中欧反垄断法在知识产权领域的适用研讨会 2010年3月11-12日 长沙 滥用知识产权与垄断行为的认定

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1 中欧反垄断法在知识产权领域的适用研讨会 2010年3月11-12日 长沙 滥用知识产权与垄断行为的认定
中欧反垄断法在知识产权领域的适用研讨会 2010年3月11-12日 长沙 滥用知识产权与垄断行为的认定 安德烈·史塔奇博士 知识产权，竞争及t通信观测站

2 欧盟及美国的滥用知识产权及垄断行为 最近，全世界范围内的知识产权有大量扩张的趋势。
尽管欧盟及美国采取了大量采用相同的方法，但两个体系在评估一些主要公司的反竞争行为时还是有一些差异，这些公司的强势立场源自其所拥有的知识产权。

3 美国对拒绝交易案件采取的反垄断举措，已经使美国不受持有知识产权具有支配地位公司的单边行为的垄断干预了 。
欧盟及美国的知识产权滥用及垄断 美国对拒绝交易案件采取的反垄断举措，已经使美国不受持有知识产权具有支配地位公司的单边行为的垄断干预了 。 相反，欧洲的反垄断法则采取了更严格的限制态度，认为当出现特殊情况时，为了维护市场更具有竞争性的结构，可以对知识产权所有人的专有能力进行限制。

4 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 知识产权法与反垄断的交叉，首先引起了欧盟执行委员会及法院对知识产权权利所有人及第三方运营商，如分销商、许可人及合作伙伴之间的合约关系的注意。 在这里，与反垄断法律的交汇部分在经济公共秩序限制下系统地运行着，这种限制不是对知识产权私人持有人的专有权利，而是对他们及其对手的处置权的限制。 考虑到对抗所有可能形式的市场分割，这些限制在欧共体形成初期就已经形成了，因为市场分割会阻碍商品的自由流通 。

5 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 这个方法，受芝加哥学派关于不同的合同惯例及其对竞争的经济分析，包括全部市场关系及更新的动态特性的影响，慢慢地朝着不同的评价方式演变 。 所以人们最后终于接受:在刚开始出现时只是影响或扩大市场主导力的工具，后来可能真正成为能够提高效率及创新的合作的必要表现。 这个发展趋势仍在继续，并且随着与受知识产权或行业机密保护的技术的许可有关的《欧盟技术转移协议责任免除条例》的出台（2004年772号），得到了进一步加强 。

6 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 技术转移协议责任免除条例规定了免除与某种技术有关的协议的依据——关键是专利、专利技术、软件版权及某些设计权利——根据预先确定的标准，使其不会受到TFEU第101.1条中包含的限制的制约 。 技术转移协议责任免除条例于2004年5月1日生效，同时还出台了一系列细化的指导原则，解释了执行委员会根据TFEU101.1条授予知识产权权利的方法，包括评估技术转移协议责任免除条例如何应用以及其中列出的不满足标准的协议应该怎么被分析才能符合第101条的要求 。

7 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 这些指导原则对欧盟执行委员会是有约束力的，并且是评估技术转移协议责任免除条例避风港之外的许可协议中所包含限制的合法性的依据，特别是在如今达成协议的各方不可以再根据第101.3款的规定寻求免责的情况下。 法令确定并强调了一种方法，这种方法采取了更灵活并且从语义上讲更适合的标准对与知识产权有关的合同关系及其在具体的市场环境中的应用进行监管。。 这种反映了合理原则日增的影响力的新方法，使横向协议之间的区分—包括品牌间竞争者—和纵向协议间的区分，包括非竞争者或更具体的说品牌内竞争者的，合法化了。

8 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 纵向协议被认为不易破坏竞争平衡；而这，随着保护竞争的初始方法的弱化，也处在了分布水平上（品牌内） 。
因此，早期的单方限制，如关于竞业禁止义务，已经被限制或取消了——即使在横向协议中——如果没有超过某种程度的市场支配力的话 。 新趋势特别鼓励团队创新，团队创新可以促使授权成为共享技术的一种方式，也因此推进了创新。

9 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 在这方面，与指令一同出台的指导原则对技术联合的效率给出了正面评估，技术联合减少了会阻碍技术进步，特别是渐近式创新的交易成本。 但是，此趋势也标志着欧盟（及美国）的案例法可能会低估风险——在上述的指导原则中指出——技术联合能够代表共谋发展的一种方式或可能通过合作伙伴技术的共同作用间接促进主要实际标准的融合，并且得到合作伙伴们共享的专利或版权的加强，因此可以阻止来自基准市场的竞争者 。

10 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 1. 技术转移协议的特征 技术转移协议通常包含知识产权所有人——授权人——向第三方——被许可人授权，根据此授权，被许可人被授权利用知识产权生产、营销并出售已经申请了专利的产品或服务 。 商标、版权及其它知识产权的授权不受技术转移协议责任免除条例的约束，除非许可是伴随受集体免责协议的技术授权而产生的。

11 技术转移协议的特性 欧盟方法一：从许可限制到TTBER a) 它们包括知识产权使用许可，通常需要付版税。
c)它们可能带来理念的碰撞，被许可人可能会进一步开发出新的技术。

12 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 2. 技术转移协议责任免除条例“安全港”及三步测试 技术转让协议责任免除条例与执行委员会在其它集体免责条例是一致的，都是为了旨在利用经济影响的方法分析协议，而不是专注在法律形式上。 它主要关注禁止“硬性”限制，如价格制定，生产或销售限制及市场共有 。 任何技术转让协议责任免除条例中没有明确禁止的限制都是被允许的，只要协议整体上满足技术转让协议责任免除条例“安全港”的标准

13 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 这需要对各方竞争地位及在相关市场上的技术进行分析 。 技术转移协议责任免除条例只能用于两方协议。因此显然它不适用于建立“技术池”的许可授权，后者是把多种技术合并在一起，然后把知识产权包授权给第三方。 但是，技术转移协议责任免除条例可以用于把技术池授权的个人许可向第三方授予。

14 技术转移协议责任免除条例，为全部属于其范围并满足某些标准的技术转让协议提供了一个没有任何限制的免责或“安全港” 。
欧盟方法一：从许可限制到TTBER 技术转移协议责任免除条例，为全部属于其范围并满足某些标准的技术转让协议提供了一个没有任何限制的免责或“安全港” 。 在评估某个协议是否属于安全港范畴的时候，有必要考虑采取以下三个步骤： A) 协议各方是竞争者的关系还是非竞争者的关系。 B) 各方的市场份额都是多少。 C)协议是否包含任何问题条款（硬性或排他性限制）。

15 在确定协议各方是否应被视为竞争者或非竞争者时，有必要在相关技术市场及相关产品市场（及地理上的）上的竞争进行调查研究。
欧盟方法一：从许可限制到TTBER A) 竞争者与非竞争者的区分 在确定协议各方是否应被视为竞争者或非竞争者时，有必要在相关技术市场及相关产品市场（及地理上的）上的竞争进行调查研究。 如果双方在任一层面上属于竞争者的关系，根据技术转移协议责任免除条例的规定，他们就属于竞争方 。 在相关技术市场上的竞争是根据实际竞争并且是在全世界范围内进行评估的。

16 欧盟方法一：从许可限制到TTBER B) 市场份额门槛 技术转移协议责任免除条例第３条把“安全港”的范围限定于双方签订的满足具体市场份额门槛的协议 。 这些门槛检测适用于双方在技术市场和产品市场上的份额。如果是竞争方之间的协议，双方合并的市场份额一定不能超过20%。 如果是非竞争方之间签定的协议，任何一方的市场份额不能超过30%。

17 欧盟方法一：从许可限制到TTBER C) 硬性限制 技术转移协议责任免除条例对竞争方和非竞争方签定的协议进行了区分。 对于硬性限制有两个单独的列表，4.1条是关于竞争方之间的协议的硬性限制， 4.2条是关于非竞争方之间的协议的硬性限制 。 包括这些限制中的任何限制的协议都将不属于技术转移协议责任免除条例安全港的范畴，并且多数情况下，不会符合TFEU第101.3款规定的免责的标准 。

18 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 从竞争的角度来看，与互惠协议（技术是双向流动或交叉许可的，无论是在同一个或单独的合同中）相比技术转移协议责任免除条例更有利于非互惠协议（技术只是单向流动的，或者非竞争技术的双向流动） 。 这是因为当对存在竞争的技术进行交叉许可时，更可能会导致市场垄断 。 同样，对于竞争方之间的协议则有更多的硬性限制，反应了委员会的这一看法，即竞争方间签订的协议与非竞争方之间签订的协议相比，通常会对竞争产生较大的风险 。

19 a) 限价或任何其它限制一方在向第三方出售商品时确定价格的能力。 b) 限制产量，即限制一方可以生产或出售多少商品。
欧盟方法一：从许可限制到TTBER 竞争方之间签订协议的硬性限制 a) 限价或任何其它限制一方在向第三方出售商品时确定价格的能力。 b) 限制产量，即限制一方可以生产或出售多少商品。 c) 市场或消费者分配。 d) 对技术利用进行限制，包括限制被许可人开发其自己的技术或限制任何一方进行科研的能力 。

20 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 非竞争方之间签订协议的硬性限制 a) 定价 b) 被许可人被动销售产品区域的市场或消费者划分。

21 3. 被排除的限制 欧盟方法一：从许可限制到TTBER 最后，有必要考虑一下协议是否包含任何第5条中的被排除的限制 。
3. 被排除的限制 最后，有必要考虑一下协议是否包含任何第5条中的被排除的限制 。 这些条款通常对竞争不会产生不利影响，但还是需要单独进行评估。 存在被排除的限制并没有阻碍技术转移协议责任免除条例应用于协议的其余部分，只要被排除的限制能够被当成法律问题进行处理 。 被排除的限制是： a) 被许可人提倡的专有授权 b) 不得反控条款 c) 开发技术的限制（在非竞争方之间）

22 今天的欧洲反垄断已经开始撰写新的关于知识产权与竞争之间的关系的历史 。
方法二：知识产权的排除权力及查阅 所谓的知识产权与反垄断之间的交叉问题——与欧盟委员会协议第30条及296条有关——没有对知识产权持有人排除第三方查阅被保护的发明或创新的权利提出质疑 。 今天的欧洲反垄断已经开始撰写新的关于知识产权与竞争之间的关系的历史 。 关键问题是是否，以及在什么程度上可以授权第三方对通常受版权或专利保护的创新产品进行查阅——通常是以非自愿授权的形式。

23 第一个“赞同查阅”声明是由欧洲执行委员会在起草旨在使通讯自由化的产业政策的指导原则时提出的。
方法二：知识产权的排除权力及查阅 另外，通常与知识产权权利有关的专有权利的执行是否会阻止他们在下游市场以竞争方的身份进行运营或——甚至更有争议地——与受知识产权保护的技术在同一个市场上 。 第一个“赞同查阅”声明是由欧洲执行委员会在起草旨在使通讯自由化的产业政策的指导原则时提出的。 这里，委员会首次对“所有权人关闭”通讯及信息标准的风险给予强烈关注 。

24 方法二：知识产权的排除权力及查阅 这种说法在很多随后出台的文件中都被引用 - 委员会关于知识产权及标准化指导方针，1992 COM (892) - 欧盟通讯标准机构的知识产权政策，1997 - 1999年通讯评论“电子通讯基础设计及相关服务的新框架”， COM (1999) 539 - 委员会关于欧盟委员会条约第81条（现在TFEU第101条）对水平合作可用性的指导通告

25 方法二：知识产权的排除权力及查阅 委员会在形成政策方针时采用的主动开放方法，也在其作为审判机构时的工作中体现出来——从麦吉尔到艾美仕及微软——导致在受知识产权保护的主要标准中大量采用了必要设施理论 。 所以，拒绝查阅及针对第三方的非歧视条款可能会导致滥用支配地位，否则的话第三方可能就会受到阻碍 。 尽管有很大的限制，此方法仍被多数法庭所采用 。

26 方法二：知识产权的排除权力及查阅 在艾美仕一案中，委员会谴责艾美仕拒绝就作为数据分类标准使用的模块化结构授予知识产权许可，而此标准已经成为市场上的主要标准 本判断因此使竞争信息服务的规定得以顺利实施，同时还避免了在所有者市场——初级市场，由于拒绝而产生的竞争垄断 。 欧洲法院解释说，为了确定滥用的存在，“需要许可的企业不想限制自己复制已经由知识产权所有者在二级市场上开始供应的产品或服务，而是想要生产权利所有者没有提供的新产品或服务，并且对于这些产品或服务，是有潜在的消费者的”，这一点非常必要 。

27 方法二：知识产权的排除权力及查阅 在2004年微软一案的判决中，为了使竞争者可以获得他们服务器运行系统的全部互操作性，Monti（摩蒂）委员命令公司向竞争者披露Windows工作组服务器运行系统接口的技术指标——而不是源代码，特别是Sun Microsystems的技术指标 。 为了允许同一市场上的竞争，即工作组服务器操作系统的市场，委员会命赋予了其披露相关信息的责任 。 但是，即使欧盟各机构有更多的鼓励竞争的方法，他们也把对与知识产权相关的排他性能力的反垄断干预视为例外 。

28 尤其是甚至根据初审法院的分析，除了明显的主导地位，使此干涉需求变得合法的必要设施理论也需要在一些特殊情况下出现滥用行为 。
方法二：知识产权的排除权力及查阅 尤其是甚至根据初审法院的分析，除了明显的主导地位，使此干涉需求变得合法的必要设施理论也需要在一些特殊情况下出现滥用行为 。 这些既可以通过垄断新产品（对此产品有巨大的需求）来表现出来，也可以通过加强知识产权规定的进入壁垒的经济现象表现出来，同时这也会导致技术开发减缓，并因此损坏消费者的利益。

29 拒绝交易 知识产权不是绝对的，有些情况下，为了在市场上进行竞争，第三方也可以查阅并使用受保护的知识产权，否则市场就将被垄断 。
因此，根据某些国家的法律，单方面拒绝自愿就某个专利授予许可——所谓的“拒绝交易”——可能会为授予强志性许可提供充分的理由 。 尽管与贸易有关知识产权协议第31 b）条只把拒绝自愿授予许可当成授予强制性许可的一个条件，WTO秘书长已经明确认同“拒绝交易”的可能性是授予此类许可的依据，并且在很多国家法律中也对此做了规定，例如在德国和中国，以及在根据竞争法进行审理的知识产权案件中 。

30 拒绝交易 欧洲 的方法 欧洲委员会及法院在几个案件中已经就拒绝允许第三方查看（与TFEU第102条规定相反）某些关键设施是否构成滥用主导地位的情况进行了研究 。 在一个早期案例中，（沃尔沃AB与Erik Veng（英国）有限公司），欧洲法院认为“某个受保护的设计的权利所有者禁止第三方在未得到其许可的情况下生产及销售或进口包括了专利设计的产品的权利构成了专有权利的事实。由此而赋予受保护设计的所有者有向第三方授权的义务，即使是得到合理的版税，提供包括设计的产品的授权也会导致所有者被剥夺其专有权利的实质的现象 。

31 拒绝交易 然而，欧洲法院进一步解释到，与所述情况不一样的情况可能已经说明的滥用权利的行为的存在。 法庭提供了三个例子：1）拒绝向独立维修企业提供元件的仲裁；2）就元件过高收费；或3）拒绝为某种具体型号的汽车提供元件，并且还有很多种那种型号的汽车正在使用。

32 拒绝交易 2. 马吉尔一案及例外情况检测 几个月后，委员会有机会改进在马吉尔一案判决中的沃尔沃一案的非排他性列表，后来该判决在向欧洲法院上诉中得到了肯定 本案涉及三家电视广播公司拒绝就电视节目表向一家想制作并营销综合电视指南，包括关于这三家电视公司节目的信息的较小的公司授予版权 。

33 拒绝交易 根据众所周知的马吉尔检测，发现自己正处于市场支配地位知识产权的合法所有人如果做出以下行为，就属于滥用此地位 ： a) 她被发现是某种原材料或对从事某种经营活动关键投入的持有人，且此投入是不可复制的。 b) 她的行为阻止了某种市场上有潜在的消费者需求的产品进入市场。 c) 拒绝许可没有合法的商事抗辩理由。 d) 她通过排除其它潜在竞争对手故意为自己保留下游市场。

34 拒绝交易 在马吉尔一案中法庭所做的检测是一种混合检测，部分取自于正常的拒绝交易的案例，部分取自于关键设施案例。 CFI已经清楚解释了只要知识产权属于法律规定的设施的范围，就应该受到保护，但是当其使用超出了保护的范围的时候便不对其进行保护了。 尽管有些评论员认为马吉尔的判决需要对两个市场进行裁定，但是在此案中，却没有任何迹象表明把TFEU第102条应用到知识产权权利中必需要求市场的杠杆作用。

35 拒绝交易 后来，在Tiercé Ladbroke一案的判决中，欧盟初审法院认定在法国授予马品种版权许可的PMI公司没有义务向一家能够提供更好服务的公司授予马品种的许可。 法庭发现拒绝向申请人发放许可并不属于第102条的禁止，因为它没有涉及某个产品或服务：a）对于争议中活动的执行非常关键（也就是说，没有真正的或潜在的代替品），或b）一个新的产品，新产品的引入可能会被阻止，但是对新产品却有具体的和常规的潜在需求。

36 拒绝交易 在奥斯卡 布郎诺一案的判决中，必要设施理论也受到了威胁。在本案中，美迪亚普兰特（Mediaprint）公司拒绝分发一个较小的专业公司的手册，此公司称其作为澳大利亚国内唯一全国范围内的送货上门服务公司是一个很关键的设施。 欧洲法院驳回了上诉，因为还有其它送达申请人报纸的方法，并且对于建立另一家全国范围内的送货上门体系并没有被证实存在任何技术的、法律上的或经济上的障碍（即使效率低下）。

37 拒绝交易 3. 艾美仕及微软的开发 在马吉尔一案中确立的额外情况在几年之后的艾美仕一案中，得到了进一步的研究
艾美仕及微软的开发 在马吉尔一案中确立的额外情况在几年之后的艾美仕一案中，得到了进一步的研究 艾美仕被称持有某种模块化结构的版权，这种结构可以用来收集药品数据，并随后填在市场报告中，同时它策略性地使用了所谓的权利把它的新竞争者，NDC公司从市场上排除掉。 经过对德国市场进行经济分析，委员会断定艾美仕的模块化结构相当于在该市场上运营的关键的实际标准。

38 拒绝交易 但是，艾美仕一案与马吉尔一案的明显区别在于因为艾美仕拒绝许可并不是为了阻止新产品进入市场：DNC Health想在市场报告的提供上进行竞争，产品已经由艾美仕提供了。 因此，区分两个独立的市场是非常困难的。 为了克服此问题，委员会推断马吉尔拒绝交易并不属于所谓的“额外的情况”，同时它还解释在艾美仕一案中，其它重要的环境使整个情况变得有些例外：特别是委员会提到了大量的法律及经济障碍，阻碍了“后起之秀”进入市 场。

39 拒绝交易 命令是使竞争者能够获得他们服务器操作微软操作系统的全部互操作性，特别是确保他们在微软服务器及适用于个人电脑的Windows操作系统之间具有同等的兼容性。 在本判决中，委员会终于发现拒绝披露允许在同一市场上进行竞争的关键信息相当于滥用主导地位，即使此行为没有阻止新产品的发布。 CFI的判断看上去似乎通过把微软拒绝交易归类（如委员会所提议的）为违反了TFEU第102条的规定而让马吉尔的测试更进一步，因此，将其确定为通过限制技术开发而损坏消费者福利的行为。

40 拒绝交易 最后，在一个最近的判决中，意大利竞争管理机构在一个默克公司被诉滥用支配地位拒绝向道伯法公司（化学药品生产企业）授予许可的案件中，强制默克公司向道伯法公司授予生产某种生产适用于传染性疾病抗生素必需的活性成份的许可（案例号：A364/2007，默克）。 当局认为默克拒绝授予许可属于滥用主导地位”因为它阻止了道伯法公司生产活性成份，并通过排除潜在的竞争者使默克公司保持其在相关药品市场上的主导地位。

41 拒绝交易 该成分被认为是默克公司的潜在竞争者生产非专利药物的关键资源，而道伯法公司则被认为是这些竞争者的不可或缺的供应商。 尽管不可或缺性不是指资产而是指索赔保及被告之间的关系，本判决仍是关键设施理论的一个具体应用，根据本理论，活性成分被视为对请求许可的公司而不是其客户（也就是非专利药物的生产者们）来说是”关键的“。

42 拒绝交易 4. 为其它国家提供的经验 必要设施理论可以被用来实现查阅受保护的技术，尤其而不仅仅是为了它们在二级市场上的开发，即使不存在滥用行为。 拒绝授予第三方查阅关键技术（如生产某种药品）的许可可能会为迫使某个大公司根据非歧视及合理的条件授予许可提供充的理由，如意大利官方裁决的那样。

43 结论：知识经济中的知识产权及竞争 我们已经看到了知识产权是如何定义”阻止的权利“的，因为它限制了被保护产品的流通，然而自由市场及竞争却减少了垄断地位的形成及利用。 意识到一度出现的只是影响或扩大市场主导地位的工具在实践中可能会成为促进增长鼓励创新的合作的必要表达，原来的欧洲方法，关于知识产权权利所有人，经销商及被许可人之间的合同关系的方法，已经慢慢地在改变了。

44 知识产权鼓励创新导致了更多的竞争；另一方面，知识产可能产生卡特尔或垄断企业，而这些又会改变竞争 。
结论：知识经济中的知识产权及竞争 知识产权鼓励创新导致了更多的竞争；另一方面，知识产可能产生卡特尔或垄断企业，而这些又会改变竞争 。 在这种情况下，竞争法就会为了修正市场失灵而介入。 但是，这种机制是在”物质经济“框架下运行的。

45 从软件被开发起，知识环境已经被彻底改变了，因为存储媒价已经变得非物质化了。
结论：知识经济中的知识产权及竞争 从软件被开发起，知识环境已经被彻底改变了，因为存储媒价已经变得非物质化了。 它可以出于商业目的被拷贝，复制成为完美的复制品，在几秒钟之内通过互联网送到世界各地，并且被包括或被复制到新作品中。 另外，当前，消费者/用户有机会制作私人复制品，同时还不会让产品的质量受损。

46 结论：知识经济中的知识产权及竞争 在欧盟，在允许成员国采取自己限制的同时，包括私人复制，知识产权法没有明确定义私人复制的法律地位，范围，可执行性及TPM对其的限制。 在当前的新环境下，在知识产权及竞争法律之间的平衡点出现了，一方面，定义作品的原创性与属于知识产权的作品的特性紧密联系，另一方面，最终，消费者/用户的选择自由，在当前框架下，产生了消费者福利的最好证据

47 参考文献 G. 吉迪尼 知识产权法中的创新、竞争及消费者福利 爱德华 艾格，2010
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