞合现象的客观存在，决定了一个行为同时触犯两个法条的情况不可避免地出现。在这种情况下，总的来讲，只能适用其中一个法条来处理。这就存在着法条选择的问题，这种选择应该本着以下原则：

100 (一)特殊法优于一般法的原则 这一原则适用于以下几种情况： 1．一行为同时符合不同法律的条文，而其中一部法律是普通法，另一部法律是特别法。假如，某一行为既符合现行的《中华人民共和国刑法》的某一条文，也符合《中华人民共和国刑法》施行以后立法机关颁布的刑法修正案或者决定的某一条文，那么，就应适用刑法修正案或者决定的条文处理。

101 2．一行为同时符合同一法律中的不同条文，而该法律中的相关条文明确指出适用特殊规定处理。例如，刑法第233条、第235条在分别规定了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的刑事责任以后，又明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”这里所说的“本法另有规定”就是特别法，“依照规定”就是适用特别法。

102 3．一行为同时符合同一法律中的不同条文，相关条文虽没有明确规定适用特殊规定处理，通常也应适用特别法，即在适用特殊规定处理是立法原意所在或者适用特殊规定并不明显违背罪责刑相适应原则的情况下，应适用特别法。

103 (二)重法优于轻法的原则 这一原则适用于以下几种情况： 1．一行为同时符合同一法律中的不同条文，相关条文明确规定按处罚较重的条文处理。

104 例如，刑法分则第3章第1节第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由于第140条是关于生产、销售一般伪劣产品犯罪的规定，第141条至第148条是关于生产、销售特定伪劣产品犯罪的规定，因此，上述规定打破了特殊法优于普通法的原则，体现的是重法优于轻法的原则。

105 2．一行为同时符合同一法律中的不同条文，相关条文虽然没有明确规定按处罚较重的条文处理，但适用处罚较轻的条文明显背离了罪责刑相适应原则，此种情况下，适用重法优于轻法的原则处理。

106 例如，冒充国家工作人员骗取他人财物，数额特别巨大，如果按刑法第279条规定的招摇撞骗罪处理，最高只能处10年有期徒刑，而按刑法第266条规定的诈骗罪处理，最高则可处无期徒刑。应该说，冒充国家工作人员诈骗他人财物通常比采用其他方法诈骗他人财物的社会危害性大，如果对前者按照刑法第279条处理，很显然不符合罪责刑相适应原则，因此，应适用刑法第266条处理。

107 3．想象竞合犯与法规竞合的区别 想象竞合犯，也称想象的数罪，是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。

108 想象竞合犯与法规竞合具有四个共同的构成：
其一，两者都是行为人实施了一个犯罪行为； 其二，行为人所实施的一个犯罪行为都触犯了规定不同罪名的数个法条； 其三，两者的法律本质相同，法规竞合是单纯一罪，想象竞合犯是实质上的一罪，即两者的法律本质都是一罪，而非数罪； 其四，对于想象竞合犯和法规竞合，最终都是适用一个法条并且按照一罪予以处罚。

109 但是，想象竞合犯与法规竞合之间也有根本的差别：当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时，是法规竞合而非想象竞合犯；当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时，是想象竞合犯而非法规竞合。 在明确了想象竞合犯与法规竞合根本区别的基础上，我们可以将两者的具体差别进一步归纳为以下几点：

110 (1)想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，属于罪数形态；法规竞合是法律条文的竟合，属于法条形态。
(2)想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间，不存在重合或交叉关系；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，必然存在重合或交叉关系。

111 (3)想象竞合犯中，规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的实际发生为转移。

112 (4)想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条，所以，数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之(但所触犯的轻罪仍然成立，其法条仍应引用)； 法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条而排斥其他相竞合的法条的适用。

113 (5)想象竞合犯是在数个不同的具体罪过支配下，实施一个危害行为；法规竞合是在一个具体罪过的支配下，实施一个危害行为。
(6)一般而言，想象竞合犯所实施的犯罪行为，同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象；法规竞合的犯罪行为，仅直接作用于体现一个直接客体的单一犯罪对象。

114 4．想象竞合犯的处断原则 目前，在我国刑法学界和司法机构占统治地位的观点一般认为，对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。

115 1.甲意图杀乙而放火，既烧死乙，又烧毁大量公私财物。
2.行为人甲出于贪财的目的，偷割使用中的通讯电缆，欲作废铜处理，触犯盗窃罪与破坏公用电信设施罪。 1.法条竞合；2.想象竞合