第五章 项目采购合同及合同管理 主要内容： 项目采购合同及合同管理概述 合同的实施管理 合同变更管理 合同索赔 违约责任 合同纠纷处理及收尾.

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1 第五章 项目采购合同及合同管理 主要内容： 项目采购合同及合同管理概述 合同的实施管理 合同变更管理 合同索赔 违约责任 合同纠纷处理及收尾

2 5.1概述 5.1.1项目采购合同及合同管理概念 合同管理是项目采购管理的实现阶段，也是项目采购管理乃至项目管理的核心所在。合同各方，包括业主、承包商和咨询工程师等，都十分重视合同的管理工作。合同管理直接关系到项目实施是否顺利，各方的利益是否能够得到保障。 招标与授予合同仅仅是项目实施的序曲，而项目的实施或执行则是项目的目的能否实现的关键。因此，如何保证一个项目高质量的、在概算的工程造价范围内、按期完工，乃是项目管理的重要任务。 无论工程采购、货物采购、还是咨询采购合同，都存在合同管理的问题。在这三类合同中，工程采购合同的管理是最复杂的，不仅内容多，而且周期也长。本章以工程采购合同为例，对如何进行合同管理进行阐述。

3 1．项目采购管理 项目采购合同管理是指参与项目各方均应在合同实施过程中自觉、认真、严格地遵守所签订合同的各项规定和要求，按照各自的职责行使各自的权利、履行各自的义务，发扬协作精神，处理好“伙伴关系”，做好各项管理工作，使项目目标得到完整的体现。 合同是一个契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。 2．合同管理 合同管理是指以合同为依据所开展的所有合同管理工作(甚至包括招投标工作)，工程项目合同管理是一项综合性的管理，是各项管理工作的目标和依据。 业主方的一个重要准备工作即是选择好工程师。工程师可以由进行工程前期各项工作的咨询设计公司选派，也可以由另一家咨询公司选派，最好能提前选定工程师，以使他们能够参与合同的制定过程，依据他们的经验，提出合理化建议，使合同的各项规定更为完善。 承包商一方在合同签订前的准备工作主要是制定投标策略，做好市场调研，在买到招标文件之后，要认真细心的分析研究招标文件，能够比较好的理解业主方的招标要求，在此基础上，一方面可以对招标文件中不完善甚至错误之处向业主方提出建议，另一方面也必须做好风险分析，对招标文件中不合理的规定提出自己的意见，并力争在合同谈判中对这些规定进行适当的修改。

4 5.1.2项目采购合同管理的内容 1．项目采购全面合同管理 项目采购合同管理是圆满完成项目目的的重要过程，也只有通过合同管理，即本书将要讨论的按照菲迪克（FIDIC）合同条件，以第三方监理的方式，实行质量、进度、费用及合同商务、法律方面的全面管理，才能达到提高质量、保证工期、控制投资的目的，从而实现项目评估中预期的经济效益和社会效益。 全面的、广义的合同管理，就是对合同执行的全方位、全过程的管理。对项目采购来说，应包含以下几个主要方面的管理： （1）工程施工合同的管理 （2）监理与咨询服务合同的管理 （3）其他有关合同或协议的管理

5 2．项目采购合同的商务、法律事务管理 项目采购全面的合同管理中所涉及的质量、进度、费用控制的三个方面，既是相互关联，又是相对独立的，属于工程管理业务范围内的不同分工。 质量控制主要以技术规范为依据。而技术规范本身，除了它的第一篇（通常称为第1章——总则）外，都是工艺、技术上和材料规格方面的要求和规定，具有很强的专业属性。 进度控制与FIDIC条款内容有密切关系，但是也涉及到许多专业上的知识，如关键线路法、网络计划、统筹方法等；费用控制中的计量/支付，按国际惯例是由计量师、测量师和基建财务管理人员负责，也可视为一种专门的业务。总的来说，尽管FIDIC条款对以上三方面的控制，编写了逻辑性强、程序严密的条款，而且这些条款的内容和操作方法与我们过去（在计划经济体制下）习惯的质量检查、工期和投资控制的方法也有诸多不同之处，但是这些工作内容和方法对于我们，只是新颖而并不陌生。然而，对于项目采购合同的商务法律事务方面的条款和管理，则是我们所不熟悉的，是以往的计划经济体制下未采用过的，是市场经济体制的产物，也是西方国家实行了几十年的国际惯例。 商务法律事项的管理，其主要的方面有：投标与合同的担保机制、风险管理与保险安排、合同的分包管理、工程变更、不可抗力、误期偿金、违约与争端的处理以及仲裁机制等。这些问题在每一个项目的管理和施工监理中，都会程度不同地发生，因此在项目业主和监理机构中，一般要设立一个合同部，具体地处理合同中的商务法律事务，大型和复杂的项目还要聘请合同专家或法律顾问/律师来协助工作。所以，习惯上把这些商务法律方面的合同问题的管理包含在合同管理之中。

6 5.1.3项目采购合同管理的方法和过程 做好合同管理工作，其要素是：在熟悉合同条款的基础上，有明确的责任划分和严密的合同管理手段，将一切可能产生的“扯皮”、责任漏洞、责任的交叉与重叠等现象事先加以防范。FIDIC合同条件具有逻辑严密、责任与义务划分明确的特点，是实行合同管理的基本依据，合同管理人员对此一定要十分熟悉，知道哪个问题在哪一条款有规定，最好更进一步知道该条款是如何规定的，这一点对搞好合同管理工作是十分重要的。以下从3个方面讨论合同管理的方法: 1．明确责任划分 这里讲的责任划分指的是项目业主（以下简称业主）、承包人和监理工程师三者之间的责任划分，这是合同责任的最重要的划分机制。 施工（工程）合同的主要当事人是业主和承包人（或称承包商），这是合同的主要两方。监理工程师不属于合同的任何一方，但他在项目的执行中，起着很重要的作用，FIDIC合同中具体规定了监理工程师的职责。 以下分别对业主、承包人、监理工程师在项目执行过程中各自的责任和义务做一概括的说明，而他们的具体的责任与义务，将在合同的各个条款中详细规定。

7 （1）业主的责任与义务 自发出中标通知书之日起，项目业主除了要选择和任命监理工程师并将其任命和授权书面通知承包人外，作为合同的一方，应有以下的责任与义务： 1）准备合同协议书，在中标通知书的基础上，经过合同谈判（如有必要），与承包人签订合同协议书。 2）同意或拒绝承包人关于转让本工程的任何部分的要求；同意或拒绝承包人关于分包本工程的任何部分的要求，在批准分包问题上，业主有时也将一定限额内的分包的批准权，授予监理工程师。 3）审查承包人提供的履约银行保函及其出具银行是否合格，并予以批准或拒绝；审查与批准承包人提交的保险单条款、承保人、保险额和免赔额（如果不是业主自己安排投保）。 4）在承包人提供了动员费预付款保函的基础上，向承包人支付动员费预付款；在监理工程师认证的基础上，支付规定的材料和工程设备的到场预付款。此后，根据监理工程师的中期支付证书、最终支付证书，在合同规定的期限内，向承包人付款。 5）负责工程用地的征用和移民安置及拆迁等行政手续，并按照工程进度计划，向承包人提供施工用地，同时给予承包人用地权，包括租用计划内的临时用地及协助办理增加的临时用地的租用手续。

8 6）如果合同有规定，业主可以接受已实质上竣工的某一或某些区段，并在监理工程师发出了交接证书之后，组织竣工验收。如果发生了承包人应负担的误期赔偿费，业主可根据合同规定，直接在对投标人的支付中，扣除一笔按规定计算出的金额。 7）合同工程中的变更，当工程变更的数额超过合同价的10％（举例来说，也有规定为5％或10％以上，视业主对监理工程师的授权程度而定），或按合同条款第12条—“不利的工程地质条件引起的补偿金额”超过了监理工程师的权限范围时，要由业主负责办理。 8）在发生承包人违约的情况下，负责处理中止、终止或撤销合同等事务。 9）在按照第44条批准延期方面，在超过了监理工程师的批准权限情况下，负责批准承包人申请的合理延期。 10）对于按合同要求监理工程师应在发出指示、指令或做出有关金额和时间补偿的决定之前，要和业主协商一致的事情，业主应及时地做出反应，不宜拖延。 此外，业主应负责编制并向上级和贷款单位报送规定的各种财务、统计报表或报告。业主还应负责组成工程验收委员会或小组，进行已完工程的初步验收和最终验收，以及缺陷责任期终了时的检验，颁发有关的证书。

9 （2）承包人的责任与义务 承包人的责任与义务，总的来说，就是在合同规定的时间内，按照图纸和技术规范的要求，为其中的工程进行施工并完成工程；同时，有义务负责维修在缺陷责任期内出现的任何缺陷。其具体的合同义务，在合同文件中规定得非常详尽。FIDIC合同条件的编写者在其总说明中，对承包人的义务也作了综合性的论述，现摘要归纳如下： 1）在合同规定的时限内，承包人应尽可能迅速地提交合同要求的各种担保和保险单据，并开始施工。他应制定施工进度计划以及现金流计划，并定期地和按照监理工程师的要求予以修订，还应采办与提供工程所需的所有材料、施工机械、临时工程、施工的管理、监督和劳务。 2）选择施工方法并保证其稳妥性、可靠性和安全性。承包人不对永久工程的设计和技术规范负责，也不对任何非其所设计的临时工程负责。在正常情况下，承包人应设计所有的临时工程，并先将有关的建议书和计算书等资料报送工程师阅评。

10 3）承包人应接受监理工程师代表业主发出的指示、指令，并在整个施工期间，负责管理和保护其所施工的工程，直到工程正式移交给业主。
4）承包人要对其职员和劳务人员负责，并为其人员办理必要的保险。必须遵守工程所在国和所在地区的有关法律、法令、法规、条例和规章制度，并保证其所管理的人员也能同样地遵守法制。 5）在现场遇到无法预见的自然障碍或自然条件，如不良的地质、水文状况等，承包人应通知监理工程师，由监理工程师发布指示。这时，监理工程师要进行实地检查、核实情况，在和业主、承包人协商之后，确定应补给承包人多少额外费用和同意竣工期应延长多少时间（如果需要的话）。 6）如果业主违约，例如无理阻挠或拒绝支付由监理工程师签发的支付证书核证的款额，或者由于业主破产、资金无着落、或项目中途下马、或被世行停止贷款等不可预见的理由向承包人通知其不可能履行业主的职能时，承包人有权暂停工程、减缓工程进度或终止合同，要求给予延期和（或）额外费用补偿。 7）一般来说，一个合同工程由一个承包人签定合同并总体负责施工完成工程。在项目实际执行中，承包人有权提出要把工程的某些部分分包给若干个分包人来施工，这些分包人在材料、操作工艺、作业及进度方面要向承包人负责，而承包人则根据合同对每个分包人的工作和行为负责。但是，合同规定，承包人不得将整个工程分包出去，任何分包都要取得监理工程师以至业主的批准，而且，这种批准并不意味着减少或解除承包人的任何责任和义务。

11 8）如果业主了解到某一具体的承包人有专门技能，或对合同工程的某一分项（某一工序，某一操作）的材料或工程设备特别熟悉，业主希望选用这样的分包商，用这样的方法选择的分包商，就是我们一般所说的“指定分包人”。一旦指定分包人被主要承包人所接受，主要承包人就要像对其他分包人一样，对指定分包人的工作负责。但重要的一点是，“指定分包人”这种方式，业主不可轻易使用，因为指定分包人如果不能令人满意地完成其工作，会在现场造成很多困难。关于使用指定分包人的具体规定，在合同条件第59条中有明确的阐述。这里应说明的是，主要承包人可以依据充分而恰当的理由（如经验不足或财务实力欠缺）来反对业主的上述指定。因为违背主要承包人意愿的“指定”可能打乱施工现场的协调，只有在业主有很特殊的理由的情况下，才可以采用这种指定分包的方式。 9）对于大型或复杂的工程，几个投标人可以组成联合体，中标后即为联合体承包商。在这种情况下，业主通常要求联合体所有各方具有共同的和各自的责任。 10）对于有多个承包人根据各自的合同，同期在一个现场或同一条路线上进行作业的工程项目，每个承包人必须给予其他承包人合理的协作和方便，以及提供工作的机会。此要求已经在合同条款中规定，还需在施工进度计划中反映出来（在这种情况下，监理工程师在审查进度计划时，将会对此予以足够的注意）。 承包人的合同责任，在一个工程项目的实施中，如果细细地罗列出来，可能有几十条。以上所归纳的承包人的职责的十个方面是由国际咨询工程师联合会总结出来的，从合同管理的意义上来说，可以说，是抓住了工程法律方面的重要环节。

12 （3）监理工程师的职责 监理工程师不属于业主和承包人之间的合同中的任一方，但在业主和监理工程师之间的协议书中，规定了聘用监理工程师的条件。当聘用外国咨询专家担任监理工程师时，这种协议书通常按照世界银行的聘用咨询专家指南和采用标准的咨询服务合同协议书文本。我国协议书格式的范本的新版本已在1998年由财政部世行司编写，并正式出版。 国内监理工程师的聘用，也是采用竞争性招标的方式选择，并按照国内常用的监理合同文本签定协议书，文本的内容与条款与世行的标准咨询服务合同文本基本相同，只是条款要简单得多。在准备或选用或拟定国内咨询监理合同文本时，要注意其中对于监理工程师的职责的条款，应与FIDIC条款和合同专用条款中规定的监理工程师的职责和授权范围相一致，避免两者之间在职权范围、工作深度和一些提法上发生任何矛盾。

13 2．坚持工地会议制度 在合同管理中，现场会议（也称工地会议）是业主和监理工程师做好项目管理的一种有效措施。按照不同的任务和目的，现场会议可分为第1次现场会议、例行现场会议和每日现场协调三种会议形势。 （1）第1次现场会议 （2）现场例行会议 （3）每日现场协调 3．严密的管理手段 合同管理工作，既要有明确的责任分工，又要有一系列严密的、行之有效的管理手段，包括严格的审批程序，良好的通信和函电往来系统，以及健全的文档与记录管理制度。 （1）审批程序 （2）通信和函电往来系统 （3）文档与记录管理制度

14 5.2合同的实施管理 5.2.1采购项目合同的签订及履行 采购合同是经济合同的重要组成部分，是保证商业经营过程顺利进行的重要手段。为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系，自愿平等签订的一种具有法律效力的书面契约。 1．采购合同签订的原则（表5-1）

15 合同签订的原则 表5-1 原则 说明 依法签订的原则 平等互利协商一致的原则 等价有偿原则 严密完备的原则 履行法律程序的原则
合同签订的原则 表5-1 原则 说明 依法签订的原则 必须依据《中华人民共和国经济合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程合同管理办法》等有关法律、法规 ·合同的内容、形式、签订的程序均不得违法 ·当事人应当遵守法律、行政法规和社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益 ·根据招标文件的要求，结合合同实施中可能发生的各种情况进行周密、充分的准备，按照“缔约过失责任原则”保护企业的合法权益 平等互利协商一致的原则 发包方、承包方作为合同的当事人，双方均平等地享有经济权利平等地承担经济义务，其经济法律地位是平等的，没有主从关系 ·合同的主要内容，须经双方经过协商、达成一致，不允许一方将自己的意志强加于对方、一方以行政手段干预对方、压服对方等现象发生 等价有偿原则 签约双方的经济关系要合理，当事人的权利义务是对等的 ·合同条款中亦应充分体现等价有偿原则，即： ·一方给付，另一方必须按价值相等原则作相应给付 ·不允许发生无偿占有、使用另一方财产现象 严密完备的原则 条款内容力求完备，避免疏漏，措词力求严谨、准确、规范 ·对合同变更、纠纷协调、索赔处理等方面应有严格的合同条款作保证，以减少双方矛盾 履行法律程序的原则 签约双方都必须具备签约资格，手续健全齐备 ·代理人超越代理人权限签订的工程合同无效 ·签约的程序符合法律规定 ·签订的合同必须经过合同管理的授权机关鉴证、公证和登记等手续，对合同的真实性、可靠性、合法性进行审查，并给予确认，方能生效 ·采购合同必须采用书面形式

16 2．签订采购合同的程序 签订合同的程序是指合同当事人对合同的内容进行协商，取得一致意见，并签署书面协议的过程.一般有如下五个步骤: （1）订约提议。订约提议是指当事人一方向对方提出的订立合同的要求或建议，也称要约。订约提议应提出订立合同所必须具备的主要条款和希望对方答复的期限等，以供对方考虑是否订立合同.提议人在答复期限内不得拒绝承诺，即提议人在答复期限内受自己提议的约束. （2）接受提议。接受提议是指提议被对方接受，双方对合同的主要内容表示同意，经过双方签署书面契约，合同即可成立，也叫承诺。承诺不能附带任何条件，如果附带其他条件，应认为是拒绝要约，而提出新的要约，新的要约提出后，原要约人变成接受新的要约人，而原承诺人成了新的要约人。实践中签订合同的双方当事人，就合同的内容反复协商的过程，就是要约――新的要约――再要约――……直至承诺的过程. （3）填写合同文本。 （4）履行签约手续。 （5）报请签证机关签证，或报诸公证机关公证.有的经济合同，法律规定还应获得主管部门的批准或工商行政管理部门的签订.对没有法律规定必须签证的合同，双方可以协商决定，是否签证或公证.

17 3．采购合同的内容 合同具有法律效力，合同上规定签约者应履行和应获得的权利和义务（不能列入与法律相抵触的条款），受到国家法律的承认，维护和监督，违反时要受到法律的制裁。因此，签订合同既是一种经济活动，同时也是一种法律行为，经济合同制是管理经济的一种有效的经济办法，也是一种依据法律办事的法律办法。 签约双方之间达成的一致意见的各项条款构成合同的内容，一般包括：合同的标的，标的数量和质量，价款和酬金，履行的地点，期限和方式，违约责任，合同附则与签署等。因此，零售企业采购合同的条款，应当在力求具体明确，便于执行，避免不必要纠纷的前提下，具备以下主要条款： （1）商品的品种，规格和数量 （2）商品的质量和包装 （3）商品的价格和结算方式 （4）交货期限，地点和发送方式. （5）商品验收办法

18 4．合同履行注意的问题 签约一方不履行合同，必将影响另一方经济活动的进行，因此违约方应负物质责任，赔偿对方遭受的损失.在签订合同时，应明确规定，供应者有以下三种情况时应付违约金或赔偿金； （1）不按合同规定的商品数量，品种，规格供应商品； （2）不按合同中所规定商品质量标准交货； （3）逾期发送商品.购买者有逾期结算货款或提货，临时更改到货地点等，应付违约金或赔偿金； 合同中应规定，在什么情况下可变更或解除合同，什么情况下不可变更或解除合同，通过什么手续来变更或解除合同等。此外，采购合同应视实际情况，增加若干具体的补充规定，使签订的合同更切实际，行之有效.

19 5.2.2建筑材料和设备供应合同 建筑材料和设备是建筑工程必不可少的物资。它涉及面广、品种多、数量大。材料和设备的费用在工程总投资（或工程承包合同价）中占很大比例，一般都在40％以上。 建筑材料和设备按时、按质、按量供应是工程施工顺利、按计划进行的前提。材料和设备的供应必须经过订货、生产（加工）、运输、储存、使用（安装）等各个环节，经历一个非常复杂的过程。建筑材料和设备供应合同是连接生产、流通和使用的纽带，是建筑工程合同的主要组成部分之一。 采购合同中供方一般为物资供应部门或建筑材料和设备的生产厂家，需方一般为建设单位或建筑承包企业。 1．建筑材料采购合同 （1）建筑材料的采购方式 建筑材料按批量、货源的不同采用不同的采购和供应方式： 1）公开招标。 2）“询价一报价”方式。 3）直接采购方式。

20 （2）建筑材料供应合同的主要内容 1）标的。标的是供应合同的主要条款。供应合同的标的主要包括，购销物资的名称（注明牌号、商标）、品种、型号、规格、等级、花色、技术标准或质量要求等。 2）数量。数量是供应合同中衡量标的的尺度。供应合同标的数量的计量方法要按照国家或主管部门的规定执行，或按供需双方商定的方法执行，不可以用含糊不清的计量单位。对于某些建筑材料，还应在合同中写明交货数量的正负尾数差、合理磅差和运输途中的自然损耗的规定及计算方法。 3）包装。包括包装的标准和包装物的供应和回收。 产品的包装标准是指产品包装的类型、规格、容量以及印刷标记等。根据《工矿产品购销合同条例》第七条规定：产品包装按国家标准或专业标准规定执行。没有国家标准或专业标准的，可按承运、托运双方商定并在合同中写明的标准进行包装。 包装物除国家明确规定由需方供应的以外，应由建筑材料的供方负责供应。 包装费用一般不得向需方另外收取。如果需方有特殊要求，双方应在合同中商定。如果包装超过原定的标准，超过部分由需方负担费用；低于原标准，应相应降低产品价格。

21 4）运输方式。运输方式可分为铁路、公路、水路、航空、管道运输及海上运输等。一般由需方在签订合同时提出采取那一种运输方式。供方代办发运，运费由需方负担。
5）价格。有国家定价的材料，应按国家定价执行；按规定应由国家定价，但国家尚无定价的材料，其价格应报请物价主管部门批准；不属于国家定价的产品，可由供需双方协商确定价格。 6）结算。结算指供需双方对产品货款、实际支付的运杂费和其它费用进行货币清算和了结的一种形式。我国现行结算方式分为现金结算和转帐结算两种。转帐结算在异地之间进行，可分为托收承付、委托收款、信用证、汇兑或限额结算等方法；转帐结算在同城进行有支票、付款委托书、托收无承付和同城托收承付等。 7）违约责任。 8）特殊条款。如果供需双方有一些特殊的要求或条件，可通过协商，经双方认可后作为合同的一项条款，在合同中明确列出。

22 （3）建筑材料供应合同的履行 1）计量方法。建筑材料数量的计量方法一般有理论换算计量、检斤计量和计件三种。合同中应注明所采用的计量方法，并明确规定计量单位。 供方发货时所采用的计量单位与计量方法，应与合同中所列计量单位和计量方法一致，并在发货明细表或质量证明书上明确规定，以便需方检验。运输中转单位也应按供货方发货时所采用的计量方法进行验收和发货。 建筑材料在运输过程中，容易造成自然损耗，如挥发、飞散、干燥、风化、潮解、破碎、漏损等。在装卸操作或检验环节中换装、拆包检查等也都会造成物资数量的减少。这些都属于途中自然减量。途中自然减量的处理规定，由有关部门制定，并在合同中注明。 另外有些情况不能作为自然减量，如非人力所能抗拒的自然灾害所造成的非常损失；由于工作失职和管理失误造成的损失等。

23 2）验收的依据： ①供应合同的具体规定； ②供方提供的发货单、计量单、装箱单及其它有关凭证； ③国家标准或专业标准； ④产品合格证，化验单等； ⑤图纸及其它技术文件； ⑥当事人双方共同封存的样品。 3）验收内容。 ①查明产品的名称、规格、型号、数量、质量是否与供应合同及其它技术文件相符； ②设备的主机、配件是否齐全； ③包装是否完整，外表有无损坏； ④对需要化验的材料进行必要的物理化学检验 ； ⑤合同规定的其它需要检验事项。

24 4）验收方式。 ①驻厂验收。即在制造时期，由需方派员驻供应的生产厂家进行材质检验。 ②提运验收。对于加工订制、市场采购和自提自运的物资，由提货人在提取产品时负责检验。 ③接运验收。由接运人员对整车或零担到达的物资进行检查，发现问题，当场作出记录。 ④入库验收。这是大量采用的正式的验收方式，由仓库管理人员负责数量和外观检验。 5）验收中发现数量不符的处理 ①供方交付的建筑材料多于合同规定的数量，需方不同意接收，则在托收承付期内可以拒付超量部分的货款和运杂费。 ②供方交付的建筑材料少于合同规定的数量，需方可凭有关合法证明，在到货后10天内将详细情况和处理意见通知供方，否则即被视为数量验收合格；供方应在接到通知后10天内作出答复，否则即被视为认可需方的处理意见。 ③发货数与实际验收数之差额不超过有关主管部门规定的正、负尾差，合理磅差，自然减量的范围，则不按多交或少交论处，双方互不退补。

25 6）验收中发现质量不符的处理。如果在验收中发现建筑材料不符合合同规定的质量要求，需方应将它们妥善保管，并向供方提出书面异议。通常应按如下规定办理：
①建筑材料的外观、品种、型号、规格不符合合同规定，需方应在到货后10天内提出书面异议。 ②建筑材料的内在质量不符合合同规定，需方应在合同规定的条件和期限内检验，提出书面异议。 ③对某些只有在安装后才能发现内在质量缺陷的产品，除另有规定或当事人双方另有商定的期限外，一般在运转之日起6个月以内提出异议。 ④在书面异议中，应说明合同号和检验情况，提出检验证明，对质量不符合合同规定的产品提出具体处理意见。 7）验收中供需双方责任的确定。 ①凡所交货物的原包装、原封记、原标志完好无异状，而产品数量短少，应由生产厂家或包装单位负责。 ②凡由供方组织装车或装船、凭封印交接的产品，需方在卸货时车、船封印完整无其它异状，但件数缺少，应由供方负责。这时需方应向运输部门取得证明，凭运输部门提供的记录证明，在托收承付期内可以拒付短缺部分的货款，并在到货后10天内通知供方，否则即被认为验收无误。 供方应在接到通知后10天内答复，提出处理意见，逾期不作答复，即按少交论处。 ③凡由供方组织装车或装船，凭现状或件数交接的产品，而需方在卸货时无法从外部发现产品丢失、短缺、损坏的情况，需方可凭运输单位的交接证明和本单位的验收书面证明，在托收承付期内拒付丢失、短缺、损坏部分的货款，并在到货后10天内通知供方，否则即被视为验收无误。 供方应在接到通知后10天内作出答复，提出处理意见，否则按少交货论处。

26 8）验收后提出异议的期限。需方提出异议的通知期限和供方答复期限，应按有关部门规定或当事人双方在合同中商定的期限执行。这里要特别重视交（提）货日期的确定标准：
①凡供方自备运输工具送货的，以需方收货戳记的日期为准。 ②凡委托运输部门运输，送货或代运的产品的交货日期，不是以向承运部门申请日期为准，而是以供方发运产品时承运部门签发戳记的日期为准。 ③合同规定需方自提的货物，以供方按合同规定通知的提货日期为准。供方的提货通知中，应给需方以必要的途中时间。实际交、提货日期早于或迟于合同规定的期限，即被视为提前或逾期。

27 2．设备供应合同 （1）建设工程中的设备供应方式 1）委托承包。由设备成套公司根据发包单位提供的成套设备清单进行承包供应，并收取设备价格一定的百分比的成套业务费。 2）按设备包干。根据发包单位提出的设备清单及双方核定的设备预算总价，由设备成套公司承包供应。 3）招标投标。发包单位对需要的成套设备进行招标，设备成套公司参加投标，按照中标结果承包供应。 除了上述三种方式外，设备成套公司还可以根据项目建设单位的要求以及自身能力，联合科研单位、设计单位、制造厂家和设备安装企业等，对设备进行从工艺、产品设计到现场设备安装、调试的总承包。

28 （2）设备供应合同的主要内容 成套设备供应合同的一般条款可参照前述建筑材料供应合同的一般条款，主要包括：产品（成套设备）的名称、品种、型号、规格、等级、技术标准或技术性能指标；数量和计量单位；包装标准及包装物的供应与回收的规定；交货单位、交货方式、运输方式、到货地点（包括专用线、码头等）、接（提）货单位；交（提）货期限；验收方法；产品价格；结算方式、开户银行、帐户名称、帐号、结算单位；违约责任等。 此外，在设备供应合同签订时尚须注意如下问题： 1）设备价格。 2）设备数量。 3）技术标准。 4）现场服务。 5）验收和保修。

29 （3）设备供应合同供方的责任 1）组织有关生产企业到现场进行技术服务，处理有关设备技术方面的问题。 2）掌握进度，保证供应。供方应了解、掌握工程建设进度和设备到货、安装进度，协助联系设备的交、到货等工作，按施工现场设备安装的需要保证供应。 3）参与验收。参与大型、专用、关键设备的开箱验收工作，配合建设单位或安装单位处理在接运、检验过程中发现的设备质量和缺损件等问题，明确设备质量问题的责任。 4）处理事故。及时向有关主管单位报告重大设备质量问题，以及项目现场不能解决的其它问题。当出现重大意见分歧或争执，而施工单位或建设单位坚持处理时，应及时写出备忘录备查。 5）参加工程的竣工验收，处理在工程验收中发现的有关设备的质量问题。 6）监督和了解生产企业派驻现场的技术服务人员的工作情况，并对他们的工作进行指导和协调。 7）做好现场服务工作日记，及时记录日常服务工作情况，现场发生的设备质量问题和处理结果，定期向有关单位抄送报表，汇报工作情况，做好现场工作总结。 8）成套设备生产企业的责任： ①按照现场服务组的要求，及时派出技术人员到现场，并在现场服务组的统一领导下开展技术服务工作。 ②对本厂供应的产品的技术、质量、数量、交货期、价格等全面负责。配套设备的技术、质量等问题应由主机生产厂统一负责联系和处理解决。 ③及时答复或解决现场服务组提出的有关设备的技术、质量、缺损件等问题。

30 （4）设备供应合同需方责任 1）建设单位应向供方提供设备的详细的技术设计资料和施工要求。 2）应配合供方做好设备的计划接运（收）工作，协助驻现场的技术服务组开展工作。 3）按合同要求参与并监督现场的设备供应、验收、安装、试车等工作。 4）组织各有关方面进行工程验收，提出验收报告。

31 5.2.3合同分析 合同分析是从合同执行的角度去分析、补充和解释合同的具体内容和要求，将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题和具体时间上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程管理的需要，使工程按合同要求实施，为合同执行和控制确定依据。 合同分析不同于招投标过程中对招标文件的分析，其目的和侧重点都不同。 合同分析往往由企业的合同管理部门或项目中的合同管理人员负责。 1．承包合同分析 通常承包合同文本分析主要有如下几个方面内容： （1）承包合同的合法性分析 承包合同必须在合同的法律基础的范围内签订和实施，否则会导致承包合同全部或部分无效。这是一个最严重的，影响最大的问题。承包合同的合法性分析通常包括如下内容： 1）当事人（发包人和承包人）的资格审查。他们应具有发包和承包工程、签订合同的资质和权能。如符合相应资质，或合法的代理人。 有些招标文件中或当地法规对外地或外国的承包商有一些专门的规定，如在当地注册，获得许可证等。在我国，承包商承包一项工程，不仅需要相应的权利能力（营业执照、许可证），而且要有相应的行为能力（资质等级证书），这样合同主体资格才有效。 2）工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括： ①具有各种工程建设项目的批准文件。 ②各种工程建设的许可证，建设规划文件，城建部门的批准文件。 ③招标投标过程符合法定的程序。

32 3）工程承包合同的内容（条款）和所指的行为符合合同法和其它各种法律的要求。例如税赋和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口、劳动保护、环境保护等条款要符合相应的法律规定，或具有相应的标准文件。
4）有些合同需要公证，或由官方批准才能生效，这应在招标文件中作出特别说明。在国际工程中，有些国家项目、政府工程，在合同签订后，或业主向承包商发出授标意向书（甚至通知书）后，还得经政府批准，合同才能正式生效。这应特别予以注意。 在不同的国家，对不同的工程项目，合同合法性的具体内容可能不同。这方面的审查分析，通常由律师完成。这是对承包合同有效性的控制。

33 （2）承包合同的完备性分析 一个工程承包合同是要完成一个确定范围的工程的施工，则该承包合同所应包含的合同事件（或工程活动），工程本身各种说明，工程过程中所涉及到的、以及可能出现的各种问题的处理，以及双方责任和权益等，应有一定的范围。所以合同的内容应有一定范围。广义地说，承包合同的完备性包括相关的合同文件的完备性和合同条款的完备性。 1）承包合同文件的完备性是指属于该合同的各种文件（特别是环境、水文地质等方面的说明文件和技术设计文件，如图纸，规范等）齐全。在获取招标文件后应对照招标文件目录和图纸目录作这方面的检查。如果发现不足，则应要求业主（工程师）补充提供。 2）合同条款的完备性是指合同条款齐全，对各种问题都有规定，不漏项。这是合同完整性分析的重点。通常它与使用什么样的合同文本有关： ①如果采用标准的合同文本，如使用 FIDIC条件，则一般认为该合同完整性问题不太大。因为标准文本条款齐全，内容完整，如果又是一般的工程项目，则可以不作合同的完整性分析。但对特殊的工程，双方有一些特殊的要求，有时需要增加内容，即使 FIDIC合同也须作一些补充。这里主要分析特殊条款的适宜性。 ②如果未使用标准文本，但存在该类合同的标准文件，则可以以标准文本为样板，将所签订的合同与标准文本的对应条款一一对照，就可以发现该合同缺少哪些必需条款。例如签订一个国际土木工程施工合同，而合同文本是由业主自己起草的，则可以将它与 FIDIC条件相比，以检查所签订的合同条款的完整性。

34 ③对无标准文本的合同类型（如联营合同、劳务合同），合同起草者应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本，进行对比分析和互相补充，以确定该类合同范围和结构形式，再将被分析的合同按结构拆分开，可以方便地分析出该合同是否缺少，或缺少哪些必需条款。这样起草合同就可能比较完备。 合同条款的完备性是相对的。早期的合同都十分简单，条款很少。现在逐渐完备起来，同时也复杂起来。另外对于常规的工程，双方比较信任，具有完备的规范和惯例，则合同条款可简单一些，合同文件也可以少一些。 在实际工程中有些业主希望合同条件不完备，认为这样他自己更有主动权，可以利用这个不完备推卸自己的责任，增加承包商的合同责任和工作范围；有些承包商也认为合同条件不完备是他的索赔机会。这种想法都是很危险的。这里有如下几方面问题： i由于业主起草招标文件，他应对招标文件的缺陷、错误、二义性、矛盾承担责任。 ii虽然业主对它承担责任，但承包商能否有理由提出索赔，以及能否取得索赔的成功，都是未知数。在工程中，对索赔的处理业主处于主导地位，业主会以“合同未作明确规定”，而不给承包商付款。 iii合同条件不完备会造成合同双方对权利和责任理解的错误，会引起承包商和业主计划和组织的失误，最终造成工程不能顺利实施，增加双方合同争执。 所以合同双方都应努力签订一个完备的合同。

35 （3）合同双方责任和权益及其关系分析 合同应公平合理地分配双方的责任和权益，使它们达到总体平衡。在合同条件分析中首先按合同条款列出双方各自的责任和权益，在此基础上进行它们的关系分析。 1）合同双方的责任和权益是互为前提条件的。包括： ①业主有一项合同权益，则必是承包商的一项合同责任；反之，承包商的一项权益，又必是业主的一项合同责任； ②对于合同任何一方，有一项权益，必然又有与此相关的一项责任；有一项责任，则必然又有与此相关的一项权益； ③合同所定义的事件或工程活动之间有一定的联系（即逻辑关系），构成合同事件网络，则双方的责任之间又必然存在一定的逻辑关系。 通过这几方面的分析，可以确定合同双方责权利是否平衡，合同有无逻辑问题，即执行上的矛盾。

36 2）在承包合同中要注意合同双方责任和权力的制约关系。
①如果合同规定业主有一项权力，则要分析该项权力的行使对承包商的影响；该项权力是否需要制约，业主有无滥用这个权力的可能；业主使用该权力应承担什么责任。这样可以提出对这项权力的反制约。如果没有这个制约，则业主的权力不平衡。 ②如果合同规定承包商有一项责任，则他常常又应有相应的权力。这个权力可能是他完成这个责任所必需的，或由这个责任引伸的。 ③如果合同规定承包商有一项责任，则应分析，完成这项合同责任有什么前提条件。如果这些前提条件应由业主提供，或完成，则应作为业主的一项责任，在合同中作明确规定，进行反制约。如果缺少这些反制约，则合同双方责权利关系不平衡。 ④在承包工程中，合同双方的有些责任是连环的、互为条件的。例如某工程的部分设计是由承包商完成的。则对设计和施工，双方责任可见图5—1： 图5-1 某工程设计和施工责任连环

37 3）业主和承包商的责任和权益应具体、详细，并注意其范围的限定。
4）双方权益的保护条款。一个完备的合同应对双方的权益都能形成保护，对双方的行为都有制约。这样才能保证项目的顺利进行。 FIDIC合同在这方面比较公平，例如： ①业主（包括监理工程师）的权益，包括：指令权，工程的绝对的检查权，承包商责任和风险的限定，对转让和分包工程的审批权，变更工程的权力，进度、投资和质量控制的权力，在承包商不履行或不能履行合同，或严重违约情况下的处置权等。 ②承包商的权益，包括业主风险的定义、工期延误罚款的最高限额的规定、承包商的索赔权（合同价调整和工期顺延）、仲裁条款、业主不支付工程款时承包商采取措施的权力、在业主严重违约情况下中止合同的权力等。

38 （4）合同条款之间的联系分析 通常合同分析首先针对具体的合同条款（或合同结构中的子项）。根据它的表达方式，分析它的执行将会带来什么问题和后果。 在此基础上还应注意合同条款之间的内在联系。同样一种表达方式，在不同的合同环境中，有不同的上下文，则可能有不同的风险。 由于合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系（如实施顺序关系，空间上和技术上的互相依赖关系，责任和权力的平衡和制约关系，完整性要求等），使得合同条款之间有一定的内在联系，共同构成一个有机的整体，即一份完整的合同。 有关合同价格方面的规定涉及：合同计价方法、量方程序、进度款结算和支付、保留金、预付款、外汇比例、竣工结算和最终结算、合同价格的调整条件、程序、方法等。 工程变更问题涉及：工程范围，变更的权力和程序，有关价格的确定，索赔条件、程序、有效期等。 它们之间互相联系，构成一个有机的整体。通过内在联系分析可以看出合同中条款之间的缺陷、矛盾、不足之处和逻辑上的问题等。

39 （5）合同实施的后果分析 在合同签订前必须充分考虑到合同一经签订，付诸实施会有什么样的后果。例如： 在合同实施中会有哪些意想不到的情况? 这些情况发生应如何处理? 本工程是否过于复杂或范围过大，超过自己的能力？ 自己如果完不成合同责任应承担什么样的法律责任? 对方如果完不成合同责任应承担什么样的法律责任? 以上的诸多疑问应该在合同签订前加以充分的考虑。

40 2．合同风险分析 （1）承包商的风险管理 在任何经济活动中，要取得盈利，必然要承担相应的风险。这里的风险是指经济活动中的不确定性。它如果发生，就会导致经济损失。一般风险应与盈利机会同时存在，并成正比，即经济活动的风险越大，盈利机会（或盈利率）又应越大。从财务的角度，风险和盈利机会可由图5-2表示。 图5-2 风险和盈利机会的关系

41 这个原则体现在工程承包合同中，则合同条款应公平合理；合同双方责权利关系应平衡；合同中如果包含风险较大，则承包商应提高合同价格,加大不可预见风险费。
由于承包工程的特点和建筑市场的激烈竞争，承包工程风险很大，范围很广，是造成承包商失败的主要原因。现在，风险管理已成为衡量承包商管理水平的主要标志之一。 承包商风险管理的任务主要有如下几方面： 1）在合同签订前对风险作全面分析和预测。主要考虑如下问题： 工程实施中可能出现的风险的类型，种类； 风险发生的规律，如发生的可能性，发生的时间及分布规律； 风险的影响，即风险如果发生，对承包商的施工过程，对工期和成本（费用）有哪些影响；承包商要承担哪些经济的和法律的责任等； 各风险之间的内在联系，例如一齐发生或伴随发生的可能。

42 2）对风险进行有效的对策和计划，即考虑任何规避风险，如果风险发生应采取什么措施予以防止，或降低它的不利影响，为风险作组织、技术、资金等方面的准备。
3）在合同实施中对可能发生，或已经发生的风险进行有效的控制： 1）采取措施防止或避免风险的发生； 2）有效地转移风险，争取让其他方面承担风险造成的损失； 3）降低风险的不利影响，减少自己的损失； 4）在风险发生时进行有效的决策，对工程施工进行有效的控制，保证工程顺利实施。

43 （2）承包工程的风险 承包工程中常见的风险有如下几类： 1）工程的技术、经济、法律等方面的风险 ①现代工程规模大，功能要求高，需要新技术，特殊的工艺，特殊的施工设备；有时业主将工期限制得太紧，承包商无法按时完成。 ②现场条件复杂，干扰因素多；施工技术难度大，特殊的自然环境，如场地狭小，地质条件复杂，气候条件恶劣；水电供应、建材供应不能保证等。 ③承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足，在投标报价和工程实施过程中会有这样或那样的失误。例如技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周，报价失误。 ④承包商资金供应不足，周转困难。 ⑤在国际工程中还常常出现对当地法律、语言不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象。

44 （3）业主资信风险 业主是工程的所有者，是承包商的最重要的合作者。业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益有决定性影响。属于业主资信风险的有如下几方面： 1）业主的经济情况变化，如经济状况恶化，濒于倒闭，无力继续实施工程，无力支付工程款，工程被迫中止。 2）业主的信誉差，不诚实，有意拖欠工程款，或对承包商的合理的索赔要求不作答复，或拒不支付。 3）业主为了达到不支付，或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，施行罚款或扣款。 4）业主经常改变主意，如改变设计方案、实施方案，打乱工程施工秩序，但又不愿意给承包商以补偿等。 这些情况无论在国际和国内工程中，都是经常发生的。在国内的许多地方，长期拖欠工程款已成为妨碍施工企业正常生产经营的主要原因之一。在国际工程中，也常有工程结束数年，而工程款仍未收回的实例。

45 （4）外界环境的风险 1）在国际工程中，工程所在国政治环境的变化，如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成工程中断或终止。 2）经济环境的变化，如通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨。物价和货币风险在承包工程中经常出现，而且影响非常大。 3）合同所依据的法律的变化，如新的法律颁布，国家调整税率或增加新税种，新的外汇管理政策等。 4）自然环境的变化，如百年未遇的洪水、地震、台风等，以及工程水文、地质条件存在不确定性。 （5）合同风险 上述列举的几类风险，反映在合同中，通过合同定义和分配，则成为合同风险。工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含着的对承包商不利的条款。它们会造成承包商的损失，是进行合同风险分析的重点。

46 5.2.4合同交底 合同交底是为保证参与工程建设的合同各方全面地、有秩序地完成合同规定的责任和义务，明确合同各方合法权利及义务所进行的一系列的活动。近年来，由于参与工程建设的各方缺乏合同管理人才，合同管理工作薄弱，技术管理人员合同管理意识不强，致使合同履行过程中的纠纷和违约现象时有发生，给合同当事人造成了许多可避免或减少的经济损失。 1．合同交底的必要性 （1）合同交底是项目部技术和管理人员了解合同、统一理解合同的需要。合同是当事人正确履行义务、保护自身合法利益的依据。 （2）合同交底是规范项目部全体成员工作的需要。 （3）合同交底有利于发现合同问题，并利于合同风险的事前控制。 （4）合同交底有利于提高项目部全体成员的合同意识，使合同管理的程序、制度及保证体系落到实处。

47 2．合同交底的程序 合同交底是公司合同签订人员和精通合同管理的专家向项目部成员陈述合同意图、合同要点、合同执行计划的过程，通常可以分层次按一定程序进行。层次一般可分为三级，即公司向项目部负责人交底，项目部负责人向项目职能部门负责人交底，职能部门负责人向其所属执行人员交底。这三个层次的交底内容和重点可根据被交底人的职责有所不同。笔者根据多年的实践和研究，认为按以下程序交底是有效可行的。 （1）公司合同管理人员向项目负责人及项目合同管理人员进行合同交底，全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况处理，并解签项目负责人及项目合同管理人员提出的问题，最后形成书面合同交底记录。 （2）项目负责人或由其委派的合同管理人员向项目部职能部门负责人进行合同交底，陈述合同基本情况、合同执行计划、各职能部门的执行要点、合同风险防范措施等，并解答各职能部门提出的问题，最后形成书面交底记录。 （3）各职能部门负责人向其所属执行人员进行合同交底，陈述合同基本情况、本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施等，并答所属人员提出的问题，最后形成书面交底记录。 （4）各部门将交底情况反馈给项目合同管理人员，由其对合同执行计划、合同管理程序、合同管理措施及风险防范措施进行进一步修改完善，最后形成合同管理文件，下发各执行人员，指导其活动。 合同交底是合同管理的一个重要环节，需要各级管理和技术人员在合同交底前，认真阅读合同，进行合同分析，发现合同问题，提出合理建议．避免走形式，以使合同管理有一个良好的开端。

48 3．合同交底的内容 合同交底是以合同分析为基础、以合同内容为核心的交底工作，因此涉及到合同的全部内容，特别是关系到合同能否顺利实施的核心条款。合同交底的目的是将合同目标和责任具体落实到各级人员的工程活动中，并指导管理及技术人员以合同作为行为准则。合同交底一般包括以下主要内容： （1）工程概况及合同工作范围； （2）合同关系及合同涉及各方之间的权利、义务与责任； （3）合同工期控制总目标及阶段控制目标，目标控制的网络表示及关键线路说明；项目管理者联盟，项目管理问题。 （4）合同质量控制目标及合同规定执行的规范、标准和验收程序；项目管理者联盟，项目管理问题。 （5）合同对本工程的材料、设备采购、验收的规定； （6）投资及成本控制目标，特别是合同价款的支付及调整的条件、方式和程序； （7）合同双方争议问题的处理方式、程序和要求； （8）合同双方的违约责任； （9）索赔的机会和处理策略； （10）合同风险的内容及防范措施；项目管理者联盟文章，深入探讨。 （11）合同进展文档管理的要求。

49 5.2.5合同担保 1．合同担保的作用与特征 合同担保，指合同双方当事人，为确保合同履行，依照法律规定或者当事人约定而采取的具有法律效力的保证措旋。我国担保法规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。我国担保法中规定了5种担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金。其中，保证是以人做担保（人保），其他四种是以物做担保（物保）。 2．合同担保的形式--保证 （1）保证和保证合同 保证，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证的基本方式是书面保证合同。 保证是以他人的信誉为履行债务的担保，其实质是将债权扩展到第三人，以增加债权的受偿机会。保证涉及债权人、保证人和债务人三方当事人，有两个主要合同关系：（1）债权人和债务人之间的主合同关系，规定了双方的债权债务，这是保证关系产生的基础。（2）债权人和保证人之间的保证合同，规定了保证人的保证内容，这是保证的核心。 保证的主要内容是，保证人在债务人不履行合同时，有义务按照保证合同的约定代为履行合同或承担赔偿责任。在各种担保形式中，只有保证有可能代为履行合同。 保证合同应当包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等。 保证合同属于从合同，主合同无效，保证合同当然无效。但是，即便主合同有效，保证合同也可能无效。

50 （2）保证人资格 保证人必须是具备独立清偿能力或代位清偿能力的法人、其他经济组织或者个人。一般情况下，国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位或社会团体，企业法人的分支机构（分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以提供担保）和内部职能部门，限制行为能力和无行为能力的自然人不能成为担保人。 （3）保证方式 保证分为一般保证和连带责任保证，当事人应当在合同中明确约定保证方式。 一般保证，指保证人承担补充责任，即只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但债务人住所变更，致使债权人要求其履行发生重大困难的，人民法院受理债务人的破产案件中止执行程序的和保证人以书面形式放弃这一权利的情况除外。 连带责任保证，指保证人与债务人承担连带责任，即只要债务人到期不履行合同，保证人就有义务承担保证责任。债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为连带保证责任。

51 （4）保证责任 1）保证担保的范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实观债权的费用（保证合同另有约定的除外）。对保证范围无约定或约定不明的，推定为对全部债务承担责任。 2）多人保证的保证责任 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额承担保证责任。未约定保证份额的，保证人之间承担连带责任。 3）保证期间 保证期间由保证人与债权人在合同中约定。未约定的，为主债务履行期限届满之日起6个月。一般保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断圆规定。连带责任保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间届满，保证人的保证责任消灭。

52 3．合同担保的形式--抵押 （1）抵押与抵押关系的当事人 抵押，指债务人或第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵。押关系中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押物可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产。 （2）抵押物 抵押物，指用于抵押的财产，通常是可以进入市场交易，产权明确，抵押后不会损害社会公共利益的财产。 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。抵押财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

53 1）可以抵押的财产 ①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物（不动产）。 ②抵押人所有的机器、交通工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通工具和其他财产（动产）。 ③抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权（权利）。 ④依法可以抵押的其他财产。 2）不得抵押的财产 ①土地所有权。 ②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。 ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设旋、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 ④所有权、使用权不明或者有争议的财产。 ⑤依法被查封、扣押、监管的财产。 ⑥依法不得抵押的其他财产。

54 （3）抵押合同及抵押物登记 以抵押作为履行合同担保的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同抵押合同的内容应当包括；被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围。 抵押合同当事人不得在合同中约定债务履行期届满债权人未受清偿时，抵押物的。所有权直接转移为债权人所有。 以下列财产设定抵押的，应当到相关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效： 1）仅以土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。 2）以城市房地产或乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。 3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。 4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。 5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门，抵押合同自签订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 办理抵押物登记时，应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书的文件或其复印件。登记部门登记的材料，应当允许查阅、抄录或复印。

55 （4）抵押的效力 抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从约定。 抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。 1）对抵押权人的效力 ①收取抵押物的孳息权。 ②保全抵押物价值。 ③限制抵押人对抵押物的处分权。 ④优先受偿权。 2）对抵押人的效力 抵押期间，抵押人并不丧失抵押物的所有权与占有权，但对物的处分权受到限制。抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的事实；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。 3）对第三人的效力 抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。拍卖抵押物时，承租人在同等条件下有优先购买的权利。因拍卖抵押物需要提前终止原租赁关系使承租人受到损失的，抵押人应当赔偿。

56 （5）抵押权的实现 各国法律一般都不允许将抵押物的所有权直接转移给债权人所有，以防止抵押物价值高于债权数额时，会严重损害债务人的利益。因此，抵押权实现的方式有三种：折价、拍卖、变卖。债务履行期届满债权人未受清偿时，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物变价后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款按以下规定清偿： 1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。 2）抵押合同自签订之日起生效的，如已登记，依照前述顺序清偿。如未登记，按照合同生效时间的先后顺序清偿。顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 为债务人提供抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追索。 抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 （6）最高额抵押 最高额抵押，指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同、一定期间内连续发生交易的某项商品买卖合同，可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。

57 4．合同担保的形式--质押 （1）动产质押的概念和特征 动产质押，指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 动产质押的基本规定与抵押相似，但由于质物由质权人占有（抵押物不由抵押权人占有），由此产生以下特征：（1）质押担保的范围增加了质物保管费用。（2）质权人增加了妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。（3）债务履行期限届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

58 （2）权利质押的概念和特征 权利质押，指债务人或第三人将其所拥有的合法财产权利移交债权人占有，将该财产权利作为债权的担保。在债务履行期限届满或履行期限内，债权人可以通过兑现权利的内容或行使权利实现自己所担保的债权。 可以作为质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。权利质押的基本规定与动产质押相似，但存在权利（权利凭证）如何移交和如何行使的问题。 （3）抵押和质押的区别 1）抵押权人不占有抵押物。质权人占有质物，因此而产生了占有质物所承担的保管义务与相应的权利。 2）抵押权人只有在法院扣押抵押物后才享有收取孳息的权利。质权人占有质物后，就有收取孳息的权利。 3）债务人届期未履行债务时，抵押权人无权独立决定以何种方式实现抵押权，即如果与抵押人协商不成时，只能通过向法院提起诉讼才能实现抵押权。动产质押，实现质权的方式与抵押相同；权利质押，因许多权利无法用拍卖、变卖方式变价，质权人享有独立决定实现质权的权利（可以与出质人协商，也可以依法自己兑现或行使权利）。

59 5．合同担保的形式--留置 （1）留置的概念和特征 留置，指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产。以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，享有留置权的债权人称为留置权人。留置的财产为留置物，留置物的价值应当相当于债务金额。 留置的特征是：（1）是法定担保形式，当事人无须另外约定就可以发生担保效力。其他四种担保形式都是约定担保，当事人需要另外订立担保合同。（2）留置物只能是动产。（3）留置权人对留置物只有占有权，无所有权。因此，因保管留置物而支付的必要费用，有权请求债务人偿还。同时，留置权人有妥善保管留置物的义务。 （2）留置适用的范围 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但是，当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置权是法定担保物权，只适用于有限韵几种合同。 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

60 （3）留置权成立的要件 1）债权人按照合同约定占有债务人的财产。 2）债权人的留置物与债权有关联。 3）债权已届清偿期。 （4）留置权的实现 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价、拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 （5）留置权的消灭 留置权因债权消灭或债务人另行提供担保并被债权人接受而消灭。

61 6．合同担保的形式--定金 （1）定金的概念和特征 定金，是合同当事人一方在合同成立之后，履行之前，为证明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的合同金额内，预先支付一定数额的款项作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。因此，定金的担保作用是通过定金罚则实现的。 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限和定金数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。定金合同从实际交付定金之日起生效。 （2）定金与预付款的主要区别 二者都具有先行给付的性质，但性质不同：（1）定金的主要作用是担保，预付款是履行合同部分给付义务；（2）定金具有惩罚性，预付款无惩罚性，不发生丧失和双倍返还的情况。

62 5.2.6合同保险 1．工程合同的保险 大型土木工程的实施过程中，因工期长、地域广、自然与社会环境各异，存在着来自自然力、地下状况、经济与政治因素等诸多风险。在项目的风险管理中，有一部分风险主要由业主承担的，如合同条款第20条中业主的风险；另一部分风险要承包人承担。为了降低报价，双方的风险分担，一是要合理，二是要双方公开地、充分地认识这些风险，考虑如何减少或避免这些风险。保险是一种转移和抵御风险的措施，是值得提倡的。 （1）保险的种类和内容 土木工程实施阶段的保险，是指通过专门机构——保险公司以收取保险费的方式建立保险基金，—旦发生自然灾害或意外事故，造成参加保险者的财产损失或人身伤亡时，即用保险基金给予补偿的一种制度。它的优点是投保者付出一定的小量保险费，在遇受大量损失时得到补偿的保障，从而增强抵御风险的能力。在我国的世行贷款项目中，业已发生若干起理赔案例，对工程损失给予相当可观的补偿。工程实施中保险的种类和内容如下：

63 1）工程一切险 所谓“工程一切险”是一种综合性的保险，是对该项投保工程从工程开始到竣工移交整个期间的已完工程、在建工程、到达现场的材料、施工机具设备和物品、临时工程、现场的其他财产等的任何损失进行保险，有时还包括缺陷责任期由于施工原因造成的已完工程损失保险。值得注意的是，所谓“一切险”并未全面概括所有的风险损失，是有许多限制的。特别是在导致损失的原因方面有很多限制，这要在投保时同保险公司具体商定。如中国人民保险公司，将工程一切险分为建筑工程一切险和安装工程一切险，其保险费由承包人列入投标报价之中。在中国人民保险公司投保时，保险金额费率一般为：建筑工程一切险为保险总金额的1.5‰一5‰，安装工程一切险的保险费率为总额的2‰一6‰。 近年国内各保险公司开展竞争，业主可通过竞争性的“货比三家”等方式来选择保险公司，从而可以降低保险的费率。 工程一切险应以业主和承包人联名投保，保险额是按合同总价，加上15％的附加费用。费率是按保险费率计取某1千分数（例如保险额的1.5‰～5‰），而赔偿金额只考虑实际损失数字。 保险费率同项目的性质（例如一般民用建筑、公路和铁路桥梁、特大型隧道、工业建筑、化工装置、危险品仓库等）和项目所在地的地质条件、自然条件以及工期的长短、免赔额的高低等因素有关，业主或承包人可以就本项目的具体情况与保险公司协商、或通过竞争，得到一个合理的费率。 保险的期限要根据合同条件要求确定，它至少应包括全部施工期。如果业主要求缺陷责任期内由于施工缺陷造成的损害也属于保险范围，则可以在投保申请书中写明。一般来说，实际保险期限可以比合同工期略长一些，这是考虑可能工期拖长，以免今后再办保险延期手续。

64 2）第三方责任险 在FIDIC合同条款中，明确规定承包人应当以承包人和业主的联合名义进行“第三方责任保险”，而且还规定了这种保险金额的最低限额。即此保险金额至少应为投标书附件中所规定的数额。承包人可以按FIDIC合同条件的规定，与“工程一切险”合并在一起向保险公司投保。第三方责任险的赔偿限额由双方商定，费率大约为2.5‰~3.5‰。在我国，第三方责任险也可作为工程一切险的附加保险，随同工程一切险一并投保。 业主要求承包人进行这种保险的目的是很明显的。因为工程是在业主的工程土地范围内进行，如果任何事故造成工地和附近地段第三者人身伤亡和财产损失时，第三者可能要求业主赔偿或提出诉讼，业主为免除自己的责任而要求承包人投保这种责任险。 在发生这种涉及第三方损失的责任时，保险公司将承包人由此遇到的赔款和发生诉讼等费用进行赔偿。持有公共交通和运输用执照的车辆事故造成的第三方的损失，不属于第三方责任险赔偿范围，它们属于汽车保险范围。 上述的工程—切险和第三方险一般要在报价中明列，而下述险种的保险费可摊入单价，不必明列。 ①承包人施工设备的保险 ②人身意外险

65 2．保险的检查和处理 FIDIC有关《施工合同条件》中关于保险的规定，几乎为所有国家的国际工程承包合同所接受。 依据合同条件的规定，在所有合同规定的保险由承包人投保，且保险的费用由承包人承担并在报价中列出或摊入投标单内的情况下，业主和监理工程师应在开工之前，检查承包人是否已办妥保险，及保险单是否有效。 （1）检查保险的依据 监理工程师检查保险的依据有两条。 1）检查承包人是否按FIDIC合同条款承办了保险，所投保的保险公司资信状况如何，赔付实力是否雄厚。 2）检查承包人所办保险生效的最低金额是否等于或大于投标书中表明的款项，若小于投标书所列金额为无效或不足。

66 （2）检查保险的程序及处理措施 据FIDIC合同条款，检查保险的程序为： 1）承包人应在工地开始工作之前向业主提供证明，说明合同规定的保险已经生效，并在开工日后的84天之内向业主提供保险单。承包人向业主提供证明和保险单时应将此事通知监理工程师。 2）这种保险单必须与发出中标通知书之前同意的总保险条目保持一致。承包人应与保险公司一起使根据业主认可的保险项目上承担的一切保险生效。 如果承包人未办投保或投保的保险金额不足合同中的规定，监理工程师应协助业主按FIDIC规定，由业主或监理工程师直接去投保任何上述保险并保持生效，直接支付为此目的可能需要的任何保险，并随时从任何应付或可能到期应付给承包人的付款项目中扣除所付的上述费用，或视同到期债款向承包人收回上述保险所花费用。 （3）共同遵守保险单的条件和规定 监理工程师有权要求业主和承包人共同遵守根据合同生效的保险单条件。若有一方未能遵守条件，据FIDIC条款所述，一方应保护另一方不受到因未能遵守保险单的条件而造成的全部损失和索赔。

67 3．由业主办理保险 工程一切险和第三方责任险是以业主和承包人联合名义投保的，对于世行贷款的大型土木工程，当分为若干合同段时，也可以由业主出面统一和有关的保险公司协议，再由承包人办理或者由业主直接办理全部工程的工程一切险（包括第三方责任险，下同），这种做法的好处是：业主可能事先和若干家保险公司询价、谈判。通过竞争，选择一家信誉高、保险费较低的保险公司投保。如果业主来安排和办理保险，就要做相应的改动。FIDIC条件和新的世行项目招标文件范本均备有这种变通做法的可供选择的专用条款，可参照采用实行。 4．严肃认真对待保险手续 1）如实填报保险公司的调查报表。 2）认真审定保险条款。 3）在保险条款方面的任何争议必须在签约之前讨论清楚，并逐条修改或补充，取得共同一致的意见。

68 5.3 合同变更管理 5.3.1工程变更的范围和确定 土木工程承包合同在实施的过程中，由于工程项目自身的性质特点，或设计图纸的深度不够，或不可预见的自然因素与环境情况的变化，或第三方的干预和要求，或合同双方当事人处于对工程进展有利着想等，都会引起对工程的变更的需求。以下将结合FIDIC合同条款分别阐述有关工程变更的范围与规定、变更以后价格的决定以及对变更处理的权限和方法等。 按照国际土木工程项目承包惯例，有关容许工程变更的事宜，一般均应在合同中写明。如：依据合同文件，业主、承包人或监理工程师有权要求变更设计、变更工程；承包人有权在工程变更时，得到应收的工程变更款项；监理工程师有权指示工程变更，并发布变更指令等。但是，工程变更只能是在原合同规定的工程范围内的变动。不能在工程性质方面有很大的改变，否则就应重新订立合同。因为，若工程性质发生大的变更，承包人在投标时并未准备这些工程施工装备，如承包人原投中标的工程项目是房屋建筑工程，而现在要变更成疏浚或填筑工程，承包人可能就需另外的工程施工设备，原来运至工地的施工机械，模板材料等可能已不再需要，还得另行运出工地。这时则有理由将此作为一项新合同，而不能作为原合同的变更，除非合同双方都同意将它当做工程变更对待。

69 1．工程变更的性质和规定 （1）工程变更的性质 一般在土木工程项目实施中，只要在原合同规定工程范围内进行变更，不超出合同规定，变更是允许的，必须或需要变更部分一般在合同中已讲明的有： 1）工程中不可预见的情况出现，如不可预见的自然因素，像地质条件与原勘探钻孔点差别很大，桥梁基础下面地质状况出现变化、裂隙、溶洞等；出现山洪暴发、突发地震等；或其他社会的特殊风险等。 2）工程外部环境的变化，如电力、供水等能源供应紧张，发生严重的货源变化、原材料短缺等。 3）由业主方或其他第三方提出需改变设计，如高速公路施工中，当地的工厂或农民提出改通道为立交桥等；或业主提出更改高填方路堤为高架桥等。 4）由承包人提出工程变更，改变施工方法和工艺要求，如桥梁浇注混凝土满铺脚手架施工改为悬臂法施工，可大大降低工程成本等。 5）监理工程师出于对工程协调和有利工程进展的考虑，指示变更承包人的施工工段顺序等。 6）由于承包人违约或非故意造成工程缺陷，监理工程师不得不发出指令变更工程等。

70 （2）工程变更的规定 依据FIDIC合同条件的规定，根据监理工程师的判断，如果他认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量做出任何变更为此目的或出于任何其他理由，他应有权指示承包人进行，而承包人也应进行变更工作： 但是，监理工程师必须注意，不可以改变承包人既定施工方法（除非监理工程师可以提出更有效的施工方法予以替代）。 1）工程变更超过15％时的合同总价的调整 监理工程师在签发整个工程的竣工交接证书时，如果出现了由于： ①在执行了FIDIC合同条款规定，估价了全部变更后的工程； ②对工程量清单中开列的估算工程量经过计量后所作的各种调整，不包括暂定金额、计日工费用及按FIDIC相关条款规定所作的价格调整，而不是由于任何其他原因，使合同价格的增加或减少值合计起来超过“有效合同价格”的15％（“有效合同价格”是指不包括暂定金额和计日工费用的合同价格）。 在上述情况发生时，经监理工程师与业主和承包人适当地协商之后，再按照监理工程师和承包人协商的结果，应在合同价格中加上或减去一笔调整的款额，如双方未能协商达成一致，此款额应由监理工程师在考虑合同中承包人的现场管理费用和总管理费增减的因素后予以确定。监理工程师应将根据本款做出的任何决定通知承包人，并将一份复制件呈交业主。上述调整的金额仅限于那些增加或减少超过有效合同价格的15%的那部分款额。

71 2）承包人的杂费与利润计算办法 对于上段中的管理费调整，对于承包人来说，在制订投标书时，他可将其杂费和利润以多种方式分摊，举例如下： ①甲类间接费：如动员费、遣散费、承包人驻地与车间的安装费等，通常在工程量清单中以一笔固定总额单独列项。 ②乙类间接费是暂定金额中的间接费和利润可能在工程量清单中以补充支付项开列。 ③丙类间接费是指指令的计日工中的间接费与利润，通常已在计日工明细表所列单价中包括，或以百分率表示。 ④丁类间接费系指其他的间接费和利润，它们很可能已分摊进清单中的各项单价之中。变更工程估价时使用的单价仅含有丁类间接费与利润。 ⑤承包人还有一部分间接费，诸如购置汽油、润滑油、柴油、轮胎及其他消耗品，这部分费用的多少，与实际完成的工程量有直接关系。 ⑥还有一些其他间接费如承包人公司本部的管理费，高级管理人员费用以及上述甲类间接费，都是一笔固定的或一次支付费用，与已完成工程量多少无直接关系。

72 鉴于上述间接费之不同，本款才有必要编入合同条件。因为，如果上述甲类间接费总值及丁类各工程细目的总值与合同中所列的相对应的报价的差异，总的算起来相差过大（丁类中不包括价格调整——另行考虑），则产生的问题是：如果合同总价增加了，承包人在固定不变的间接费项目上受益，在此情况下，承包人等于是用不着增加某些间接费用（比如不用增加驻地用房车间等），就可以多完成更多的工程量，从而增加收益；相反，如果合同总值减少了，其将受损。 举个极端例子：如果一条路段上17座小轿被减去了8座，则承包人已为17座小桥准备了混凝土梁预制场的规模和设备已经花钱建成了，而生产任务减少近半，如果预制场的建设是列在以总价支付的“承包人驻地建设”支付项中，而且在报价时，场地规模是以17座桥为基础，承包人显然因桥梁数目减少在这个项目上多花了钱，受到损失；反之，若增加8座桥，承包人自然受益。工程总价增减对承包人影响的程度要看承包人的上述甲类间接费及其他固定间接费的多少而定，而已摊入单价的间接费则不受影响。 按照相关条款，增减在15％之内是不考虑调整的，超过了这个比例要考虑调整承包人的上述间接费。 这里应分清上述调整和变更单项工程数量时的单价调整的不同。上述调整是在完工后颁发工程交接证书时对合同总价的一次性总调整，而单项工程的单价调整是在每次变更中工程师应予考虑的。

73 2．对工程变更的估价 监理工程师在依据F1DIC合同条款规定发布工程变更指令后，不应以任何方式使合同作废或失效。但由于发布工程变更不包括在原合同造价内，这就牵涉到要增加或减少工程费用的问题，即对工程变更的估价问题，在国际性土木工程建造过程中，监理工程师和业主与承包人之间的最常见的争议，就是工程变更后的估价或作价问题。 （1）变更工程的估价 对于变更工程的估价问题，根据FIDIC条款规定如下： 1）对于所有按监理工程师指示的工程变更，若属于原合同中的工程量清单上工作项目的增加或减少，其费用及单价一般应据合同中工程量清单所列的单价或价格而定，或参考工程量清单的相关、相似单价而定。

74 2）如果合同的工程清单中没有包括使用此项变更工作的单价或价格时，则合同中的费率或价格只要合理，可以作为估价的基础。若不适用，合理的价格要由监理工程师与业主和承包人三方共同协商解决而定。如协商不成，则应由监理工程师在其认为是合理的前提下，决定此项变更工程的费率或价格，并通知业主和承包人。如业主和承包人双方达成一致，监理工程师可在同意或决定费率或价格之前，选定暂时的费率或价格，以便有可能作为暂时付款，列在签发的支付证书中。承包人一般是要么同监理工程师协商，合理地要求到自己争取的单价和价格，要么提出索赔。 3）监理工程师需作决定的单项造价及费率，是相对于整个工程或分项工程中工程性质和数量有较大的变更，用工程量清单中的价格已是不合理的或是不合适时。例如，在概算工程量清单内已有100个同样的分部细目，这毫无疑问可以用工程量清单内的价格；若倒过来讲，原工程清单中只有10个同样的细目，这时，多做100个同样的分部细目显然是对承包人有利，可以用同样的施工机具、模板、支架等手段来施工时，引用原来单价的价格显然不合理，需要把单价调低一些。

75 5.3.2工程变更价款的调整 由监理工程师同意和决定的变更工程的价格内包括利润。新的单价或价格的决定有以下几种办法： 1．实际价格的详细核算。 2．可以比较同类细目单价分析表内的已有价格。 3．这里需要注意的特殊情况是，原来合同中工程清单内的价格很明显太高或太低，不合理。 工程变更后的付款中，有一定比例的外币。在监理工程师与业主和承包人确定或决定费率或价格的任何协议中，应说明以不同货币支付的比例，或者说明应包括的任何外币及其所占的比例。

76 在变更作价的工作中，对于原合同内有标价的工程量清单的费率或价格不应随便地考虑变动，除非该单项工程涉及的累计款额超过合同价格的2％或1％，同时在该单项工程下实施的实际工程量超出或少于原工程量清单中工程量的25％及以上。在许多世行贷款公路工程项目中，合同文件规定了必须同时具备两个条件才变更合同单价，即，工程量变动25％及25％以上和该工程单项的累计总价超过合同价的2％或1％，这样的合同条件减少了监理 工程师的繁琐作价工作，可以把精力花在重要在事情上，并且也较好地限制了设计变更的权利。 关于实际发生的工程量对原估计的工程数量的比重和相应做出的单价调整问题，一般地讲，工程量减少—单价提高，工程量增加—单价降低，例如，斯里兰卡规定：工程量增加到150％及以上时，单价由100％降为83％；在125％～150％之间的增加，单价降为90％；在105％~125％之间的工程量增加，单价降为95％。若工程量比原合同中的少到75％，单价可以由原来100％升高到115％，原合同中规定的工程量价格不变，只调整超过或减少部分的工程量的单价。这种做法，可以参照采用。

77 5.3.3工程变更中应注意的问题 施工项目合同履行过程中经常遇到不可抗力问题、施工合同的变更、违约、索赔、争议、终止与评价等问题，导致工程发生变更，在施工过程中，应注意一下出现的情况： 1．发生不可抗力 不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包方责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款中约定程度的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。 在订立合同时，应明确不可抗力的范围，双方应承担的责任。在合同履行中加强管理和防范措施。当事人一方因不可抗力不能履行合同时，有义务及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 不可抗力发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件发生过程中，每隔7天向工程师报告一次受害情况；不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用；14天内向工程师提交清理和修复费用的正式报告。

78 因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由合同双方承担责任：
（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担； （2）发包方承包方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用； （3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； （4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担； （5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担； （6）延误的工期相应顺延。 因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。

79 2．合同变更 合同变更是指依法对原来合同进行的修改和补充，即在履行合同项目的过程中，由于实施条件或相关因素的变化，而不得不对原合同的某些条款做出修改、订正、删除或补充。合同变更一经成立，原合同中的相应条款就应解除。合同变更是在条件改变时，对双方利益和义务的调整，适当及时的合同变更可以弥补原合同条款的不足。 合同变更一般由工程师提出变更指令，它不同于《示范文本》的“工程变更”或“工程设计变更”。后者是由发包人提出并报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准。 （1）合同变更的理由 1）工程量增减。 2）资料及特性的变更。 3）工程标高、基线、尺寸等变更。 4）工程的删减。 5）永久工程的附加工作，设备、材料和服务的变更等。

80 （2）合同变更的原则 1）合同双方都必须遵守合同变更程序，依法进行，任何一方都不得单方面擅自更改合同条款。 2）合同变更要经过有关专家（监理工程师、设计工程师、现场工程师等）的科学论证和合同双方的协商。在合同变更具有合理性、可行性，而且由此而引起的进度和费用变化得到确认和落实的情况下方可实行。 3）合同变更的次数应尽量减少，变更的时间亦应尽量提前，并在事件发生后的一定时限内提出，以避免或减少给工程项目建设带来的影响和损失。 4）合同变更应以监理工程师、业主和承包商共同签署的合同变更书面指令为准，并以此作为结算工程价款的凭据。紧急情况下，监理工程师的口头通知也可接受，但必须在48小时内，追补合同变更书。承包人对合同变更若有不同意见可在7~10d内书面提出，但业主决定继续执行的指令，承包商应继续执行。 5）合同变更所造成的损失，除依法可以免除的责任外，如由于设计错误，设计所依据的条件与实际不符，图与说明不一致，施工图有遗漏或错误等，应由责任方负责赔偿。

81 （3）合同变更的程序 合同变更的程序应符合合同文件的有关规定，其示意图见图5-1

82 3．合同解除 合同解除是在合同依法成立之后的合同规定的有效期内，合同当事人的一方有充足的理由，提出终止合同的要求，并同时出具包括终止合同理由和具体内容的申请，合同双方经过协商，就提前终止合同达成书面协议，宣布解除双方由合同确定的经济承包关系。 合同解除的理由主要有： （1）施工合同当事双方协商，一致同意解除合同关系。 （2）因为不可抗力或者是非合同当事人的原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行。 （3）由于当事人一方违约致使合同无法履行。违约的主要表现有：

83 ①发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56d，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。
②承包人发生将其承包的全部过程、或将其肢解以后以分包的名义分别转包给他人；或将工程的主要部分、或群体工程的半数以上的单位工程倒手转包给其他施工单位等转包行为时，发包人有权解除合同。 ③合同当事人一方的其他违约行为致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。 当合同当事一方主张解除合同时，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议时，按照解决合同争议程序处理。 合同解除后的善后处理： （1）合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。 （2）承包人应当按照发包人要求妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按照发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程款。 （3）已订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。

84 5.4合同索赔 5.4.1索赔概述 1．索赔的概念 所谓索赔（Claims），是指承包人根据具体的合同条件规定，正式向业主要求的一种额外支付。实际上，几乎所有国际工程合同，都会出现程度不同的索赔，因此业主委托给监理工程师或自己亲自处理的一个重要职责，就是如何防止不必要的索赔，以及一旦索赔发生后，如何处理索赔。 工程项目进行过程中有很多不确定因素，甚至是不可抗拒的，如飓风、特大洪水、地震、山崩或泥石流等。另外，难以预料的地下障碍、土壤或水文条件的、异常的恶劣气候、进口材料及施工机械在运输中出现的意外事故，或者货源提供地发生战争、罢工、劳资纠纷等，都可能使工程受到影响，延误工程进度。有时还由于业主的原因造成延误：如图纸的延误、公路占地和拆迁的延误等，当上述任何任何一种因素发生后，索赔常常是难以避免的。为了保护业主和承包人双方利益不受到损害，合同条件中针对索赔作了很多规定。监理工程师应公平合理地按照合同条件有关规定向承包人做出额外支付—索赔。 索赔直接涉及到业主和承包人利益，妥善处理索赔和防止不必要的索赔是监理工程师一项重要的工作内容。在合同实施期间，监理工程师必须根据业主和承包人签署的合同文件，站在公正的立场处理索赔问题。

85 2．索赔的种类 索赔的种类很多，分类的方法也各不相同，本书不作详细的讨论。仅就国内土建工程中常见的几种索赔作一些概括性的介绍。而且，这里主要指的是承包人向业主提出的索赔，这是合同管理中最为常见的索赔。至于业主向承包人提出的索赔，也称为“反索赔”（Counter Claims）。 （1）监理工程师的延误造成的索赔 1）图纸、指令等的签发有延误 2）放样资料不正确 3）取样与试验或检验费用 4）暴露和开孔费用 5）工程暂停

86 （2）业主的延误造成的索赔 1）提供工程用地及出入通道 2）未能按时向承包人付款 （3） 难以预见的因素造成的索赔 1）不利的实物障碍或自然条件 处理此类索赔应注意： ①不利的气候条件因素要排除在外，不利的气候因素应按相应因素处理，只给延期，不给费用补偿。 ②所指的地下或地质水文条件的变异，是对于设计中实际给出的资料数据而言，对于承包人从所给数据或信息中推论出来的或解释得来的结果，不能作为索赔的依据。 ③要考虑投标时对投标人的前提条件，就是应认为投标人已经进行了现场考察，也就是说，已对现场和周围环境的情况有所了解，包括料场，地面现状和地面障碍，交通干扰等作了初步考察，而且作为一个有经验的承包人，应当从考察中合理预见到了的问题，这些都不成为提出索赔的理由。 2）化石、文物 3）业主的风险造成的延期与索赔，包括：

87 ①战争、战争行动（不论宣战与否）、入侵、外国敌人的行动。
②叛乱、革命、暴动、军事政变或篡夺政权或内战。 ③任何燃料或核燃料燃烧后的核废物，或有放射性的有毒炸药，或任何爆炸性核装置或其核成分的其他危险性质引起的电离辐射或放射性污染。 ④以音速或超音速飞行的飞机或其他飞行物引起的压力波。 ⑤暴乱、骚乱或混乱，但纯系承包人或其分包人雇用人员由本工程施工引起的骚乱、混乱除外。 ⑥除合同规定者外，永久工程的任何区段和部分确因业主使用或占用而造成的损失或损害。 ⑦确实由于本工程的设计引起的损失或损害，但承包人提供的或承包人负责的设计的任何部分除外。 ⑧有经验的承包人不可能预见并采取措施加以预防的任何一种自然力的作用。

88 如果由于上述任何一种风险或其他风险合并造成的损失或损害，承包人有责任在监理工程师要求时或按照监理工程师要求的范围内，对工程的损害进行补救，其费用则由监理工程师应按照通用条件的规定，在合同价格中确定出一个额外的支付款额，由业主给予支付。此类补偿的款额除了成本之外还包括利润。 应当指出：上述风险，视保险公司的业务范围不同，有的是可以向保险公司投保的，这样就把此类风险转移给了保险公司，其损失大多可以从保险公司得到补偿。

89 5.4.2索赔程序 索赔是在经济活动中，合同当事人一方因对方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的活动。 在施工项目合同管理中的施工索赔，一般是指承包商（或分包商）向业主（或总承包商）提出的索赔，而把业主（或总承包商）向承包商（或分包商）提出的索赔称为反索赔，广义上统称索赔。 施工索赔是承包商由于非自身原因，发生合同规定之外的额外工作或损失时，向业主提出费用或时间补偿要求的活动。 下面将以施工索赔为例，讲述索赔的过程

90 1．施工中通常可能发生的索赔事件 在施工过程中，通常可能发生的索赔事件主要有： （1）业主没有按合同规定的时间交付设计图纸数量和资料，未按时交付合格的施工现场等，造成工程拖延和损失。 （2）工程地质条件与合同规定、设计文件不一致。 （3）业主或监理工程师变更原合同规定的施工顺序，扰乱了施工计划及施工方案，使工程数量有较大增加。 （4）业主指令提高设计、施工、材料的质量标准。 （5）由于设计错误或业主、工程师错误指令，造成工程修改、返工、窝工等损失。 （6）业主和监理工程师指令增加额外工程，或指令工程加速。 （7）业主未能及时支付工程款。 （8）物价上涨，汇率浮动，造成材料价格、工人工资上涨，承包商蒙受较大损失。 （9）国家政策、法令修改。 （10）不可抗力因素等 2．施工索赔的分类 施工索赔的主要分类见表5-3

91 ·由于对合同中规定施工工作范围的变化而引起的索赔
分类标准 索赔类别 说明 按索赔的目的分 工期延长索赔 由于非承包商方面原因造成工程延期时，承包商向业主提出的推迟竣工日期的索赔 费用损失索赔 承包商向业主提出的，要求补偿因索赔事件发生而引起的额外开支和费用损失的索赔 按索赔的原因分 延期索赔 由于业主原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔 主要有：发包人未按照约定的时间和要求提供材料设备、场地、资金、技术资料，或设计图纸的错误和遗漏等原因引起停工、窝工 工程变更索赔 ·由于对合同中规定施工工作范围的变化而引起的索赔 主要是由于发包人或监理工程师提出的工程变更，由承包人提出但经发包人或监理工程师同意的工程变更；设计变更，或设计错误、遗漏，导致工程变更，工作范围改变 施工加速索赔 如果业主要求比合同规定工期提前，或因前段的工程拖期，要求后一阶段弥补已经损失工期，使整个工程按期完工，需加快施工速度而引起的索赔 劳动生产率损失索赔 一般是延期或工程变更索赔的结果 施工加速应考虑加班工资、提供额外监管人员、雇佣额外劳动力、采用额外设备、改变施工方法造成现场拥挤、疲劳作业等使劳动生产率降低 不利现场条件索赔 因合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性不同，或合同中未作描述．但发生的情况是一个有经验的承包商无法预料的时候，所引起的索赔 如复杂的现场水文地质条件或隐藏的不可知的地面条件等

92 ·索赔依据可在合同条款中找到明文规定的索赔 ·这类索赔争议少，监理工程师即可全权处理
按索赔的合同依据分 合同内索赔 ·索赔依据可在合同条款中找到明文规定的索赔 ·这类索赔争议少，监理工程师即可全权处理 合同外索赔 索赔权利在合同条款内很难找到直接依据，但可来自普通法律，承包商须有丰富的索赔经验方能实现 索赔表现多为违约或违反担保造成的损害 此项索赔由业主决定是否索赔、监理工程师无权决定 道义索赔 承包商对标价估计不足，虽然圆满完成了合同规定的施工任务，但期间由于克服了巨大困难而蒙受了重大损失，为此向业主寻求优惠性质的额外付款 ·这是以道义为基础的索赔，既无合同依据，又无法律依据 ·这类索赔监理工程师无权决定，只是在业主通情达理，出于同情时才会超越合同条款给予承包商一定的经济补偿 按索赔处理方式分 单项索赔 在一项索赔事件发生时或发生后的有效期间内，立即进行的索赔 索赔原因单一、责任单一、处理容易 总索赔 ·承包商在竣工之前，就施工中未解决的单项索赔，综合起来提出的总索赔 总索赔中的各单项索赔常常是因为较复杂而遗留下来的，加之各单项索赔事件相互影响，使总索赔处理难度大，金额也大

93 3．施工索赔的程序 （1）意向通知 索赔事件发生时或发生后，承包商应立即通知监理工程师，表明索赔意向，争取支持。 （2）提出索赔申请 索赔事件发生后的有效期内，承包商要向监理工程师提出正式书面索赔申请，并抄送业主。其内容主要是索赔事件发生的时间、实际情况及事件影响程度，同时提出索赔依据的合同条款等。 （3）提交索赔报告 承包商在索赔事件发生后，要立即搜集证据，寻找合同依据，进行责任分析，计算索赔金额，最后形成索赔报告，在规定期限内报送监理工程师，抄送业主。 （4）索赔处理 承包商在索赔报告提交之后，还应每隔一段时间主动向对方了解情况并督促其快速处理，并根据所提出意见随时提供补充资料，为监理工程师处理索赔提供帮助、支持与合作。 监理工程师（业主）接到索赔报告后，应认真阅读和评审，对不合理、证据不足之处提出反驳和质疑，与承包商经常沟通、协商。最后由监理工程师起草索赔处理意见，双方就有关问题协商、谈判，合同内单一索赔，一般协商就可以解决。对于双方争议较大的索赔问题，可由中间人调解解决，或进而由仲裁诉讼解决。

94 施工索赔的程序见图5-4。

95 4．索赔报告 索赔报告由承包商编写，应简明扼要，符合实际，责任清晰，证据可靠，计算方法正确，结果无误。索赔报告编制得好坏，是索赔成败的关键。 （1）索赔报告的报送时间和方式 索赔报告一定要在索赔事件发生后的有效期（一般为28d）内报送，过期索赔无效。 对于新增工程量、附加工作等应一次性提出索赔要求，并在该项工程进行到一定程度，能计算出索赔额时，提交索赔报告；对于已征得监理工程师同意的合同外工作项目的索赔，可以在每月上报完成工程量结算单的同时报送。 （2）索赔报告的基本内容 题目：高度概括索赔的核心内容，如“关于×××事件的索赔”。 事件：陈述事件发生的过程，如工程变更情况，不可抗力发生的过程，以及期间监理工程师的指令，双方往来信函、会谈的经过及纪要，着重指出业主（监理工程师）应承担的责任。 理由：提出作为索赔依据的具体合同条款、法律、法规依据。 结论：指出索赔事件给承包商造成的影响和带来的损失。 计算：列出费用损失或工程延期的计算公式（方法）、数据、表格和计算结果，并依此提出索赔要求。 综合：总索赔应在上述各分项索赔的基础上提出索赔总金额或工程总延期天数的要求。 附录：各种证据材料，即索赔证据。

96 （3）索赔证据 索赔证据是支持索赔的证明文件和资料。它是附在索赔报告正文之后的附录部分，是索赔文件的重要组成部分。证据不全、不足或者没有证据，索赔是不可能成功的。 索赔的证据主要来源于施工过程中的信息和资料。承包商只有平时经常注意这些信息资料的收集、整理和积累，存档于计算机内，才能在索赔事件发生时，快速地调出真实、准确、全面、有说服力、具有法律效力的索赔证据来。 可以直接或间接作为索赔证据的资料很多，详见表5-4。

97 索赔的证据 表5-4 财务记录方面 施工记录方面 （1）施工日志 （2）施工检查员的报告 （3）逐月分项施工纪要 （4）施工工长的日报
索赔的证据 表5-4 施工记录方面 财务记录方面 （1）施工日志 （2）施工检查员的报告 （3）逐月分项施工纪要 （4）施工工长的日报 （5）每日工时记录 （6）同业主代表的往来信函及文件 （7）施工进度及特殊问题的照片或录像带 （8）会议记录或纪要 （9）施工图纸 （10）业主或其代表的电话记录 （11）投标时的施工进度表 （12）修正后的施工进度表 （13）施工质量检查记录 （14）施工设备使用记录 （15）施工材料使用记录 （16）气象报告 （17）验收报告和技术鉴定报告 （1）施工进度款支付申请单 （2）工人劳动计时卡 （3）工人分布记录 （4）材料、设备、配件等的采购单 （5）工人工资单 （6）付款收据 （7）收款单据 （8）标书中财务部分的章节 （9）工地的施工预算 （10）工地开支报告 （11）会计日报表 （12）会计总账 （13）批准的财务报告 （14）会计往来信函及文件 （15）通用货币汇率变化表 （16）官方的物价指数、工资指数

98 5．索赔计算 （1）工期索赔及计算 工期索赔的目的是取得业主对于合理延长工期的合法性的确认。施工过程中，许多原因都可能导致工期拖延，但只有在某些情况下才能进行工期索赔，详见表5-5。

99 可原谅应补偿延期 工期拖延与索赔处理 表5-5 种类 原因责任者 处理 可原谅不补偿延期 责任不在任何一方 如：不可抗力、恶性自然灾害
工期拖延与索赔处理 表5-5 种类 原因责任者 处理 可原谅不补偿延期 责任不在任何一方 如：不可抗力、恶性自然灾害 工期索赔 可原谅应补偿延期 业主违约 费用索赔 非关键线路上工程延期引起费用损失 导致整个工程延期 工期及费用索赔 不可原谅延期 承包商违约 承包商承担违约罚款并承担违约后业主要求加快施工或终止合同所引起一切经济损失

100 在工期索赔中，首先要确定索赔事件发生对施工活动的影响及引起的变化，然后再分析施工活动变化对总工期的影响。
常用的计算索赔工期的方法有： 1）网络分析法 网络分析法是通过分析索赔事件发生前后网络计划工期的差异计算索赔工期的。这是一种科学合理的计算方法，适用于各类工期索赔。 2）对比分析法 对比分析法比较简单，适用于索赔事件仅影响单位工程，或分部分项工程的工期，需由此而计算对总工期的影响。 3）劳动生产率降低计算法 在索赔事件干扰正常施工导致劳动生产率降低，而使工期拖延时，可按下式计算索赔工期。 4）简单加总法 在施工过程中，由于恶劣气候、停电、停水及意外风险造成全面停工而导致工期拖延时，可以一一列举各种原因引起的停工天数，累加结果，即可作为索赔天数。 应该注意的是由多项索赔事件引起的总工期索赔，不可以用各单项工期索赔天数简单相加，最好用网络分析法计算索赔工期。

101 （2）费用索赔及计算 1）费用索赔及其费用项目构成 费用索赔是施工索赔的主要内容。承包商通过费用索赔要求业主对索赔事件引起的直接损失和间接损失给予合理的经济补偿。 计算索赔额时，一般是先计算与事件有关的直接费，然后计算应摊到的管理费。费用项目构成、计算方法与合同报价中基本相同，但具体的费用构成内容却因索赔事件性质不同而有所不同。表5-6中列出了工期延长、业主指令工程加速、工程中断、工程量增加和附加工程等类型索赔事件的可能费用损失项目的构成及其示例。

102 表5-6 索赔事件的费用项目构成示例表 索赔事件 可能的费用损失项目 示例 工期延长 业主指令工程加速 （1）人工费增加 （2）材料费增加
（3）现场施工机械设备停置费 （4）现场管理费增加 （5）因工期延长和通货膨胀使原工程成本增加 （6）相应保险费、保函费用增加 （7）分包商索赔 （8）总部管理费分摊 （9）推迟支付引起的兑换率损失 （10）银行手续费和利息支出 包括工资上涨，现场停工、窝工，生产效率降低，不合理使用劳动力等的损失 因工期延长，材料价格上涨 设备因延期所引起的折旧费、保养费或租赁费等 包括现场管理人员的工资及其附加支出，生活补贴，现场办公设施支出，交通费用等 分包商因延期向承包商提出的费用索赔 因延期造成公司部部管理费增加 工程延期引起支付延迟 业主指令工程加速 （3）机械使用费增加 （4）因加速增加现场管理人员的费用 （5）总部管理费增加 （6）资金成本增加 因业主指令工程加速造成增加劳动力投入，不经济地使用劳动力，生产率降低和损失等 不经济地使用材料，材料提前交货的费用补偿，材料运输费增加 增加机械投入，不经济地使用机械 费用增加和支出提前引起负现金流量所支付的利息

103 工程量增加小于合同总额的5％，为合同规定的承包商应承担的风险，不予补偿
工程中断 （1）人工费 （2）机械使用费 （3）保函、保险费、银行手续费 （4）贷款利息 （5）总部管理费 （6）其他额外费用 如留守人员工资，人员的遣返和重新招雇费，对工人的赔偿金等 如设备停置费，额外的进出场费，租赁机械的费用损失等 如停工、复工所产生的额外费用，工地重新整理费用等 工程量增加或附加工程 （1）工程量增加所引起的索赔额，其构成与合同报价组成相似 （2）附加工程的索赔额，其构成与合同报价组成相似 工程量增加小于合同总额的5％，为合同规定的承包商应承担的风险，不予补偿 工程量增加超过合同规定的范围（如合同额的15%-20%），承包商可要求调整单价，否则合同单价不变

104 2）费用索赔额的计算 ①总索赔额的计算方法 i总费用法 总费用法是以承包商的额外增加成本为基础，加上管理费、利息及利润作为总索赔值的计算方法。这种方法要求原合同总费用计算准确，承包商报价合理，并且在施工过程中没有任何失误，合同总成本超支均为非承包商原因所致等条件，这一般在实践中是不可能的，因而应用较少。 ii分项法 分项法是先对每个引起损失的索赔事件和各费用项目单独分析计算，最终求和。这种方法能反映实际情况，清晰合理，虽然计算复杂，但仍被广泛采用。 ②人工费索赔额的计算方法 计算各项索赔费用的方法与工程报价时计算方法基本相同，不再多叙。但其中人工费索赔额计算有两种情况，分述如下： i由增加或损失工时计算 额外劳务人员雇用、加班人工费索赔额＝增加工时×投标时人工单价 闲置人员人工费索赔额＝闲置工时×投标时人工单价×折扣系数（一般为0.75） ii由劳动生产率降低额外支出人工费的索赔计算

105 a．实际成本和预算成本比较法 这种方法是用受干扰后的实际成本与合同中的预算成本比较，计算出由于劳动效率降低造成的损失金额。计算时需要详细的施工记录和合理的估价体系，只要两种成本的计算准确，而且成本增加确系业主原因时，索赔成功的把握性很大。 b．正常施工期与受影响施工期比较法 这种方法是分别计算出正常施工期内和受干扰时施工期内的平均劳动生产率，求出劳动生产率降低值，而后求出索赔额 。 ③费用索赔中管理费的分摊办法 i公司管理费索赔计算 公司管理费索赔一般用恩特勒（Eichleay）法，它得名于Eichleay公司一桩成功的索赔案例。 a．日费率分摊法 b．总直接费分摊法 c．分摊基础法 ii现场管理费索赔计算 现场管理费又称工地管理费。一般占工程直接成本的8％~15％。其索赔值用下式计算： 现场管理费索赔值＝索赔的直接成本费×现场管理费率 现场管理费率的确定可选用下面的方法： a．合同百分比法：按合同中规定的现场管理费率。 b．行业平均水平法：选用公开认可的行业标准现场管理费率。 c．原始估价法：采用承包时，报价时确定的现场管理费率。 d．历史数据法：采用以往相似工程的现场管理费率。

106 5.5 违约责任 5.5.1违约责任的构成要件 违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。违约责任与合同债务有密切联系。下面我们仅讨论违约责任的一般构成要件。这些要件主要包括： 一方面，违约责任的产生是以合同债务的有效存在为前提的。合同一旦生效以后，将在当事人之间产生法律约束力，当事人应按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务。 另一方面，承担违约责任是债务人不履行合同债务的法律后果。任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任，所以违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。 合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

107 违约责任具有以下特点： 1．违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。合同义务又称为合同债务，它和违约责任是两个既相互联系又相互区别的概念。债务是责任发生的前提，债务是因，责任是果，无债务则无责任，责任是债务不履行的后果。责任的实现并不以违约当事人的意思为转移，不论违约者是否愿意，均不影响债务的实现。可见责任体现了强烈的国家强制性。正是由于责任制度的存在，才能有效地督促债务人履行债务，并在债务人不履行债务时，给予债权人充分的补救。 违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。例如，行为人违反了侵权法所规定的不得侵害他人财产和人身的义务，造成对他人的损害，则行为人应负侵权责任。再如，订约当事人在订约阶段，违反了依诚实信用原则产生的忠实、保密的义务，造成另一方信赖利益的损失，则将产生缔约上的过失责任。所以违反合同义务是违约责任与侵权责任、不当得利返还责任、缔约过失责任等责任相区别的主要特点。 2．违约责任具有相对性。如前所述，合同关系具有相对性，由于合同关系的相对性，决定了违约责任的相对性。这种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。例如，甲乙之间订立了买卖合同，在甲尚未交付标的物之前，该标的物被丙损毁，致使甲不能向乙交付该标的物，甲仍然应当向乙承担违约责任，而不得以标的物不能交付是因为第三人（丙）的侵权行为所致为由，要求免除其违约责任。

108 3．违约责任主要具有补偿性。违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。从我国合同立法的实际情况看，对违约责任性质的认识经过了一个过程，即从当初的以制裁为主演变到现在的以补偿为主。具体说，违反合同的当事人一方承担违约责任，主要目的在于消除由于其违约而给合同履行带来的不利影响，赔偿对方当事人因此所受到的经济损失。违约责任主要应体现补偿性，这符合现代国际立法的发展趋势。例如，约定的违约金或赔偿金不能过高，否则一方当事人有权要求法院减少数额。作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失变成为一种惩罚。受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的补偿。违约责任具有补偿性，从根本上说是平等、等价原则的体现，也是商品交易关系在法律上的内在要求。根据平等、等价原则，在一方违约使合同关系遭到破坏，当事人利益失去平衡时，法律通过违约责任的方式要求违约方对受害人所遭受的损失给予充分的补偿，从而使双方的利益状况达到平衡。 当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的制裁性。因为违约责任和其他法律责任一样都具有一定的强制性，此种强制性也体现了一定程度的制裁性。在债务人不履行合同时，强迫其承担不利的后果，本身就体现了对违约行为的制裁。正是通过这种制裁性，使得这种责任能够有效地促使债务人履行债务，保证债权实现。

109 4．违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管具有明显的强制性特点，但是作为民事责任的一种，仍有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任做出事先的安排。根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失额的计算方法。此外，当事人还可以设定免责条款以限制和免除其在将来可能发生的责任。对违约责任的事先约定，从根本上说是由合同自由原则决定的。此种约定避免了违约发生后确定赔偿损失的困难，有利于合同纠纷的及时解决，也有助于限制当事人在未来可能承担的风险。同时还可以弥补法律规定的不足。但是，承认违约责任具有一定的任意性，并不意味着否定和减弱违约责任的强制性。为了保障当事人设定违约责任条款的公正和合理，法律也要对其约定加以干预。如果约定不符合法律要求，也将会被宣告无效或被撤销。

110 5．违约责任是民事责任的一种形式。 民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施违法行为而依照民法应承担的民事法律责任。 我国《民法通则》第六章中的“民事责任”包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是我国民事责任制度的组成部分。根据《合同法》的规定，违约责任在形式上主要采取继续履行、赔偿损失和各种补救措施（如修补、替换等）。 把违约责任归于民事责任的一种，这是为了强调违约责任仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任等方式。尽管在某个民事法规中可能涉及到多种责任形式和规定，但从法律渊源上讲，关于这些责任的规范应属于各个不同的法律部门的内容，而不能将其包括在民事责任制度之中，民事责任方式不应包括行政及刑事责任。就违约责任来说，一种违约行为可能会造成多种危害后果，如不仅对当事人造成损害，而且对国家利益亦可能造成损害，违约行为所带来的后果也可能多种多样，但违约责任仅限于民事责任，且只能在当事人之间发生，而不应涉及作为第三人的政府机关或其他社会组织。如果在违约责任中包含行政、刑事责任，不仅使责任性质难以界定，而且必然混淆公法与私法的界限，导致国家权力任意介入合同关系中，由此造成合同难以体现平等自愿的特点。 违约责任制度作为合同制度的重要内容，对维护市场秩序，保护交易双方当事人的合法权益至关重要。通过违约责任制度的实施，要求违约方承担违约责任，不仅可以有效地制裁违约行为，遏制违约行为的发生，而且可以对受害人提供充分的补救，并将有助于贯彻诚实守信、遵守诺言、尊重他人的劳动和财产的社会主义道德规范，有助于社会主义精神文明建设。

111 6.违约责任是违约方向守约方承担的财产责任。违约责任与侵权责任共同构成民事责任，但二者有以下区别：
（1）保护的民事权利不同。 （2）责任产生的前提不同。 （3）责任内容不同。 （4）承担责任方式和范围不同。 （5）责任主体不同。 （6）司法诉讼管辖不同。

112 5.5.2违约行为 1．违约行为 违约行为的概念：违约行为是指当事人违反合同义务的行为，亦称为合同债务不履行。合同法用不履行合同义务或履行合同义务不符合约定来表达违约的含义。 违约行为的构成：违约行为仅指违反合同义务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。 违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分： （1）预期违约 1）预期违约的概念 预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。

113 2）预期违约的构成要件 合同法规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法可分为明示毁约和默示毁约两类。 ①明示毁约 明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在做出违约表示时附有条件或含糊其辞的话，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。 ②默示毁约 当事人以自己的实际行为明确表示不履行合同的义务的，并无要求解除合同，一般也不会主动表示承担违约责任。例如：在农副产品买卖合同中，卖方过了季节尚未组织货源，事实上已经不可能再履行供货义务了；又如在加工承揽合同中承揽人的加工设备和技术条件均不能满足合同的要求，在超过合同约定的分期工作的期限内尚未增加新的设备和技术条件的，该事实就可以被视为以自己的行为不履行合同义务，守约方有权请求违约方承担违约责任。

114 5.5.3违约责任处理方式 1．确认违约责任的基本原则 （1）承担违约责任的根据 1）违约责任的归责原则是严格责任原则，只有不可抗力才可以免责。 2）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。应当承担违约责任。 3）当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 4）当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 5）当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 （2）违约损失赔偿的原则 1）金钱等价原则。赔偿与损失相等，以便守约方不因对方违约而情况恶化。 2）可避免后果原则。一方违约后，另一方有权中止履行合同，并采取适当措旋防止损失扩大，以避免造成更大的损失。 3）可预见性损失赔偿原则。违约损失的数额应当有可预见性。

115 （3）违约损失赔偿的范围 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。 当事人一方违约后，对方应当采取适当措旋防止损失的扩大；没有采取适当措旋致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 （4）违约金与损害赔偿金 1）违约金的选择性 2）违约金数额的调整 3）违约金和赔偿损失的关系 4）违约金和赔偿金的区别 ①适用范围不同。 ②性质不同。 ③数额不同。

116 （5）违约金和定金 1）定金支付原则 当事人约定一方向另一方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 2）违约金和定金的区别 二者都是由当事人自行选定的，但有如下区别：（1）性质不同。违约金是预定赔偿额的性质，无惩罚性；定金是合同担保性质，有惩罚性（丧失定金所有权或双倍返还定金）。（2）违约金在违约行为发生后才支付；定金在违约行为发生之前预先支付。 3）违约金和定金的选择 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

117 2．违约责任的免除 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 不可抗力，指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。通常包括：（1）自然灾害，由自然原因造成，如火灾、水灾、旱灾、地震、风灾等。在合同中订立不可抗力条款时，一般均列出这些事件。（2）社会事件，由社会原因造成，如战争、社会动乱、政策改变等，也应在合同中约定。 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

118 3．违约责任和侵权责任竞合 （1）违约责任和侵权责任竞合的含义 违约责任和侵权责任竞合，指当事人同一行为既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件，导致应对受害人同时承担违约责任和侵权责任的事实。现实生活中，有时侵枳责任和违约责任很难截然分开，往往是两种责任都可以适用。如因产品质量不合格、建筑工程质量低劣造成的损害，同时具备了违约责任和侵权责任的构成要件，这种情况就是违约责任和侵权责任竞合。 （2）违约责任和侵权责任竞合时的选择权 由于两种责任的内容和赔偿范围等有区别，适用哪种责任对当事人利益有重大、甚至截然相反的影响。如何选择责任形式，各国立法和实践中有不同的原则：一是规定权利人可以自由选择对自己最有利的责任形式。二是优先适用违约责任。三是优先适用侵权责任。但其共同原则是：不能同时追究同一行为的两种责任，以避免受害人因对方违法和违约行为而获得额外利益。 我国实行第一种原则--因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择对自己最有利的救济方式，即要求其承担违约责任或侵权责任。

119 5.5.4损害赔偿范围及其确定 1. 承包人违约 在合同签订以后或在合同执行中，如果承包人已无力偿还他的债务或陷入破产，或其财产的主要部分被接管，或对承包人资产的任何重要部分强制抵押，或承包人已经违反了通用条件3.1款有关合同转让的规定，或承包人的物资被扣押，或监理工程师向业主证明承包人有下述情况： （1）已放弃合同； （2）无正当理由拒不执行通用条款第41.1款规定的开工或承包人在按通用条款第46．1款关于承包人施工进度过慢的通知28天后未进行本工程或其任何部分的施工； （3）在接到监理工程师根据通用条款第37.4款规定而发出的、需重新对某些被拒收的材料或设备作检验的通知，或根据通用条款第39.1款规定，要求拆除并运走不合格的工程材料或设备的指令28天后，仍不遵守该通知或指令； （4）无视监理工程师的书面警告，一贯公然忽视履行合同规定的义务； （5）已经违反了通用条件4.1款关于合同分包的规定。 则业主在收到监理工程师的上述关于承包人破产，或上述1一5条的任一条的书面证明后，应向承包人发出通知，并在通知发出14天后进驻现场和工程，终止对承包人的雇用。但是这种终止雇用并不解除合同规定的承包人的任何义务和责任，也不影响合同授予业主或监理工程师的各种权利和权限。 业主在进驻现场后，可以自行完成该项工程或雇用其他承包人完成该工程。当业主或其他承包人为完成该工程时，可以使用合适数量的承包人装备、材料、临时工程，但这种使用根据合同条款相应规定应予计费。

120 2.承包人延误工期 投标书附件对竣工时间都作了明确规定。当承包人未能在投标书附件所规定的时间内或者在监理工程师批准的延长时间之内完成工程，工程的竣工时间将出现延期。这种因承包人失误并非业主妨碍或阻止而造成又未经监理工程师批准的延期，承包人必须向业主支付投标书附件中约定的拖期违约偿金。 3．业主的违约及延误 （1）业主的违约和承包人终止合同 如果业主有下列违约事实之一，即： 1）在业主有权按合同扣除承包人的欠款的条件下，业主未能按照通用条件款规定的支付期后的28天内（或专用条款规定的时间内）向承包人支付根据监理工程师签发的任何支付证书规定的支付款额（应付的利息另外处理）； 2）干扰、阻挠或拒绝监理工程师签发任何支付证书所需的批准； 3）业主通知承包人，由于未能预见的原因，无法继续执行合同； 4）业主宣告破产，或作为一个公司宣告停业整顿，但这种整顿不是为了改组或合并。 则承包人有权根据通用条款的规定终止本合同项下的受雇，并向业主和监理工程师发出终止合同的通知。合同终止生效应在通知发出14天以后。

121 （2）承包人装备的撤离 由于业主以上的任何的违约致使承包人单方面终止合同后，承包人应向业主和监理工程师发出终止合同的通知。在发出终止合同通知14天后，承包人将不受通用条款规定的约束（该条款要求承包人从工地撤出施工机械必须经过监理工程师的批准），采用各种运输手段将承包人的一切施工装备和材料撤离施工现场。 （3）业主违约情况下的其他措施 l）在发生业主拖延支付工程进度款的情况下，承包人也有权暂停工程。即：承包人在提前28天给业主发出通知，并给监理工程师一份复印件后，有权暂停工程或放慢工程进度，由此发生的工程延误及有关费用，经监理工程师在与承包人和业主协商后应确定，给予延长工期以及将发生有关费用加到合同价格中去。在监理工程师已经受理，业主已加付了迟付款的利息后，承包人则应正常进行施工。 2）在发生业主无理干涉、阻挠或拒绝批准支付证书的情况下，承包人如已和监理工程师交涉并获得支付的批准，则承包人只可提出延期和费用索赔，而不必再中断工程施工。

122 5.6合同纠纷处理及收尾 5.6.1合同纠纷及其处理 （1）合同纠纷 合同纠纷，是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷。 （2）合同纠纷的处理 1）施工合同争议的解决方式合同当事人在履行施工合同时，解决所发生争议、纠纷的方式有和解、调解、仲裁和诉讼等。 ①和解，是指争议的合同当事人，依据有关法律规定或合同约定，以合法、自愿、平等为原则，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决分歧和矛盾的一种方法。和解方式无需第三者介人，简便易行，能及时解决争议，避免当事人经济损失扩大，有利于双方的协作和合同的继续履行。 ②调解，是指争议的合同当事人，在第三方的主持下，通过其劝说引导，以合法、自愿、平等为原则，在分清是非的基础上，自愿达成协议，以解决合同争议的一种方法。调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。调解协议书对当事人具有与合同一样的法律约束力。运用调解方式解决争议，双方不伤和气，有利于今后继续履行合同。 ③仲裁，也称公断，是双方当事人通过协议自愿将争议提交第三者（仲裁机构）做出裁决，并负有履行裁决义务的一种解决争议的方式。仲裁包括国内仲裁和国际仲裁。仲裁须经双方同意并约定具体的仲裁委员会。仲裁可以不公开审理从而保守当事人的商业秘密，节省费用，一般不会影响双方日后的正常交往。

123 ④诉讼，是指合同当事人相互间发生争议后，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方向有管辖权的法院起诉并在其主持下，为维护自己的合法权益的活动。通过诉讼，当事人的权力可得到法律的严格保护。
⑤除了上述四种主要的合同争议解决方式外，在国际工程承包中，又出现了一些新的有效地解决方式，正在被广泛应用。比如FIDIC《土木工程施工合同条件》（红皮书）中有关“工程师的决定”的规定。当业主和承包商之间发生任何争端，均应首先提交工程师处理。工程师对争端的处理决定，通知双方后，在规定的期限内，双方均未发出仲裁意向通知，则工程师的决定即被视为最后的决定并对双方产生约束力。又比如在FIDIC《设计—建造与交钥匙工程合同条件》（桔皮书）中规定业主和承包商之间发生任何争端，应首先以书面形式提交由合同双方共同任命的争端审议委员会（DRB）裁定。争端审议委员会对争端做出决定并通知双方后，在规定的期限内，如果任何一方未将其不满事宜通知对方，则该决定即被视为最终的决定并对双方产生约束力。无论工程师的决定，还是争端审议委员会的决定，都与合同具有同等的约束力。任何一方不执行决定，另一方即可将其不执行决定的行为提交仲裁。这种方式不同于调解，因其决定不是争端双方达成的协议；也不同于仲裁，因工程师和争端审议委员会只能以专家的身份做出决定，不能以仲裁人的身份做出裁决，其决定的效力不同于仲裁裁决的效力。

124 当承包商与业主（或分包商）在合同履行的过程中发生争议和纠纷，应根据平等协商的原则先行和解，尽量取得一致意见。若双方和解不成，则可要求有关主管部门调解。双方属于同一部门或行业，可由行业或部门的主管单位负责调解；不属于上述情况的可由工程所在地的建设主管部门负责调解；若调解无效，根据当事人的申请，在受到侵害之日起一年之内，可送交工程所在地工商行政管理部门的经济合同仲裁委员会进行仲裁，超过一年期限者，一般不予受理。仲裁是解决经济合同的一项行政措施，是维护合同法律效力的必要手段。仲裁是依据法律、法令及有关政策，处理合同纠纷，责令责任方赔偿、罚款，直至追究有关单位或人员的行政责任或法律责任。处理合同纠纷也可不经仲裁，而直接向人民法院起诉。 一旦合同争议进入仲裁或诉讼，项目经理应及时向企业领导汇报和请示。因为仲裁和诉讼必须以企业（具有法人资格）的名义进行，由企业做出决策。

125 2）争议发生后履行合同情况 在一般情况下，发生争议后，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。 只有发生下列情况时，当事人方可停止履行施工合同： ①单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工； ②调解要求停止施工，且为双方接受； ③仲裁机关要求停止施工； ④法院要求停止施工。

126 5.6.2合同收尾 合同收尾既涉及产品核实（所有工作是否按要求令人满意地完成了），又涉及文档收尾（更新记录以反映最后成果，并将其归档以备后用）。合同条款和条件可能规定了合同收尾的具体手续。合同提前终止是合同收尾的一项特例。 （1）合同收尾的投入 合同文件。合同文件包括，但不限于合同本身及其所有的支持文件，包括进度，申请与得到批准的合同变更、卖方制定的所有技术文件、卖方的绩效报告、发票与支付记录等财务文件，以及所有与合同有关的检查结果。 （2）合同收尾的工具与技术 采购审计。采购审计指对从采购规划直到合同管理的整个采购过程进行系统的审查。其目的是找出可供本项目其他事项采购或实施组织内其他项目借鉴的成功与失败之处。 （3）合同收尾的产出 1）合同档案。应整理出一套编有索引的完整记录，将其纳入项目最终记录之中。 2）正式验收与收尾。负责合同管理的人员或组织应向卖方发出正式书面通知，告之合同已履行完毕。关于正式验收与收尾的要求通常在合同中有明确的规定。

127 （4）ERP项目合同收尾 合同收尾就是了结ERP合同并结清帐目，包括解决所有尚未了结的事项。合同收尾需要对整个ERP项目过程进行系统地审查，找出合同上签订的事项是否已经完成任务。ERP项目实施也象众多的项目收尾一样，合同收尾是最容易产生问题的时候。象管理学上经常提到的80-20理论，花了计划的80%的时间以为完成了项目80%的工作，结果剩余的20%的工作又要花80%的计划时间来完成。 合同收尾往往是ERP项目经理最为头痛的事情，理想的情况下，既要使客户和用户对ERP实施满意，又要使公司顺利地收到项目资金，造就一个“双赢”的局面。合同收尾验收要核查项目计划规定范围内的各项工作或活动是否已经全部完成，实施成果是否满意，并将核查结果记录在验收文件中。但实际上项目先天就有很多不确定因素，比如说，ERP销售人员在并不清楚项目的具体细节和难度的时候所许诺的事情根本就是一个泥潭，还有由于用户需求不明确造成的不断变更需求等等。

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