大 綱 壹、前言 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券 參、非法外國期貨交易之行為

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0 跨國非法金融活動相關法律問題之探討 主講人：輔仁大學法律學院 郭 土 木 教 授 99 年 10 月 30 日

1 大 綱 壹、前言 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券 參、非法外國期貨交易之行為
肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 伍、外國銀行非法吸收存款與信託資金之行為 陸、非法外國保險商品之銷售 柒、相關刑事、民事與行政責任 捌、結論與建議

2 壹、前言 金融活動在國際化、自由化與業務競爭之推波助瀾下，跨國金融商品與業務往來已經相當平頻繁，屢見國外私人銀行與金融業務人員穿梭於國內從事業務行為 然金融業屬許可行業，金融機構之設立與營業項目採正面表列須經主管機關許可與取得營業許可證照，相關金融商品除有負面表列之規定外，需經主管機關之審核與備查程序 金融依其交易否依法令之規範進行而可分為合法金融與非法金融，非法金融成本低風險高，並無法令保障

3 壹、前言 金融活動包括：合法業者從事合法業務與商品、合法業者從事非法業務與商品、非法業者從事合法業務與商品、非法業者從事非法業務與商品
未依法令所定之組織與程序進行，則屬非法金融，例如未取得銀行、信託業、保險、證券期貨業等之設立許可，而從事吸收存款、辦理信託投資、國內外匯兌、商業之信託、類似保險或承銷、經紀等業務項目與金融商品之相關金融活動 由於事涉金融市場秩序之維護與人民權益之保護，現行法律皆設有取締之規定，包括刑事、民事與行政責任

4 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券
募集、私募與銷售之行為主體 發行人-所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。 外國公司，是否需經中華民國認許。 證券商-種類包括承銷、自營與經紀商；業務項目則包括包銷、代銷、行紀、居間、代理及其他相關業務 信託業-受託機構、特定金錢用途信託 主管機關許可〈證券交易法§44、 § 175信託業法§33、 § 48〉

5 證券商受託買賣外國有價證券管理 證券商受託買賣外國有價證券應具備下列條件：
（一）該外國證券交易所當地之國家主權評等，並應符合信用評等機構評定達一定等級以上。 （二）該外國證券交易所之主管機關已與我國簽署監理合作協議。 專業機構投資人經其目的事業主管機關核准投資外國有價證券者，證券商接受其委託買賣外國有價證券之外國證券交易所，不受前述之限制

6 證券商受託買賣外國有價證券管理 證券商受託買賣外國有價證券，除主管機關另有規定外，應於指定之外國 證券交易所或外國店頭市場為之。
指定之外國證券交易所名單，由證券商業同業公會彙整公告。另應每年檢視名單並報主管機關同意後由公會公告之；對於 已非本會指定之外國證券交易所，證券商僅得受託賣出客戶持有之部位，不得再受託買進。

7 證券商受託買賣外國有價證券管理 證券商受託買賣之外國有價證券，其範圍以下列各款為限：
一、主管機關指定外國證券交易所交易之股票、認股權證、受益憑證、存託憑 證及其他有價證券。 二、經主管機關認可之信用評等公司評等為適當等級以上之債券。但受託賣出外國債券，不在此限。且不得以新臺幣計價。 三、經主管機關核准或申報生效在國內募集及銷售之境外基金。 四、其他經核准投資之有價證券。

8 證券商受託買賣外國有價證券管理 證券商受託買賣外國有價證券，其外國證券交易巿場（包含指定之外國證券交易 所及外國店頭市場），所稱之「受益憑證」範圍，以指數股票型基金（ExchangeTradedFund，以 下簡稱 ETF）為限，且委託人為非專業投資人者，限受託買賣以投 資股票、債券為主且不具槓桿或放空效果之 ETF。

9 證券商受託買賣外國有價證券管理 證券商受託買賣外國有價證券，除委託人為專業機構投資人經其目的事業主管機關核准投資外國有價證券外，不得 涉及大陸地區或港澳地區下列各款之有價證券： 1.大陸地區證券市場有價證券。 2.大陸地區政府或公司在香港地區發行或經理的有價證券。 至於其他外國證券交易巿場之有價證券，不得受託買賣以下標的： 1.大陸地區註冊之公司在大陸地區及香港地區巿場以外之其他證券交易巿場之有價證券（含股票、存託憑證等）。 2.經政府認定陸資企業直接或間接持有股權百分之五十以上，或低 於百分之五十但具實質控制力之外國企業所發行之有價證券（不包括含有上開外國有價證券之ETF ） 證券商受託買賣境外ETF，辦理申購或買回時，不得持有大陸地區有價證券成分股

10 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券
募集、私募與銷售行為之定義 所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人 公開招募有價證券之行為。 所稱私募，謂依規定，對特定人招募有價證券之行為。 所稱金融商品銷售，包括從事締結相關契約或其他經主管機關規定之行為。金融商品銷售之行紀、居間、代理、承攬，視為銷售。 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之〈證券交易法§22 、 § 175 〉。

11 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券
我國證券交易法有關有價證券之範圍 原財政部76年9月18日台財證（二）字第6805號函規定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」 兩岸金融往來越來越頻繁，大陸地區之有價證券、台灣投資人可否購買大陸B股、香港紅籌股

12 除擔任銷售機構外，應與總代理人簽訂提供資訊合作契約
貳、非法之募集私募與銷售 -境外基金募集及銷售與投資顧問之架構 1.SICE 2.SITE 3.證券經紀商 (均含兼營) SICE 募集及銷售(二級制) 銷售機構 境外基金機構 SITE 總代理人 證券經紀商 銀行 信託業 投資顧問 除擔任銷售機構外，應與總代理人簽訂提供資訊合作契約 經核准或生效募集 及銷售之境外基金 投資顧問 SICE 專屬業務

13 貳、非法之募集私募與銷售 -境外基金募集及銷售與投資顧問之架構
境外基金機構、總代理人及銷售機構之資格條件 境外基金之資格條件 從事或代理募集、銷售、投資顧問行為之定義 申報生效、申請核准與事後報備等之程序 法律保護投資人之程度與簽訂主管機關間之協議等之其他條件

14 貳、非法境外基金募集及銷售與投資顧問 任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。 境外基金之私募，應符合規定，並不得為一般性 廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。〈證券投資信託及顧問法§16〉 非法境外基金之私募亦應構成違法

15 貳、非法境外基金募集及銷售與投資顧問 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千 萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境 外基金。〈證券投資信託及顧問法§107〉 在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金 。 〈證券投資信託及顧問法§110〉

16 參、非法外國期貨交易之行為 期貨交易法立法規範前之法律適用
一、公司法第十五條規定，經營登記範圍以外之業務。公司負責人違反規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。（公司不得經營登記範圍以外之業務，違反者須負刑事責任之規定已於民國86年修正除罪化時刪除）。 二、公司法第十九條規定，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

17 參、非法外國期貨交易之行為 三、管理外匯條例第二十二條第一項規定，以非法買賣外匯為常業者處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金，其外匯及價金沒收之。 四、刑法第二百六十六條，在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者處一千元以下罰金。 五、原刑法第二百六十七條規定，以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。〈94年2月刪除〉 六、刑法第二百六十八條規定，意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

18 參、非法外國期貨交易之行為

19 參、非法外國期貨交易之行為 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰 金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或 其他期貨服務事業者。 法務部台灣高等法院檢察署八十三年第二次偵查經濟犯罪中心諮詢協調委員會中，經決議採取最狹義之文義限縮。認為在構成要件上必須非法者從事經指定公告之期貨交易所及商品種類才構成

20 參、非法外國期貨交易之行為 民國八十年六月中央銀行開放外匯保證金交易(Foreign Exchange Margin Trading)以來，隨著也持續逐步開放國人匯往國外美金(外匯)之額度，所以除了加速我國金融市場之自由化、國際化腳步外，也提供廠商、個人用以規避風險的工具，更讓國人有更多投資理財之選擇管道。

21 參、非法外國外匯保證金交易之行為 依最高法院88年02月23日87年訴字第642號判決認為所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金，得隨時應客戶之求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交易交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差。 「外幣保證金交易」因係以外幣為標的，故外匯業務之一種，其仲介此類業務者，亦屬外匯業務之仲介，均為銀行法第4條但書所稱「有關外匯業務之經營」及管理外匯條例第五條第八款暨中央銀行法第35條第8款所稱之「其他有關外匯業務事項」

22 參、非法外國外匯保證金交易之行為 各該業務均需經中央銀行之許可，始得經營；除外匯指定銀行外，中央銀行未曾許可其他公司、行號或個人經營或仲介「外幣保證金交易」。 證期會於八十六年七月一日公告之期貨經紀商得受託進行外國期貨交易種類中，包括美國CBOT三十天期利率(30-day Interest Rate)、CME三個月歐洲美元(3-month Eurodollar)、CME之馬克、日圓、英鎊等九)，在性質上係以合法之保證金(Margins)或權利金(Premiums)向國外交易所下單從事交易者 但現行國內所謂之外匯保證金交易，一般是指對於未直接委託下單至期貨交易所從事買賣之店頭交易方式(OTC)，因此尚有所不同

23 參、非法外國外匯保證金交易之行為 依現行開放銀行業者合法經營之外匯有關交換(Swaps)或店頭市場衍生性商品(OTC Derivative Financial Products)，包括外幣間換匯交易、換利交易、換匯換利交易、遠期利率協定、店頭市場外幣選擇權、利率選擇權、商品交換、綜合外幣選擇權及外幣存款之衍生性商品、台幣對台幣的換利交易、遠期利率協定交易及新台幣利率選擇權等 由於買賣非在期貨交易所交易者居多，依各該契約之設計來看，並未完全符合依國外期貨交易所之交易規則訂定之模式，因此依實務見必須委諸銀行法、管理外匯條例等法規加以規範

24 參、非法外國外匯保證金交易之行為 依期貨交易法第3條第2項規定，非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。 中央銀於八十六年五月二十四日以台央外柒原第○四○一二一六院公告「自期貨交易法施行日(八十六年六月一日)起，本行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，經本行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間各種期貨交易，不適用該法之規定」。

25 參、非法外國外匯保證金交易之行為 且亦為我國期貨交易法主管機關指定公告之對象，自應有該法第112條規定之適用
現行地下期貨業者所經營受託買賣之外匯保證金交易契約及其型態，包括招攬客戶直接匯款至國外交易之方式、受託後間接轉交國外交易之方式或直接匯款間接委託之方式 其已非屬金融機構合法經營之範圍，包括外幣間換匯交易、換利交易、換匯換利交易、遠期利率協定、店頭市場外幣選擇權、利率選擇權、商品交換、綜合外幣選擇權及外幣存款之衍生性商品、台幣對台幣的換利交易、遠期利率協定交易及新台幣利率選擇權等 且亦為我國期貨交易法主管機關指定公告之對象，自應有該法第112條規定之適用

26 參、非法外國期貨交易之行為 最高法院96年度臺上字第3661號判決
期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。

27 參、非法外國期貨交易之行為 1.證期會（90）台財證（7）第129805號函認為「外匯保證金交易」具有 A．以保證金交易；
B．未來期間履行性； C．每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合所稱「槓桿保證金契約」之要件。 2.臺北高等行政法院90訴4665判決，亦肯認外幣保證金交易之仲介、經理、顧問等業務，應適用期貨交易法§82條及§ 112條第5款之規定

28 參、非法外國期貨交易之行為 2.證期會93年4月21日以台財證7字第 號、96年8月6日以金管證7字第 號函示:經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，應視個案情節而定： A.若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），除依第3條第2項規定豁免者外，涉§561應依§112第3款處罰。 B.若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉§ 821項應依§ 112第5款處罰。

29 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣

30 境外結構型商品管理規則 依信託業法§18條之1第2項、證券交易法§44條第4項、 §62條第2項、保險法§144條第1項§146第6項規定訂定之。 所稱境外結構型商品係指於中華民國境外發行，以固定收益商品結合連結股權、利率、匯率、指數、商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品，且以債券方式發行者。 附錄一論著

31 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 境外基金管理辦法之架構 31

32 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 一、將投資人區分專業投資人與非專業投資人
將受託投資或銷售對象之投資人，依其風險承擔能力及具備之專業知識，區分為專業投資人與非專業投資人， 專業投資人之範圍除專業機構投資人及一定規模之法人或基金外，並包括資產達新臺幣三千萬元以上之財力證明；或其單筆投資逾新臺幣三百萬元之等值外幣，且於該受託、銷售機構之存款及投資往來總資產逾新臺幣一千五百萬元並提供總資產超過新臺幣三千萬元以上之財力聲明書之自然人。

33 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 二、建立總代理制度 境外結構型商品發行機構應於國內設有分公司，未設有分公司者，應由該商品發行機構在我國境內之子公司或保證機構在我國境內之分公司或子公司擔任總代理人，以保障投資人權益。

34 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 三、規範機構與商品應符合一定之信用評等
就受託或銷售對象為專業投資人或非專業投資人為不同之機構與商品之信用評等規範，即對於以專業投資人為對象之境外結構型商品，僅須就發行機構或保證機構之長期債務信用評等與境外結構型商品之發行評等，其中一項符合一定之信用評等；而以非專業投資人為對象之境外結構型商品，則須機構與商品二項均應符合一定之信用評等。

35 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 四、規範業務人員之薪酬制度
為避免業務人員之薪酬結構提供不當推介之誘因衍生之銷售爭議，明定受託或銷售機構之薪酬制度應衡平考量投資人可能產生之各項風險、所收取之費用及其他因素，不得以受託或銷售之金額多寡為主要考量因素。 五、規就受託受託或銷售對象為專業投資人或非專業投資人為不同規範，原則上對於以非專業投資人為對象之境外結構型商品，其資格條件要求以較單純且風險較穩健者為主範境外結構型商品得為受託或銷售之條件 。

36 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 六、建立透過自律規範之審查機制 為發揮自律功能及掌握審查時效，授權金融總會訂定境外結構型商品之審查程序、方式、審查基準、審查期限、審查費用、異議、資訊揭露與其他相關自律規範，並由信託業、證券業、保險業同業公會及受託或銷售機構組成審查小組負責商品之審查。

37 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 七、規範審查之流程
以專業投資人為受託或銷售對象之境外結構型商品，應由其受託或銷售機構依本規則規定及依金融總會所定之審查規範審查；以非專業投資人為受託或銷售對象之境外結構型商品，則應依金融總會所定之審查規定送請信託業、證券業、保險業同業公會審查後，並於受託或銷售機構自行依規定審查通過與發行機構或總代理簽訂契約後，始得為之。 國外連動債係以公募方式銷售者，金融機構欲在國內銷售，須經由公會審查後，報金管會審查。

38 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 八、明定投資人保護及說明義務 為加強投資人之保護，明定發行人、總代理人、受託投資或銷售機構對其受託投資或銷售之商品，應交付相關投資人須知及產品說明等相關文件，並為投資風險之說明，以保障投資人權益。

39 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 九、明定受託投資或銷售之流程與管理規範
關於客戶適合性程度之分級，參採外界之建議，將「投資人風險承受」與「商品風險程度」各簡化為三個等級，並明定受託投資或銷售機構應遵守之客戶分類、商品審核、行銷過程控制與其他應執行事項。 十、規範商品之推介、行銷及廣告 明定對於境外結構型商品推介及行銷之文件應遵守之規定與自律規範；對於受託投資或銷售之對象屬專業投資人者，不得為一般性廣告或公開勸誘。

40 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 銷售門檻之限制：原則上依國外連動債銷售方式定之，信託業欲於國內銷售者，其銷售門檻條件應與國外相同，不得分割銷售；於國外不得銷售予一般投資人者，於國內亦不得銷售予一般投資人。 推介之限制：依金管會97年6月17日金管銀(四)字第 號令發布之「信託業不得辦理特定用途金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項」規定：「不得主動推介特定國外有價證券或主動提供、寄發其說明書予客戶或一般大眾。但該國外有價證券之經理(或發行)機構未說明該國外有價證券有銷售對象之限制，且該國外有價證券到期本金之保本比率達百分之百者，得對現有之特定金錢信託客戶為之。」

41 肆、非法國外結構型金融商品之受託與買賣 明定國外連動債商品於國內銷售者，應參照境外基金管理模式，由國外金融機構在臺分支機構或委任總代理辦理。
參照境外基金管理模式，應交付公開說明書並踐行說明義務。 有關證券商受託買賣國外連動債商品部分，其審查機制、銷售門檻、客戶分級、總代理及說明義務等機制，依上開信託業相關原則修訂上述管理規則。 保險業銷售投資型保險商品部分，依據保險業商品銷售前程序作業準則。銷售門檻、客戶分級等規範，另依投資型保險投資管理辦法訂定應注意事項規定。

42 伍、外國銀行非法吸收存款之行為 非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務〈銀行法§27第1項〉
違反者，依同法第125條規定，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2千5百萬元以上，5億元以下罰金。〈銀行法§125條規定〉

43 伍、外國銀行非法吸收存款之行為 吸收存款，包括以借款、投資、使加入為會員股東或其他名義，向特定多數人或不特定之人為勸誘，甚至以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論〈銀行法第29條之1規定〉 外國銀行除未取得我國主管機關之許可設立分支機構或子公司，經營銀行相關業務 國內銀行仲介客戶到國外分支機構或子公司開戶或辦理存款業務

44 伍、外國銀行非法吸收存款之行為 認為合法之銀行未經核准經營匯兌業務而私自經營不構成刑責，但由於其經營許可業務以外之行為，仍可構成行政上之違規行為 非銀行得否經營除收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務外之業務？有認為依立法意旨所示，本條之所以將上述3項業務除外，係為便利非銀行之金融機構能經營除上述3項以外之其他銀行業務，為非銀行之其他金融機構，其設立經營皆有其他法律作為根據，依銀行法第139條第1項之規定，自仍視為「依其他法律設立之銀行或其他金融機構」而有本法之適用 但實務上認為非銀行之金融機構，經營除上述3項以外之其他銀行業務，因性質並非銀行專屬業務，並無銀行法第139條第1項之適用。

45 伍、外國銀行非法吸收存款之行為 台灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會結論，犯本罪者因僅有一個業務行為，其多次經常性吸收資金辦理存款或國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，為接續犯，應僅論以實質上一罪。

46 伍、外國銀行非法吸收存款之行為 最高法院82年度台上字第719號判決，認為非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，既係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，且所稱「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內，於一有收受存款業務時，固已發生構成要件該當行為而屬犯罪既遂，然於未結束營業前，一切付息、提款及繼續收受存款等營業行為，仍屬犯罪行為之繼續進行，亦即同一行為而其不法之狀態持續至結束營業為止。

47 伍、外國銀行非法吸收存款之行為 財政部85年9月4日台融局字第 號函，認為犯本罪之非法經營匯兌業務，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。至於非法買賣外匯，為管理外匯條例第22條第1項所規定之罪，以非法買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第22條第1項之罪外，自無上開銀行法規定之適用。

48 陸、非法外國保險商品之銷售 報載由於中國已經開放台灣民眾購買中國保單，據了解，在國內的人民幣保單買賣管道主要有二：首先，直接透過國內保險經紀公司或其它地下銷售通路，在台灣用新台幣匯款就可以購買；第二，也可親自赴中國，持台胞證即可直接買人民幣保單。  未經主管機關審核或備查之保單為地下保單，現行主管機關並沒有開放核准人民幣保單，這類型地下保單，在國內銷售是違法行為。　　 合法之保險業者非法行銷地下保單將依違反保險法，處以九十萬元以上、四百五十萬元以下罰鍰或其他行政罰 ， ，銷售人員也可能被撤除保險業務員資格。

49 陸、非法外國保險商品之銷售 保險業非經主管機關許可，並依法為設立登記，繳存保證金，領得營業執 照後，不得開始營業。外國保險業非經主管機關許可，並依法為設立登記，繳存保證金，領得營 業執照後，不得開始營業。〈保險法§137條第1項及第3項規定〉 未依第137條規定，經主管機關核准經營保險業務者，應勒令停業，並處新臺幣三百萬元以上一千五百萬元以下罰鍰。〈保險法§166條規定〉 非保險業經營保險或類似保險業務者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下 罰金。〈保險法§167條規定〉

50 陸、非法外國保險商品之銷售 保險業之經紀人、代理人、公證人，非向主管機關登記，繳存保證金或投 保責任保險，領有執業證書，不得執行業務。 前項經紀人、代理人、公證人，或其他個人及法人，不得為未經主管機關 核准之保險業經營或介紹保險業務。〈保險法§163規定〉 違反第163條規定者，處新臺幣九十萬元以上四百五十萬元以下罰 鍰。 〈保險法§167條之1規定〉

51 陸、非法外國保險商品之銷售 非保險業經營保險或類似保險業務
認定為保險與類似保險之要件，以對價關係、保險利益、危險、危險承擔、危險分散（大數法則）、契約名稱、經濟制度等7項構成要件為前提 保險業之經紀人、代理人、公證人，非領有執業證書，不得執行業務。不得為未經主管機關核准之保險業經營或介紹保險業務。

52 陸、非法外國保險商品之銷售 保險或類似保險應符合構成要件：
1.對價關係；其對價無須經精算技術計算，未必以保險費稱之，可能為費用、報酬或會費等。 2.保險利益；要保人因保險標的損害而發生經濟之損失。 3.需有危險；惟仍應侷限於保險業所承保之可保危險為限。 4.危險承擔；於約定事故發生時，給予一定金額、提供一定服務或為其他給付。 5.危險分散（大數法則） ；對象須為多數人或不特定之人。 6.契約名稱；不一定冠上保險名稱。 7.經濟制度；未必有提存責任準備金，資金運用並未必有具體之規範，未必以精算作為保費計算之基礎。

53 陸、非法外國保險商品之銷售 以公司並非財政部核准 之保險業，而以公司名義對外招攬保險契約、收取保費，並於投保人發生 保險事故時依受損程度予以理賠，此即違反上述規定，而應依該條第 2 項規定處罰。〈司法實務見解99年金訴字第29號〉 「失車零風險保險」或稱「丟 車賠車險」，於銷售新車時，向不特定之買車客戶，收取1萬元 至1萬2千元不等之費用（保險費），推銷該汽車保險產品，買車客戶向保險公司 投保汽車竊盜險後，如發生車輛失竊無法尋回或尋回時由原若因汽車失竊合法 保險公司推定全損，車主需負擔折舊及部分自負額，由其填補此部分失車時之損失差額之財產損失，此已構成保險業務之認定，該未 經許可即經營保險業務，應依保險法第 167 條第 2 項規定，適用保險 法第 167 條第 1 項前段之規定論處。 〈 99年訴字第185號〉

54 陸、非法外國保險商品之銷售 實務上 銷售境外基金係以「行紀」方式為之。被告甲以公司招攬之客戶於投保簽 立系爭投資型保險商品過程中，就投資型保險中所連結之各該投資標的即 境外基金，除無從逕認公司有受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦 理境外基金募集及銷售業務，或受境外基金機構之總代理人委任，辦理該 境外基金之募集及銷售業務外，且公司顯亦未以自己名義，另與客戶簽立 契約而銷售境外基金之行紀行為，亦堪認定。 依前開說明，自無從逕認本案被告甲以公司名義所為，已該當從事或代理募集、銷售境外基金之構成要件。〈97年訴字第1753號〉

55 陸、非法外國保險商品之銷售 被告係收 取保費，就因不可預料之事故所致之損害，負修復賠償責任，被告雖稱係互助聯保，然其實質已合於保險法第一條所定之保險定義，惟其並未以保險單或暫保單為之，亦未與投保者簽立何種形式上之保險契約，依保險法之規定顯欠缺訂立保險契約所應具備之要件，是應屬類似保險業務。〈88年上訴字第1955號〉

56 陸、非法外國保險商品之銷售 向被保險人推介保險單，代向保險人洽訂保險契約，而向承保之保險業收取佣 金之人，為保險經紀人，被告銷售西方保險公司之保險單，並向該保險業 收取佣金，被告所為之行為係屬保險經紀人之業務，與簽訂保險單，進行理賠償之保險公司或類保險公司有行為有別，是以保險經紀人之行為並不在保險法第一百六十七條規範之範圍。〈86年上訴字第177號、85年訴字第515號〉

57 陸、非法外國保險商品之銷售 被告之互助聯誼會契約書第十四項約定，全體會員並享 有互助救濟基金，而該互助救濟金契約第二項約定，參加互助會之會員每 人保障金額以五十萬元計，第三項約定，互助救濟基金由會員所繳交之服務費內提撥五百元寄存信託帳號。故該皇家互助聯誼會契約書與互助救濟基金契約是聯帶性的，有不可分性，該互助會所繳交之五千元服務費，內含五百元之互助救濟基金，實係保險費之性質，僅係附加於服務費內，避免出現保險費之字眼，以規避保險之名，而非會員互助或會員福利之性質，故被告與會員訂立之互助救濟基金契約，即類似保險法中之人壽保險與傷害保險契約，從而被告顯然經營保險法第一百六十七條第一項之非保險 業經營類似保險業務。〈85年上訴字第54號〉

58 行政責任 陸、非法外國保險商品之銷售 一、處新臺幣九十萬元以上四百五十萬元以下罰鍰： 1.保險業之經紀人、代理人、公證人，未經登記執行業務。
2. 違反保險代理人經紀人公證人管理規則者，情節重大者，並得命令停止執業或撤銷執業證書。

59 行政責任 陸、非法外國保險商品之銷售 二、處新臺幣六十萬元 以上三百萬元以下罰鍰，並得撤換其核保或精算人員：
1.未依準備銷售前程序準則規定。 2.未依規定計算其應提存之各種責任準備金，並記載於特設之帳簿。

60 跨國非法金融活動相關法律責任 外國自然人或金融機構利用我國人從事非法金融活動，並未遵循我國法令，其觸犯刑事責任者，由於刑法講究犯罪真實，其利用因須具備我國金融機構之身分或其他特定關係始成立之罪，從間接正犯及原因自由之法理，並無礙其刑事犯罪之成立 另未具備合法金融機構形式外觀身分或其他特定關係者，與具有形式合法金融機構外觀身分或其他特定關係者共同犯罪，依刑法第３１條第１項規定，仍應以正犯或共犯論

61 跨國非法金融活動相關法律責任 民事責任-附錄二論著 可分為契約說、侵權行為說及獨立類型說 （一）契約說
金融活動其行為之主體，在當事人間往往皆訂定有契約關係，例如存款戶與銀行間簽訂有存款契約，信託契約其受託人與委託人亦有契約，因此當事人之行為若涉及違法，由於法令為契約訂定應遵行之一部分，故不構成侵權行為之債權債務關係或損害賠償之請求，應依契約之條款及民法債編有關債務不履行之規定，契約未規定者再適用民法債編總論或類推適用其他規定解決。

62 跨國非法金融活動相關法律責任 （二）一般之侵權行為說
就損害之發生不是由契約當事人所造成之情形，尤其對於虛偽、隱匿或導致誤信之行為是契約關係以外之第三人行為所形成者，將導致求償之困難 因此對於金融行為構成違犯行政及刑事責任者，被害人之損害發生與行為人違犯法令必須證明存在有因果關係，方能依民法第184條第1項所定之侵權行為規定，因此行為人不論是否為當事人或是否果真構成違規或犯罪，可依侵權行為之規定請求損害賠償。

63 跨國非法金融活動相關法律責任 （三）獨立類型之侵權行為說說
從各金融法規之立法目的觀察，各該法規第一條皆揭櫫國家社會金融秩序之保護，經營業務之健全發展與客戶、受益人權益之保障，是以法律規範之重心，在於維護金融運作之秩序並兼顧公平、公正、公開原則，因此對於違反者，可認為是違犯保護他人之法律，依民法第184條第2項之規定，其可推定為有過失，故可認為是一種獨立類型之侵權行為。 所以就舉證責任與被害人之保護上而言，仍以得適用民法第184條第2項之規定作為請求權之基礎，在解釋上較妥適，因此依我國現行民法第184條第2項規定之引介金融法規定，可影響與調和民法條文之適用

64 跨國非法金融活動相關法律責任 實際從事金融商品銷售之人，未必均為金融服務業。例如地下期貨等非法業者，仍應適用說明義務、無過失賠償責任及確保廣告真實性之義務；否則，合法業者反而將負較重之責任，有失情理之平。 相關合法業者之規範，於金融服務業以外實際從事金融商品銷售之人，亦適用之。

65 謝謝大家！ 敬請指教 ！