教学目的 了解宪法基本知识，正确理解我国宪法的基本精神和基本内容，维护宪法的最高权威和尊严；

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1 教学目的 了解宪法基本知识，正确理解我国宪法的基本精神和基本内容，维护宪法的最高权威和尊严；
初步掌握我国的行政、民事、经济、刑事法律制度的主要内容，正确行使权利，履行义务； 了解我国的行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、仲裁法律制度的基本内容，培养依照法定程序维护自身合法权益的法律意识。

2 本章重点与难点 宪法的特征、国体、政体、公民的基本权利和义务； 行政法、民法、经济法、刑法等实体法的基本知识； 我国程序法的基本知识

3 第一节 我国宪法规定的基本制度 我国宪法的特征和原则 我国的国家制度 我国公民的基本权利和义务 我国的国家机构

4 法律小天窗 在13世纪的英国拥有封地的贵族们强迫国王签订了“大宪章”，其中规定国王必须定期召开由贵族、骑士和市民组成的议会来决定税负；不经议会准许国王不能随便逮捕贵族。 “大宪章”是历史上最早的宪法性文件。 1640年，英国爆发反对专制王权的资产阶级民主革命。 1688年，英国再次爆发反王权的“光荣革命”，建立君主立宪政体. 1689年英国国会通过限制君权，保护民权的《权利法案》。

5 法律小天窗 1776年，美国爆发独立战争，向世界公布《独立宣言》。 1787年，美国国会通过了世界上第一部成文宪法,确立权力制衡原则 1789年，在人民的压力下又补充了10条保护公民权利的法案。

6 西方的“法” 1789年的法国大革命中，制宪会议通过了《人权和公民权宣言》，规定主权在民，公民有言论和出版自由，法律面前所有公民都是平等的。

7 一、我国宪法的特征和原则 1、宪法的概念与主要特征 （1）宪法的概念
宪法是一国法律体系的核心组成部分，它集中反映各种政治力量的对比关系，规定国家的根本制度、根本任务和国家生活中最重要的原则，规定公民基本权利和义务以及国家政权的组织等内容，是国家根本法，具有最大的权威性和最高的法律效力。

8 新中国的宪法 1949年国人民政治协商会议第一次全体会议通过的《共同纲领》是一部宪法性的文件，发挥了临时宪法的作用。
1954年宪法——我国第一部社会主义类型的宪法。 1975年宪法——“文革”十年动乱期间的宪法 1978年宪法——我国第三部宪法 1982年宪法——我国现行宪法

9 （2）宪法的主要特征 在内容上，宪法规定国家最根本最重要的问题。宪法规定国家的根本制度和根本任务等国家生活中最根本、最重要的问题。其它法律只是规定某一方面的问题。 在法律效力上，宪法具有最高的法律效力。具体表现为两个方面：一是：宪法是其它一般法律的立法基础，任何其它法律都必须符合宪法的规定，不能与宪法内容相抵触，如果违背了宪法的规定，就是违宪，就必须予以修正或废除；二是一切组织和个人都必须以宪法为最高的行为准则。 在制定和修改的程序上，宪法的要求更加严格。我国宪法的制定由专门设立的宪法起草委员会起草，经全民讨论后，由全国人民代表大会通过。我国宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表2／3以上多数通过；而法律和其它议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。

10 2、我国现行宪法的基本原则 坚持党的领导原则； 人民主权原则 尊重、保障人权和公民权利原则 法治原则 民主集中制原则

11 人民主权原则 社会主义宪法认为人民主权具有阶级性；而资本主义宪法则认为人民主权是全体国民公意，是超阶级的。
实现一切国家权力属于人民原则的方式是人民代表大会制度。

12 尊重、保障人权和公民权利原则 社会主义宪法普遍地规定公民享有广泛的民主权利和自由，并把公民的权利扩展到了社会经济方面。
社会主义宪法不像资本主义宪法那样以普遍人权的形式来掩盖它只保护私有财产权的实质。社会主义宪法公开承认人权的阶级性，同时它坚持无产阶级专政，反对一国以保护人权为借口干涉他国的内政。 1998年我国加入联合国1966年通过的两个重要的国际人权公约：《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。

13 法治原则 法治强调以法治理国家的权威性和严肃性。法治与人治是根本对立的，法治必定反对和排斥人治。

14 二、我国的国家制度 人民民主专政制度 人民代表大会制度 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度 民族区域自治制度 我国的基本经济制度

15 我国的国家制度 知识结构 我国的国体是人民民主专政制度 我国的政体是人民代表大会制度 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度
工人阶级领导的，以工农联盟为基础 我国的国体是人民民主专政制度 爱国统一战线 全国人民代表大会（最高国家权力机关） 我国的政体是人民代表大会制度 我国的国家制度 地方各级人民代表大会 特点：共产党领导，多党派合作；共产党执政，多党派参政 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度 方针：长期共存，互相监督，肝胆相照，荣辱与共 组织形式：政治协商会议 我国的国家结构形式是单一制（由历史原因和民族原因决定的） 民族区域自治制度 特别行政区制度(港澳台) 社会主义公有制 我国的经济制度 非公有制经济 以按劳分配为主体，多种分配方式并存

16 我国的国体： 人民民主专政制度: 人民民主专政，即在人民内部实行民主，对敌人实行专政。人民民主专政，实质上就是无产阶级专政。工人阶级是我国的领导阶级，它在总人口中是少数，但有广大的农民作为巩固的同盟者，并且在长期的革命和建设过程中形成了共产党领导的极其广泛的统一战线。所以，我们国家能够在最广大的人民内部实行民主，专政的对象只是极少数人。人民民主专政，确切地表明我国的这种阶级状况和政权的广泛基础；明白地表示出我国政权的民主性质。

17 我国的政体： 人民代表大会制度: 人民代表大会制度。这是我国的政权组织形式，即政体。根据宪法规定，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”人民可以通过自己或自己选出的代表，组成人代会，作为权力机关，来行使管理国家事务和其他社会事务的权力。

18 多党合作 共产党领导的多党合作和政治协商制度也是我国的一项重要政治制度。这一政治制度不同于西方资本主义国家的多党制或两党制，也有别于一些社会主义国家实行的一党制。它是中国共产党在长期斗争中把马列主义普遍真理同中国革命与建设的实践相结合的伟大创造。

19 中国各民主党派： 民革：中国国民党革命委员会 民盟：中国民主同盟 民建：中国民主建国会 民进：中国民主促进会 农工：中国农工民主党
致公：中国致公党 九三：九三学社 台盟：台湾民主自治同盟

20 国家结构 “中华人民共和国是全国各民族共同缔造的统一的多民族的国家。”第４条规定：各少数民族聚居的地方实行区域自治，各民族自治的地方都是中华人民共和国不可分离的部分。此外，第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。”这些行政区域仍然是中华人民共和国这个统一的多民族国家不可分割的部分。这就表明：我国是统一的多民族的国家，也就是说全国各地，各民族人民都在中央政府管辖之下，决不容许地方分裂行为或民族分裂行为发生。我国的民族区域自治制度和特别行政区制度

21 单一制国家 1、民族区域自治制度 2、特别行政区制度 （1）以“一国两制”为指导而设立 （2）特别行政区享有高度自治权
（3）特别行政区不享有国家主权，不是一个独立的政治实体

22 三、我国公民的基本权利和义务 1、几个概念 公民是指具有一国国籍的人。国籍是指一个人作为某一个国家的公民的法定资格，一个人取得某个国家的国籍，他就有该国宪法和法律所规定的权利和义务。我国现行宪法第13条明确规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。” 依据自然状态出生的生物学意义上的人类成员，经由法律确认为“自然人”。自然人既包括本国人也包括外国人和无国籍人。

23 “人权” 与“公民权”的区别体现在： 公民权是依宪法而享有的权利；人权是在一定社会中的每个人按其本质和尊严应该享有的基本权利。
人权是人性反对神性的产物；公民权是宪法和法律规定和赋予的。 人权内容相对广泛；公民权内容范围比人权狭窄。 人权既有国际性又有国内性；公民权完全是一个国家内部的问题。

24 公民是与外国人相对应的法律概念，人民是与敌人相对应的政治概念；公民在范围上比人民更广泛，既包括人民又包括敌人。
“公民”与“人民”的区别 公民是与外国人相对应的法律概念，人民是与敌人相对应的政治概念；公民在范围上比人民更广泛，既包括人民又包括敌人。

25 权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性；
“权利”和“义务” 权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性； 义务是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的必要性。

26 2、我国公民的基本权利（P150） 主要包括八个方面： （1）平等权； （2）政治权利和自由； （3）监督权和取得赔偿权；
（4）人身自由权； （5）宗教信仰自由； （6）社会经济权； （7）文化教育权； （8）特定人的权利

27 3、我国公民的基本义务 维护国家的统一和民族的团结。 遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。
维护国家安全、荣誉和利益。 保卫祖国，依法服兵役和参加民兵组织。 依法纳税。

28 4、我国公民基本权利和义务的主要特征 公民权利和自由的广泛性 公民权利和自由的现实性 公民权利和自由的平等性 公民权利和自由的一致性

29 四、我国的国家机构 1、国家机构的概念 国家机构是国家为实现其职能而建立起来的国家机关的总和。国家机构的本质取决于国家的本质。
我国国家机构包括国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。

30 2、我国的国家机关体系： （1）全国人民代表大会及其常委会 （2）中华人民共和国主席 （3）国务院 （4）中央军事委员会 （5）地方各级人民代表大会和人民政府 （6）民族自治地方的自治机关 （7）人民法院和人民检察院

31 全国人民代表大会 全国人大常委会 国家主席 中央军委 国务院 最高人民法院 最高人民检察院 各部委 我国中央国家机关体系

32 我国法院体系 最高人民法院 监督 监督 专门法院 高级人民法院 省、自治区、直辖市 监督 省自治区直辖市按地区设，省自治区辖市设
中级人民法院 监督 县、市、自治县、 市辖区设 基层人民法院 我国法院体系

33 我国检察院体系 最高人民检察院 领导 领导 专门人民检察院 高级人民检察院 省、自治区、直辖市 领导 省自治区直辖市按地区设，省自治区辖市设
中级人民检察院 领导 县、市、自治县、 市辖区设 基层人民检察院 我国检察院体系

34 国旗 国徽 首都 国歌

35 第二节 我国的实体法律制度

36 主要内容 实体法的概念 我国的行政法律制度 我国的民事法律制度 我国的经济法律制度 我国的刑事法律制度

37 引子、 实体法 程序法主要指为保证实体法所规定的法律关系主体的权利和义务或职权和职责实现的法律制度的总称。
实体法主要是规定法律关系主体的权利和义务或职权和职责的法律制度的总称。 法律关系 是一种特殊的社会关系，是以法律权利和义务为内容的社会关系。 是被一定的社会物质生活条件所决定的，被一定的国家权利所确认并保障的权利义务关系。

38 社会关系 由法律规范调整 由道德或其他社会规范调整 法律关系 道德或其他社会关系 有法律权利义务内容 无法律权利义务内容 由行政法调整的
由刑法调整的 由民法调整的 由经济法调整的 行政法律关系 刑事法律关系 民事法律关系 经济法律关系

39 二、我国的行政法律制度 1、行政法的概念和原则 2、行政法律关系 3、行政行为 4、行政责任 5、行政处罚和行政复议

40 1、行政法的概念和原则 行政法是调整行政法律关系的法律规范的总称。 视频：行政三位 创设行政机关 规范和约束公民、法人和其他组织的行为
规范行政机关职权和职责 规范行政行为 维护公共利益和社会秩序 保护公民、法人和其他组织的正当权益

41 我国行政法的基本原则为下述四项： (1)行政法治原则 (2)行政公正原则 (3)行政公开原则 (4)行政效率原则

42 行政法治原则 即指要依法办事，依法治国，依法管理国家。主要包括： ①依法行政，依法办事； ②控制滥用自由裁量权；
③对违法侵权行为应承担法律责任； ④保护人权，维护公民的基本权利和自由。

43 行政公正原则 行政公正原则包括: ①实体公正； ②程序公正。
是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的相对人。 行政公正原则包括: ①实体公正； ②程序公正。

44 实体公正包括： 依法办事，不偏私； 平等对待相对人，不歧视； 合理考虑相关因素，不专断。

45 程序公正包括： 自己不作自己的法官； 不单方接触； 不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。

46 行政公开原则 行政公开是指政府行为除依法应保密的外，应一律公开进行。它包括： ①行政立法和行政政策公开； ②行政执法行为公开；
③行政裁决和行政复议行为公开； ④行政信息和情报公开。

47 行政效率原则 是指行政机关在行使其职能时，以尽可能低的成本获取尽可能大的社会、经济效益。 主要包括以下三项要求： ①严格遵循行政程序和时限；
②行政机构组织精干； ③加强行政决策，行政行为的成本—效益分析。

48 案例分析 A市和平村和B市林场村毗邻。1994年，两村因一部分土地、山林的所有权归属发生争议。1995年，州人民政府曾派出调查组进行为期7天的实地调查，提出争议地段归B市林场所有的意见，并以州人民政府办公室的名义作出决定：（1）和平村与林场村争执的土地、山林归属林场村所有；（2）由林场村一次补偿给和平村1000元，为其在原争议地段造林的补偿。该文件直接发至A市人民政府和B市人民政府，一直未送达给争执双方的和平村和林场村，更未交待诉权和起诉期限。 问：本案中，州人民政府的做法是否违法，违反了哪些行政法的基本原则？

49 分析 本案中，州人民政府的做法无视土地法、森林法的规定，其行为违反了行政法治原则；处理决定未送达争议当事人且未交待诉权、未告知相对人相应救济途径，违反了行政公开原则。

50 2、行政法律关系 行政法律关系是指由行政法调整的具有行政法上权利义务内容的行政关系。 行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容要素构成。
行政法律关系的主体包括行政主体和行政相对人。

51 3、国家行政机关与公务员 （1）国家行政机关 国家行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 它的特征表现为：

52 它的特征表现为： ①行政机关是国家机关，是由国家设置，代表国家，行使国家职能的机关； ②行政机关是行使国家行政职能的国家机关；
③行政机关是依宪法和行政组织法的规定而设置的。

53 案例分析 1992年至1995年间，临河村肖某等四户村民未经批准擅自在自己的责任田中垫土建房，占用的土地面积超出了自家的责任田的面积，侵占了李某承包的责任田的部分土地。故李某与肖某等发生纠纷。为此，李某申请临河乡人民政府对肖某等四户违法建房的行为依法作出处理。但临河乡人民政府以“补偿李某损失，并为其调地”等理由进行调解，李某拒不接受，认为临河乡人民政府的行为属不履行法定职责。 问：从法定职责的角度，评临河乡人民政府的行为。

54 分析 乡政府在本案中的职责是对肖某等四户村民的房屋处于拆除或没收的处罚，但其在接到李某申请后，没有履行法定职责进行调解，是一种不履行法律职责的行为。

55 （2）国家公务员 国家公务员是指国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使国家行政权，执行国家公务的人员。
我国公务员分为各级人民政府组成人员的公务员和一般公务员。 此外，还分为领导职务公务员和非领导职务公务员。 领导职务公务员，其任用的办法是选任和调任，非领导职务公务员采用“公开考试，严格考核”的办法录用。

56 公务员应当具备的条件： ☆具有中华人民共和国国籍； ☆年满十八周岁； ☆拥护中华人民共和国宪法； ☆具有良好的品行；
☆具有正常履行职责的身体条件； ☆具有符合职位要求的文化程度和工作能力； ☆法律规定的其他条件。

57 国家公务员的法律地位 权利 义务 职位保障权 守法的义务 执行职务权 依法办事的义务 工资福利权 联系群众的义务 参加培训权
维护国家利益的义务 批评建议权 忠于职守的义务 申诉控告权 保守机密的义务 辞职权 廉洁奉公的义务 宪法法律规定的其他权利 宪法法律规定的其他义务

58 案例分析 某区公安局交通警察李某下班骑自行车回家途中，看到一辆小轿车驶入禁行道，便将车拦住，司机王某看到警察拦车就停车问为什么事，李告知这是禁行路，王说对不起，不知道。对话中，李某闻到王某的酒味，便问你喝酒了吗？司机王某回答喝了点，没事，再说你下班了，不是多管闲事吗？李某说不行，酒后驾车属违章，罚款50元。对此，王某不服，于次日向市公安局提出早诉。 问：本案中，交通警察李某的行为属公务行为，还是个人行为？

59 分析 判断某一行为是公务行为还是个人行为，通常从以下几方面鉴别：第一，行政行为主体须是国家公务员；第二，执行公务的人员在执行公务时必须表明身份，说明代表何种机关实施具体行政行为；第三，公务员必须在行政职权范围内进行；第四，行为者应是出于执行公务的动机和目的而实施行为。据此，应该认为，本案中交通警察李某的行为属于公务行为。

60 4、行政相对人 行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人和组织。
这一概念的特征为：

61 这一概念的特征为： （1） 处在行政管理法律关系中的个人和组织； （2） 行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人的个人和组织； （3） 指在行政管理法律关系中，其权益受到行政行为影响的个人和组织。

62 行政相对人的法律地位 行政相对人的法律地位主要表现在以下三个方面： （1）它是行政主体行政管理的对象； （2）它也是行政管理的参与人；
（3）它在行政救济法律关系与行政法制监督关系中可以转化为救济对象和监督主体。

63 行政相对人的 权利与义务 抵制违法行政行为权 遵守法定程序的义务 请求行政赔偿权 提供真实信息的义务 申请复议权、提起行政诉讼权
接受行政监督的义务 陈述、申辩权 维护公益的义务 申诉、控告、检举权 协助公务的义务 批评建议权 服从行政管理的义务 申请权、参与权、了解权 义务 权利

64 案例分析 贺某原有宅基地100平方米。1993年8月，贺某以拆除原房为条件，申请新占地建房。由于县人民政府土地管理部门经办人员的故意刁难，贺某只好通过请客送礼的手段获得县人民政府的批准。1994年1月，贺某新房竣工，但却拒绝拆旧房。他认为，既然是人民政府土地管理部门的工作人员都可以“不仁”，他就以“不义”报复，不履行其作为审批条件的拆旧房的承诺。1994年6月，县人民政府土地管理部门作出拆除贺某旧房的行政处罚决定。贺某不服，向人民法院提起诉讼。 问：根据行政相对人的法律地位理论，评贺某的行为。

65 分析 本案中贺某没有通过法律来实现自身的合法权益，反而以请客送礼的不当手段为自己谋利，这不仅违反了相应的法律规定，更助长了行政工作人员滥用权力的嚣张气焰。另外，贺某在审批过程中，以拆除其原房为条件，当审批成功后，却不履行承诺，这是一种以欺骗手段来骗取行政机关的批准，不仅没有履行提供真实信息的义务，也没有履行服从行政管理的义务，理应受到相应的法律制裁。

66 3、行政行为 行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为。依据行政行为所针对的行政相对人是否特定这一标准，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。

67 抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。
具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：（1）行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。（2）行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。（3）行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。（4）行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。

68 案例分析 1993年8月，经营烟酒的个体户韩某先后从未成年人张某、马某处购进“万宝路”牌、“红塔山”牌等香烟七条零七包，并付给对方人民币380元，在购买过程中，韩某曾问过张、马某香烟来源，张、马声明不是赃物。同年10月25日晚，某市公安局干警吴某等驾摩托车到韩某住所，未声明理由，即用摩托车将韩某带到公安局进行讯问，同时将韩某营业执照及酒类专卖许可证扣缴一直未还。对此，韩某不服，向法院起诉，要求归还执照及许可证。而市公安局则认为，暂扣韩某证照是追赃手段，属于刑事侦查行为。 问：根据行政行为理论，评某市公安局的行为。

69 分析 首先，本案中某市公安局暂扣营业执照和许可证的行为属于行政行为，而不属于刑事行为。其次，本案中某市公安局暂扣证照的行为属于无效行政行为，其行为自始无效。

70 4、行政责任 行政责任是指行政法律关系主体违反行政法律或不履行行政法律义务依法应承担的行政法律后果。 行政违法或不当的情形：P156

71 5、行政处罚和行政复议 （1）行政处罚 是指行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法律规范的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。

72 行政处罚的特征 ①行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须依据法定权限。 ②行政处罚是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁。
③行政处罚的目的既是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。 ④行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。

73 行政处罚的种类 人身罚 行政拘留 劳动教养 驱逐出境 财产罚 罚款 没收 行为罚 责令停产停业 暂扣或吊销许可证 申诫罚 警告 通报批评

74 行政处罚的原则 ①处罚法定原则 ②处罚公正、公平原则 ③处罚与教育相结合原则 ④保障相对人权利原则 ⑤职能分离原则 ⑥一事不再罚原则

75 处罚法定的原则 处罚设定权法定； 处罚主体及其职权法定； 被处罚行为法定； 处罚的种类法定。

76 处罚公正、公平的原则 处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。
为了确保处罚公平和公正，较为有效的方法就是坚持和贯彻处罚公开的原则： 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据；同时，处罚程序亦必须公开。

77 处罚与教育相结合的原则 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
教育必须以处罚为后盾，教育不能代替处罚。

78 保障相对人权利的原则 保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。

79 职能分离的原则 行政处罚的设定机关和实施机关应分离； 在较重大的行政处罚中,行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员应分离；
作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构应分离； 在行政处罚听证程序中,应由非本案调查人员担任听证主持人。

80 一事不再罚的原则 当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；
违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚； 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。

81 行政处罚的决定程序 简易程序； 一般程序； 听证程序。

82 简易程序 简易程序的内容 简易程序的条件 表明身份； 违法事实确凿； 确认违法事实，说明理由和依据； 有法定依据； 较小数额罚款或警告。
制作处罚决定书； 行政处罚决定书的交付； 备案。 简易程序的条件 违法事实确凿； 有法定依据； 较小数额罚款或警告。

83 一般程序 特征 适用的范围广 较严格、复杂 同时作为听证程序的前提程序 步骤 立案 调查 决定 制作处罚决定书 说明理由并告知权利
当事人陈述和申请 正式裁决 送达行政处罚决定书

84 听证程序 听证程序的特征； 听证程序的组织； 行政处罚决定。

85 听证程序的特征 听证是由行政机关主持，并由有关利害关系人参加的程序； 听证公开进行；
听证程序适用于行政处罚领域，但并非所有的行政处罚案件都可以适用听证程序； 听证程序的适用以当事人申请为前提； 组织听证是行政机关的法定义务。

86 听证程序的组织 听证的申请与决定； 听证通知； 听证形式； 听证的主持人与参与人； 听证笔录； 听证费用。

87 （2） 行政复议 行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。

88 标的 目的 行政复议作为行政相对人行使行政救济权的一项重要法律制度，其的目的是为了纠正行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权。 它是一种依申请的行政行为；行政复议的标的主要是具体行政行为。

89 二、我国的民事法律制度 民法的概念和原则 民事主体制度 民事行为制度 民事权利制度 民事责任制度 民事诉讼法律制度 合同法律制度
知识产权法律制度

90 法律小天窗 民法源于古罗马的“市民法”（jus civile）。欧洲中世纪出现了自治的城市国家，一个城市国家的市民亦即一个城市国家的居民，于是在欧洲人的观念中市民即国民、公民，市民也就是城市人。所以 “市民法”就是“民法” 。

91 法律小天窗 日本学者在明治维新时期将“市民法”翻译成“民法”，而未译成“市民法”，颇有创新，充分考虑了东方社会幅员辽阔的乡村社会与欧洲的城市为中心的城邦社会的差别，在东方社会市民就是城市人，是与乡村人相对应的概念，只有“民”才能包括城市人与乡村人，具有一国所有的人的含义。

92 法律小天窗 古代中国诸法合体，刑民不分，而且重刑轻民。我国民法，其术语及制度，均移植继受于法、德等欧洲的“市民法”。移植继受的过程为：清末民初为日本，中华人民共和国成立后为前苏联。

93 1、民法的概念和基本原则 （1）民法的概念 民法是调整平等主体的公民（？自然人）、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 　　

94 （2）民法的特征 民法调整的是平等主体之间的社会关系。例如：商场和消费者之间的买卖关系、房东和承租人之间的租赁关系。
民法调整的对象是财产关系和人身关系。

95 （3）民法的基本原则 五条原则，教材P157 民事主体地位平等原则（房东和房客） 自愿原则（例如不能强买强卖） 公平原则
诚实信用原则（货不二价，童叟无欺） 禁止民事权利滥用的原则（买卖毒品）

96 2、民事主体制度 自然人 法人 其他组织（非法人组织） 民事主体的特殊形式
民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的公民（自然人）、法人和其他组织。 自然人 法人 其他组织（非法人组织） 民事主体的特殊形式

97 （1）自然人 自然人是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。 自然人的民事权利能力： 民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力与其人身是不可分割的，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

98 自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力是指自然人以自己的行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。 民事行为能力是根据自然人的年龄、智力状况和精神状况来确定的。《民法通则》把自然人分为三种：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。

99 按民事行为能力可以把自然人分为三种： 完全民事行为能力人包括18周岁以上的成年人和已满16周岁不满18周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人。 限制民事行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全 辨认自己行为的精神病人 ，可以进行与他们的年龄、智力或精神状况相适应的民事活动。 无民事行为能力人包括不满10周岁的未成年人和不能 辨认自己行为的精神病人。

100 监护制度 监护是指监护人对无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益的监管和保护制度。
监护人是被监护人的法定代理人。（例如未成年人的父母就是未成年人的法定代理人）

101 （2）法人 什么是“法人”？ 法人是依法设立，具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

102 法人的成立条件： 依法律规定和法定程序成立。 有必要的财产或经费。 有自己的名称、组织机构和场所。 能够独立承担民事责任。

103 法人的民事权利能力是法人进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。
法人的民事权利能力和民事行为能力 法人的民事权利能力是法人进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。 法人的民事行为能力是指法人以自己的行为进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。

104 法人的分类 企业法人是以营利为目的的生产经营组织。如有限责任公司和股份有限公司等。 非企业法人是指不以营利为目的的机关、事业单位或社团法人。

105 （3）非法人组织 其他组织，也可以称为“非法人组织”，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。如银行的分支机构。
合伙是最具代表性的“其他组织”之一。参加合伙的自然人要对合伙债务承担无限连带责任。

106 （4）民事主体的特殊形式 包括以下两种特殊形式： 个体工商户和农村经营承包户，以营利为目的，对债务承担无限责任
联营，以营利为目的，既可以是企业联营，也可以是事业单位联营，分为三种形式：法人型、合伙型和合同型。

107 3、民事行为制度 （1）民事法律行为成立的条件 行为人必须具有相应的民事行为能力 意思表示必须真实 行为不得违背法律或社会公益
民事行为是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的能够产生一定民事法律后果的行为。 （1）民事法律行为成立的条件 行为人必须具有相应的民事行为能力　 意思表示必须真实 行为不得违背法律或社会公益　

108 （2）无效民事行为 无民事行为能力人实施的纯获利益以外的行为
限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的行为以及纯获利益以外的行为，其法定代理人未予以追认的 一方以欺诈、胁迫的手段实施的损害国家利益的合同行为 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的行为 违反法律或者社会公共利益的行为 以合法的形式掩盖非法的目的的行为

109 （3）可撤销的民事行为 因重大误解订立合同 在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同

110 （4）无效或可撤销民事行为的处理 返还财产 赔偿损失 追缴财产

111 （5）代理P158-159 代理的涵义和特征 代理人必须以被代理人的名义进行活动 代理必须是具有法律意义的行为
代理人在被代理人授权的范围内独立做出意思表示 代理产生的法律后果由被代理人承受

112 代理的种类 法定代理 委托代理 指定代理

113 无权代理与滥用代理权 以案说法：1993年7月某县食品公司委托范成到广东采购白糖10吨。范到该省某货栈洽谈，并出示代购白糖的代理证书。经过谈判，该货栈与范成签订了采购合同。后来，该货栈又向范成推销桂圆，范成见桂圆质量很好，又签了订购5吨桂圆的合同。7月中旬，货栈将两批货物发给食品公司，食品公司只付了10吨白糖的货款，拒绝支付5吨桂圆的货款。

114 赵义与程鹏是好朋友。1998年1月，赵义结婚急需用钱，程鹏借给他4000元钱。赵义婚后宴请好友时，宴席上，其他朋友对程鹏开玩笑说：“大家都是哥们儿，这4000块钱还借什么，干脆就送给赵义算了。” 程鹏也随口说：“算就算了。” 赵义遂笑着说：“那我可真不还了。” 他的意思表示真实吗？

115 数月后，程鹏有事急需用钱，即向赵义催钱。赵义则说，既然程鹏已经答应不用还钱，现在又索要，不够意思。程鹏解释说，那天开玩笑不能当真。程鹏多次催要无效。
请分析，上述案例中程鹏在宴会上说“不用还钱”的意思表示是否真实？ 他的意思表示真实吗？

116 张某与其妻方某正闹离婚。这时，张某的父亲病逝，留下30万元遗产。张某共兄弟3人，为不让方某得到其父的部分遗产，张某与其兄弟密谋，张某先放弃其继承权，等其与方某离婚后，再由兄弟二人将张某应继承的遗产还给他。 这样做合法吗？

117 于是，张某就写下了放弃遗产的书面意见，到公证处办了公证。半年后，张某与其妻方某离婚，于是张又向其兄弟要回了属于自己的10万元遗产。请问，张某的民事行为有效吗？
这样做合法吗？

118 5、民事责任制度 按照《民法通则》规定承担民事责任的方式有10种： 民事责任是指民事主体因违反民事义务而应承担的民事法律后果。
民事责任的分类和构成要件：P160（自学） 按照《民法通则》规定承担民事责任的方式有10种： （1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉

119 6、民事诉讼制度P160（自学） 按照《民法通则》规定： （1）一般诉讼时效为2年； （2）特殊诉讼时效为1年。

120 7、合同法律制度

121 热恋男女订“恋爱合同” 2003年09月11日14:39新闻晚报 　　为保障双方在恋爱中的最大利益，日前，一对热恋中的男女来到了重庆汇邦律师事务所，要求律师为他们拟订一份“恋爱合同”。 　　记者在该律师事务所里见到了这份合同。合同双方是26岁的李俊和22岁的周雪梅。整份合同，内容包括七章，共15条。涉及的内容囊括了恋爱的各种情况，详细列明了约会形式、约会内容、恋爱费用支出、保密、违约责任等要求。在第八条保密中写道：双方均要对恋爱过程中发生的事情严格保密，除非对方同意，不得向第三人透露。如果一方违反上述保密义务，另一方有权要求违约方支付相应金额作为违约金；如果一方给另一方造成的实际损失无法用金钱弥补，则违约方应按受害方的要求补偿直至足以弥补实际损失。 

122 合同是指平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（1）合同 合同是指平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

123 （2)合同法 合同法是调整平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。

124 c.撤销和撤回：到达前可以撤回；承诺前可以撤销
（3）合同的订立 程序： A、要约： a.定义（P161） b.条件：发出要约的人是特定的；接受要约的人也是特定的；明确表示与他人订立合同；内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意识表示的约束。 c.撤销和撤回：到达前可以撤回；承诺前可以撤销

125 B、承诺： a.定义（P161） b.条件：须受要约人向要约人作出；承诺的内容必须与要约完全一致；承诺必须在承诺期限内作出。 c.生效与撤回：承诺通知到达要约人时生效。承诺生效前可以撤回，但撤回通知应在承诺通知到达要约人之前（至少同时）方可产生撤回效力。

126 订立的形式（P160） A、书面形式； B、口头形式； C、其它形式。

127 合同内容： （ P16-161） A、名称、姓名、住所； B、标的； C、数量； D、价款或报酬； E、履行的期限、地点、方式；
F、违约责任； G、解决争议的方法。

128 案例分析 （1）张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。 （2）黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。 （3）梁某与王某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。 （4）首先，王某可向梁某要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，王某可在两个请求权中任选其中一行使；另外，王某也可以向彩电销售者和彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。 （5）戴某可向彩电生产者和销售得者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权

129 三、我国的经济法律制度 1、经济法的概念和原则 2、消费者权益保护法律制度 3、税收法律制度

130 四、我国的刑事法律制度 1、刑法的概念和原则 2、犯罪概述 3、犯罪种类 4、刑罚制度

131 1、刑法的概念和原则 （1）刑法的概念 刑法，是国家法律体系中的一个重要组成部分，是国家的基本法律之一。刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，根据本阶级的意志，以国家的名义颁布的规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。 狭义：规定犯罪和刑罚的一般原则和具体犯罪与刑罚的法律规范的刑法典。 刑法 广义：刑法典和单行刑事法律及非刑法规范性文件中的刑事规范。

132 （2）我国刑法的基本原则 ※罪刑法定原则。是否构成犯罪，构成什么罪，是否需要刑罚处罚，给予什么样的刑罚处罚，均由刑法明文加以规定；对于刑法没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ※罪刑相当原则。罚必有罪，犯多大的罪，判多重的刑。 ※适用法律一律平等原则。是宪法确立的“公民在法律面前一律平等”的法治原则在刑事司法中的体现。其含义包括两个方面：一是任何公民、法人和其他社会组织，都必须遵守国家的法律，平等地享有法定的权利和承担法定的义务，不允许任何人、法人和其他社会组织有超越法律之上的特权存在。二是任何公民、法人和其他社会组织的合法权益，都平等地受到法律的保护，他人不得侵犯；任何公民、法人和其他社会组织的违法犯罪行为，都平等地受到刑事追究和刑事制裁，决不允许其逍遥法外。

133 （1） 我国刑法的地域效力：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用我国刑法。
补充：我国刑法的效力范围 （1） 我国刑法的地域效力：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用我国刑法。 （2） 我国刑法对人的效力：我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。我国公民在我国领域以外犯本法规定之罪的，适用本法。但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。 （3） 我国刑法的时间效力：从旧兼从轻。 刑法的时间效力，是指刑法生效、失效的时间以及刑法对其生效前的行为是否适用、有无溯及既往的效力。依照刑法规定，我国新刑法是自1997年10月1日生效。 刑法的溯及力是指现行刑法对其生效以前的行为是否具有溯及既往的效力。对于刑法生效之前的行为，我国刑法采取的是从旧兼从轻的原则。

134 2、犯罪概述 （1） 犯罪的概念 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 犯罪是指严重危害社会，触犯刑法并应受刑罚处罚的行为。

135 （2） 犯罪的特征： 社会危害性；犯罪是一种行为、行为具有社会危害性、这种社会危害性必须达到一定程度——严重。
刑事违法性；犯罪行为是违法行为中最严重的，其社会危害性要重于一般违法行为——触犯了刑法。 应受刑罚处罚。犯罪是适用刑法的前提，刑罚是犯罪的法律后果。任何违法行为，都要承担相应的法律后果，犯罪—应受刑罚处罚。反之，不应受刑罚处罚的，不是犯罪。 犯罪的三个基本特征之间相互联系、不可分割。它们共同构成了罪与非罪的标准。一个人的行为是否属于犯罪，标准在于这人的行为必须同时具有以上三个特征。

136 （3） 犯罪构成 所谓犯罪构成是指刑法规定的犯罪行为所应当具备的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面等四个要件。

137 犯罪客体：指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。
犯罪的客观方面：指刑法规定的犯罪行为所必须具备的各种外在表现或客观事实，包括危害行为和危害结果以及行为与结果之间的因果关系。 犯罪行为有两种形式: （1） 作为；（2） 不作为。 危害结果。是指作为犯罪构成要件的给具体客体造成的结果。我国刑法规定的犯罪多数要求有犯罪实际的危害结果，但是某些犯罪并不要求一定有危害结果的发生，只要实施了某种行为，就可以认定为犯罪。 危害行为与危害结果之间的因果关系。

138 犯罪主体 犯罪主体是指实施犯罪行为，依法应负刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会的行为，依法应受刑罚处罚的人。 故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪 完全不负刑事责任 完全负刑事责任 相对负刑事责任 出生 14周岁 16周岁 18周岁 死亡 从轻或者减轻处罚、不适用死刑 刑事责任年龄示意图

139 自然人犯罪主体的刑事责任能力分3种情况： （A）无刑事责任能力人;不满14周岁的人和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。
（B）限制刑事责任能力人;包括已满14周岁不满16周岁的人、限制责任能力的精神病人、又聋又哑的人、盲人。 （C）完全责任能力人。

140 犯罪的主观方面 犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果的心理态度，包括罪过、犯罪的动机和目的等因素。 犯罪的故意
犯罪的过失

141 （3）排除犯罪的事由——正当防卫和紧急避险 P165
（4）故意犯罪形态——既遂、预备、未遂和中止 故意 故意犯罪过程中的停止形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程与阶段中，因主客观原因而停止下来的各种状态。包括两种类型：一是犯罪完成形态，即犯罪既遂形态；二是犯罪未完成形态，具体包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种状态。

142 犯罪既遂：指行为人故意实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的一种犯罪完成形态。
犯罪预备：指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪行为。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。 犯罪未遂：指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而末得逞的犯罪行为。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 犯罪中止：指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪行为。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

143 故意犯罪的形态 预备阶段 实施阶段 （实现犯罪目的、结果） 犯罪预备 犯罪未遂 犯罪既遂 犯罪中止

144 （5）共同犯罪 共同犯罪，是单独犯罪的对称，是指二人以上共同故意犯罪。
《刑法》第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 　　第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 　　第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的（注：胁从犯），应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 　　第二十九条 教唆他人犯罪的（注：教唆犯），应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

145 3、我国刑法规定的犯罪种类：P167 （1） 危害国家安全罪 （2） 危害公共安全罪 （3） 破坏社会主义市场经济秩序罪
（4） 侵犯公民人身权利、民主权利罪 （5） 侵犯财产罪 （10） 军人违反职责罪 （ 6） 妨害社会管理秩序罪 （7） 危害国防利益罪 （8） 贪污贿赂罪 （9） 渎职罪

146 4、刑罚制度 （1）刑罚的概念 刑罚，是指刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。

147 （2）刑罚的种类 刑罚分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

148 （3）刑罚的具体运用 量刑：指人民法院对犯罪分子依法决定刑罚的审判活动。 具体的量刑制度包括累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑等。

149 累犯 指被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯，刑法规定从重处罚，但是过失犯罪除外。累犯分为一般累犯和特别累犯。

150 自首和立功 自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握本人其他罪行的行为。 立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索、证据得以侦破其他案件的或者协助司法机关缉捕其他犯罪分子等其他协助司法机关工作的行为。

151 数罪并罚 数罪井罚，是指一人犯两个以上的罪，人民法院对犯罪分子在法定时间界限内所犯的数罪，分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和刑期计算方法，酌情决定其应执行的刑罚的一种刑罚制度。

152 缓刑 缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔改表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，可以规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规或者有关规定，原判刑罚就不再执行的制度。

153 减刑 减刑，是指被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改，或者有立功表现的可以适当减轻其原判刑罚的一种刑罚制度。

154 假释： 指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果认真遵守监规。接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以附有条件的将其提前释放的一种制度。

155 案例分析 某甲（男，30岁）想做一套家具，但是缺乏木料，便到附近的铁路上窃取了新铺放的枕木20根。幸亏有人发现了枕木被盗，及时向驰来的列车发出信号，才未酿成大祸。某甲的行为是构成盗窃罪，还是构成破坏交通设备罪？

156 分析：某甲实施了破坏火车轨道，足以使火车颠覆的破坏活动，其行为构成破坏交通设施罪。其犯罪客体为交通运输方面的公共安全，客观方面为实施了盗窃行为，造成发生重大交通事故的威胁。犯罪主体某甲为完全刑事责任能力人。犯罪主观方面具有危害交通运输公共安全的间接故意。

157 第三节 我国的程序法律制度

158 一、诉讼与诉讼法概述 1、诉讼，是指国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照一定的方式和程序处理具体案件的活动。诉讼有三种，即民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。 2、诉讼法，是国家制定的，规定司法机关和诉讼参与人进行诉讼活动所必须遵守的行为规范的总和。其任务是从诉讼程序方面保证实体法的正确实施。 诉讼是维护合法权益的最正规、最权威和最有效的途径。

159 3、诉讼的种类 刑事诉讼 内容 和方式 刑事诉讼法 民事诉讼 民事诉讼法 行政诉讼法 行政诉讼

160 4、诉讼法的基本原则和制度 适用于各类诉讼的共同原则和制度有： （1）人民法院依法独立行使审判权原则 （2）以事实为根据，以法律为准绳原则
（3）公民在适用法律上一律平等原则 （4）使用本民族语言、文字进行诉讼的原则 （5）合议制度 （6）回避制度 （7）公开审判制度 （8）两审终审制度 （9）人民检察院实行法律监督原则

161 二、行政诉讼与行政诉讼法 1、行政诉讼是自然人、法人或其他组织认为国家行政机关和行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，而依照行政诉讼法的规定向法院提起的诉讼，它包括自然人、法人或者其他组织不服具体行政行为而向法院起诉，以及人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下受理、审理裁判行政案件和执行行政裁决的全过程。 2、行政诉讼法是指有关行政诉讼程序的法律规范的总称。

162 3、行政诉讼法的基本原则 （1）当事人法律地位平等的原则。 （2）对具体行政行为只进行合法性审查原则。 （3）起诉不停止执行原则。
（4）不适用调解原则。 （5）被告负举证责任原则。

163 4、行政诉讼与行政复议 选择：自然人、法人或其他组织可自由选择行政复议与行政诉讼；如选择行政复议后，不服复议决定，仍可以提起行政诉讼。
适用：绝大多数法律、法规。 选择兼复议终局：自然人、法人或其他组织可自由选择行政复议与行政诉讼；但如选择行政复议后，不得再提起行政诉讼，以行政复议决定为终局决定。 适用：《公民出境入境管理法》，《外国人入境出境管理法》。，《行政复议法》第14条） 复议先行（复议前置）：自然人、法人或其他组织必须先向行政机关申请行政复议，如不服复议决定，再提起行政诉讼。未经复议不得起诉。 适用：《行政复议法》第30条1款，《集会游行示威法》，《治安管理处罚条例》，《进出口关税条例》第36、37、38条。 复议终局：自然人、法人或其他组织只能申请行政复议，不能提起行政诉讼，以行政复议决定为终局决定。适用：《中华人民共和国行政复议法》第30条2款。

164 5、行政诉讼的受案范围 行政诉讼的受案范围包括以下几类： （1）自然人、法人或者其他组织对行政处罚不服的行政案件。
（2）自然人、法人或者其他组织对行政强制措施不服的行政案件。 （3）认为行政机关侵犯其人身权利、财产权利、经营自主权的；行政机关不履行应履行职责，要求履行义务的案件。 （4）认为行政机关侵犯其他合法权益的案件。 除此之外，人民法院还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。而自然人、法人或者其他组织对国防外交等国家行为；行政机关具有普遍约束力的行政行为；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；行政机关具有最终裁决权的具体行政行为不得提起行政诉讼。

165 6、行政诉讼的管辖 行政诉讼的管辖是指人民法院受理第一审行政案件的分工和权限。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼管辖可以分为级别管辖、地域管辖、选择管辖、移送管辖、指定管辖。现重点介绍级别管辖和地域管辖。 （1）级别管辖 （2）地域管辖

166 （1）级别管辖 级别管辖是根据各级人民法院之间受理第一审行政诉讼案件职权分工的。 ① 基层人民法院管辖第一审行政案件。
②中级人民法院管辖下列第一审行政案件： 确认发明专利权的案件、海关处理的案件； 对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。 本辖区内重大、复杂的案件。 ③高级人民法院管辖的第一审案件是本辖区内重大、复杂的行政案件。最高人民法院管辖的第一审案件是全国范围内重大、复杂的行政案件。

167 （2）地域管辖 地域管辖是根据不同地区的同级人民法院之间在各自辖区内受理第一审行政案件的职权分工。依据行政诉讼法的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。对经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼，由被告所在地或原告所在地的人民法院管辖。

168 7、行政诉讼参加人 行政诉讼参加人包括原告、被告、共同起诉人、第三人和行政诉讼代理人。 （1）原告和被告
行政诉讼的原告，是指依照行政诉讼法规定，有权提起行政诉讼的自然人、法人和其他组织。 行政诉讼的被告，是指由人民法院通知应诉的行政机关。也就是指原告直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关。 （2）共同诉讼人 原告或被告为二人以上的行政诉讼，为共同行政诉讼人。 （3）第三人 第三人是指同行政诉讼争议的具体行政行为有一定利害关系的、参加到已经进行的行政诉讼中去的人。 （4）诉讼代理人 代理人有法定代理人、委托代理人。 由于诉讼代理人的不同，其权利也有所不同。

169 8、行政诉讼证据 （1）行政诉讼证据概念和种类 行政诉讼证据是指在行政复议和行政诉讼中能证明行政诉讼案件真实情况的事实。
行政诉讼的证据有：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录；现场笔录。 上述证据须具备三个基本特征：客观性、关联性和合法性。只有这样，它们才能作为定案的根据。 （2）举证责任 由于行政法律关系的特点，原告和被告处于不平等的地位，行政法律关系的产生是基于行政机关单方面的行为。因此，行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在诉讼过程中，行政机关不得自行向原告和证人收集证据，只有人民法院有权要求当事人以外的行政机关及其他组织，自然人提供或调收证据。

170 9、行政诉讼程序 诉讼程序包括一审程序、二审程序和审判监督程序

171 三、民事诉讼 民商事纠纷解决机制示意图 纠纷的解决机制 私力救济 社会救济 公力救济 调 解 仲 裁 诉 讼 自决 和 解

172 1、民事诉讼与民事诉讼法 （1）民事诉讼 民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参加人的参加下，按照法定程序为解决民事纠纷和矛盾，行使国家审判权所进行的诉讼活动，以及由这些活动而产生的诉讼法律关系。 （2）民事诉讼法 民事诉讼法是调整人民法院，当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动的法律规范的总和。民事诉讼法的任务是保护当事人行使诉讼权利，正确适用法律，及时审理民事案件。确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为。保证人民法院查明事实、分清是非，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律。维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

173 2、民事诉讼的基本原则 民事诉讼法和刑事诉讼法、行政诉讼法有一些共有的原则。如：审判权由人民法院独立行使；审判要从事实为根据，以法律为准绳；合议、回避、公开审理、两审终审等原则。同时民事诉讼法还有一些特有的原则，它体现了我国民事诉讼法的特点，这些原则如下： （1）当事人诉讼权利平等原则 （2）同等及对等原则 （3）调解原则 （4）辩论原则 （5）处分原则

174 不公开审理的民事案件 （1）涉及国家秘密的民事案件。 （2）涉及个人隐私的民事案件。
（3）当事人申请不公开审理的离婚案件和涉及商业秘密的案件。 不公开审理的案件，也须公开宣判。

175 3、管辖 民事诉讼中的管辖是指在人民法院系统内部，各级人民法院以及同级的各个人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。管辖与主管关系密切。主管是管辖的基础，管辖是主管的落实。具体说，民事案件首先应确定是否由法院主管，然后才确定由哪一级、哪个法院管辖。 民事诉讼法在确定管辖时，应遵循三项原则： 有利于案件公正审理，保护当事人合法权益; 要便利当事人依法行使诉讼权利; 便利人民法院依法进行审理和执行。

176 案例： 2003年3月，赵某从包头到北京出差，受同事王某的委托，回家前在北京丰台区“超前”家电商场为王某购买了一台天津欣欣电视面厂生产的“新乐”牌电视机。王某安装好电视机后，表示很满意。3个月后的一天，王某的16岁的儿子王甲在家看动画片，电视机突然爆炸，王甲的左眼受重伤。王某家的电冰箱也因电视爆炸时产生漏电现象而被烧坏。2003年11月，王某向其住所地法院——包头市东河区人民法院提起诉讼，要求“超前”家电商场赔偿其所受的损失。 问题：哪些法院对本案有管辖权？

177 评析： 1 、该案的中心问题是法院的管辖权，涉及的法律规定主要有《民事诉讼法》、《民事诉讼法若干问题意见》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等等。 2 、《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提出的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经济居住地不一致的，由经济居住地人民法院管辖。”“对法人或者其它组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”根据《民事诉讼法若干问题意见》的规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。 3 、本案应当以谁作为被告呢？根据《产品质量法》和《消费者权益保护法》的有关规定，因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。因此，王某可以将“超前”家电商场或者是天津欣欣电视机厂作为被告进行索赔，即“超前”家电商场所在地的基层人民法院——北京市丰台区人民法院和天津市欣欣电视机厂所在地的基层人民法院都对本案有管辖权。

178 4 、另外，《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据最高人民法院的有关解释，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权行为结果发生地。《民事诉讼法若干问题意见》第29条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。可见，本案中的侵权行为地——包头市东河区人民法院也有管辖权。 根据《民事诉讼法》第35条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。因此，本案中王某选择向侵权行为地法院起诉是可以的。

179 民事诉讼法的管辖分为以下几种： （1）级别管辖： （2）地域管辖: 一般地域管辖： 特殊地域管辖： 专属地域管辖： 选择（共同）管辖：
协议管辖 （3）裁定管辖： 移送管辖 指定管辖

180 级别管辖 一般地域管辖 特殊地域管辖 专属管辖 管辖 地域管辖 选择管辖 协议管辖 指定管辖 裁定管辖 移送管辖 管辖权转移 管辖结构图

181 4、民事诉讼参加人 （1）当事人 原告和被告 共同诉讼人 第三人 （2）诉讼代理人 法定代理人 指定代理人 委托代理人

182 （1）当事人 原告/被告，原告是指由于自己或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生了争议，为了维护其合法权益，以自己的名义向人民法院起诉，人民法院受理后，从而导致诉讼程序开始的人。被告是指原告声称侵害了其民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。 共同诉讼人，双方当事人不会只有一人或一个组织，对于诉讼标的相同，当事人为二人以上的民事案件，人民法院可以经双方当事人同意合并审理，称为共同诉讼。在共同诉讼中参加的诉讼主体称为共同诉讼人。共同诉讼中如果一方人数众多，可以由当事人推选代表人进行诉讼。 第三人，民事诉讼中的第三人是指对他人之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加到他人之间已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

183 第三人有以下基本特征： （1）对他人之间争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者案件的处理结果同他有法律上的利害关系。
（2）参加诉讼的目的是为了维护自己的民事权益。 （3）参加到他人已经开始的诉讼中去。 第三人的种类有两种：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

184 （2）诉讼代理人 在民事诉讼中，如果当事人为无诉讼能力人或委托他人进行诉讼，称为诉讼代理人。诉讼代理人分为法定代理人、指定代理人和委托代理人三种。 法定代理人。法定代理人是指诉讼中无诉讼行为能力人，应由他的监护人作法定代理人。 指定代理人。指定代理人如果法定代理人互相推诿时，可由人民法院指定其中一人，称为指定代理人。 委托代理人。当事人和法定代理人可以委托律师或他人进行诉讼，被委托人称为委托代理人。

185 反诉的条件有哪些？ （1）提起反诉，要以本诉存在为前提，没有本诉就不能提起反诉。
（2）提起的反诉要与本诉有牵连，反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由要基于同一事实或者同一法律关系。 （3）反诉的被告必须是本诉的原告。 （4）反诉必须向审理本诉法院提起。 （5）反诉必须在本诉作出裁判前提出。

186 5、证据 （1）证据的概念： （2）证据的种类： 民事诉讼法规定的证据共有七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。 （3）民事诉讼法的一般举证原则： “谁主张、谁举证”，例外： A因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼； B高度危险作业致人损害的侵权诉讼； C因环境污染引起的损害赔偿诉讼； D建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼； E饲养动物致人损害的侵权诉讼； F有关法律规定由被告承担举证责任的。

187 李某吞吃借据案 2002年正月，王某向张某借款1.5万元，并给张某写下借据，写明利息按借款时银行利率计算，借期2年，到期本利一次付清。借款期满前1个月，张某提醒王某按时还款。王、张两家相距较远，借款期满前几天，王某又接到一笔生意，需立即到外地看样订货，难以抽空亲自还款。这时，恰好张某的亲家李某到王某所在的王家村办事，王某得知张、李两家相距甚近，便将本、息交给李某，请李某代自己还给张某，并嘱咐李某还款后将借据毁掉。李某见到张某后，向其索要了王某写下的借据，但李某并未将钱还给张某，而是乘张某不备，将借据吞了下去，然后将1.5万元钱全部据为已有。张某拟向人民法院起诉。 问题：1、张某应以谁为被告？  2、诉讼中妨碍张某实现债权的关键是什么？

188 评析： 作为一起债务纠纷，本案涉及的主要法律问题是当事人的资格和举证责任，相关的法律法规有《民法通则》、《民事诉讼法》。
1、张某与王某之间具有债权债务关系。王某嘱托李某代其履行还款义务，在王某与李某之间形成委托代理关系。《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”李某作为代理人，没有诚实信用地履行还款义务，对此被代理人王某应承担民事责任，因此，张某应以直接与其有债权债务关系的王某为被告。 2、张某欲实现自己的债权，所面临的最大难题便是证据。《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，张某应承担举证责任。张某向王某索要借款，应以借据为凭，本案中，张某客观上已不再持有借据，故应证明：张某已将借据交与李某；李某毁掉了借据，但并未履行还款义务。因张、李交接时无旁人在场，所以张某要证明上述事实相当困难。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”但是，本案中的证据仅在当事人之间交接过，且已灭失，因此，人民法院也不可能收集到任何证据。可见，张某不能承担举证责任，所以要承担败诉的风险。 3、张某如能在诉讼时效期间内取得新的合法有效的证据，仍可通过法律程序维护自己的权益。

189 6、财产保全 是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或者难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中作出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围内的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。

190 7、强制措施 （自学）

191 8、审判程序 第一审程序分为： 普通程序、简易程序和特别程序。 以普通程序为例

192 （1）第一审普通程序： ①起诉 ②受理 ③审理前准备 ④开庭审理 ⑤判决

193 （1）起诉 起诉是指原告向人民法院提出诉讼请求的行为。《民事诉讼法》规定，起诉必须符合下列条件：
①原告是与本案有直接利害关系的自然人、法人和其他组织； ②有明确的被告； ③有具体的诉讼请求和事实、理由； ④属于人民法院的管辖范围和受诉人民法院管辖。 起诉时，原告应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提交副本。书写起诉状有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

194 （2）受理 受理是指人民法院经过对起诉的审查，认为符合法定条件的案件，予以立案并进行审理的诉讼行为。人民法院在收到起诉状或口头起诉后，经审查认为符合条件的应在7日内立案；认为不符合条件，也应在7日内决定不予受理，并告知双方当事人。

195 （3）审理前准备 审理前准备是指人民法院受理案件后，为保证庭审工作的顺利进行和正确处理案件，在开庭审理前，由审判人员进行的各项诉讼活动。这些活动包括： ①向被告发送起诉副本，向原告发送答辩状； ②分别向原告和被告发出受理案件通知书和应诉通知书； ③确定合议庭组成人员； ④调查和收集证据。

196 （4）开庭审理 开庭审理是指在审判人员主持下和当事人及其他诉讼人的参加下，在法庭上对案件进行审理的诉讼活动。人民法院审理民事案件，除涉及国家机密，个人隐私或法律另有规定外，应当公开审理。 开庭审理的顺序为：传唤与公告、法庭调查、法庭辩论、法庭调解、合议庭评议、宣告判决。 开庭审理前，书记员应当查明当事人是否到庭，宣告法庭纪律；开庭审理时，由审判长核对当事人并宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。 法庭调查的顺序是： ①当事人陈述； ②告知证人的权利和义务，证人作证，宣布未到庭的证人证言； ③出示书证、物证和视听资料； ④宣读鉴定结论； ⑤宣读勘验笔录。

197 （5）判决 判决是指人民法院就当事人争议的民事纠纷，根据事实，依照法律所作出的决定。判决要以书面形式作出。并一律公开宣判。宣判时，必须告知当事人的上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 人民法院第一审理民事案件时，除了普通程序，根据情况也可以实行简易程序和特殊程序。简易程序主要适用审理事实清楚、权利义务关系明确、争论不大的简单民事案件，可有审判员一人独任审理。特殊程序是指人民法院审理选民资格案件，宣告失踪或死亡，认为自然人无民事行为能力等特别民事权益争议案件时适用的程序，一般也由审判员一人独任审理。

198 人民法院可以缺席判决的情况 （1）被告提出反诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭。（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。（3）人民法院裁定不准许原告撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（4）无民事行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人的。（5）未被宣告失踪的债务人下落不明，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可在公告传唤后缺席判决。

199 （2）第二审程序 又叫上诉程序，第二审为终审裁判，当事人不得再行上诉。
当事人不服第一审判决的，应在判决书下达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉，当事人不服第一审裁定的，应在裁定书送达之日起10日内上诉。上诉时，应当递交上诉状。上诉状除正本外，还要提交以被上诉人数相同的副本。第一审人民法院收到上诉状。应连同全部案卷和证据，尽快报送第二审人民法院，二审的审判程序一般适用第一审普通程序。 第二审人民法院审理的案件，一般有如下处理： ①驳回上诉，维持原判；②依法改判；③裁定撤消原判，发回原审人民法院重审。

200 案例： 某人民法院公开审理一起民事案件时，旁听的王某突然站起，要求当庭发表结案件的看法，被审判人员制止。王某感到很不理解，认为人民法院既然公开审理案件，就应当允许旁听的群众发表意见。 问：公开审判案件旁听的群众能否发表意见？    

201 评析： 《民事诉讼法》第101条第1款规定：“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。”这里所说的其他人就包括旁听的群众。《人民法院法庭规则（试行）》第6条明确规定：“旁听人员必须遵守下列纪律：1、不准录音、录相和摄影；2、不准进入审判区；3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和其他防害审判活动的行为；4、不准发言、提问；5、不准吸烟和随地吐痰。” 旁听群众必须要遵守这些法庭纪律，否则，审判长、值庭人员或法警有权劝告制止；不听劝告的，经法庭决定，可责令退出法庭，直到追究刑事责任。所以，公开审判案件时旁听的群众不能当庭发表意见，而在闭庭后可以用书面向法院提出。

202 （3）审判监督程序 又称再审程序，是指人民法院对已经产生法律效力的判决、裁定和调解协议，发现在认定事实或适用法律上确有错误，依法对案件再次进行审理的程序。再审程序不是民事诉讼法的必经程序，而是民事诉讼法规定的一种补救措施。 审判监督程序的主要程序如下： ①各级人民法院院长对本院已经发生效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定。 ②最高人民法院对地方人民法院已经发生效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。 ③当事人对已经发生效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。按照审判监督程序决定再审的案件，裁定终止原判决的执行。 人民法院按照审判监督程序再审的案件，原来是第一审的，按照第一审程序审判，原来是第二审或者上一级人民法院提审的，按照第二审程序审判。

203 当事人申请再审的理由 （1）必须是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（3）原判决、裁定适用法律确有错误的； （4）法院审判违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； （5）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。有这五种情形之一的，人民法院才能依法进行再审。

204 （4）公示催告程序 是指可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告，督促厉害关系人在法定的期限内申报权利；如果无人申报，人民法院根据申请人的申请，宣告票据无效的程序。这种程序示对票据持有人丧失票据而采用的一种强有力的救济手段。

205 （5）督促程序 是指债权人直接向人民法院申请发出支付令，要求债务人履行给付金钱、有价证券为主要内容的义务。人民法院不经审判可向债务人发出支付令，如果债务人在一定期间内没有提出异议，该支付令即发生法律效力的一种特别程序。申请督促程序要符合两个条件；一是债权人与债务人没有其他债务纠纷，二是支付令能够送达债务人。人民法院受理申请后，经审查合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令，申请不成立的，裁定予以驳回。

206 （6）企业法人破产还债程序 是指具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及中国领域内的外商投资企业，因严重亏损，无力偿还债务时，由债权人或债务人向人民法院申请破产还债的程序。人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在10日内通知债权人和债务人，并发出公告。债权人应在法定期限内，向人民法院申报债权，逾期未申报的，视为放弃债权。人民法院可以组织有关机关和有关人员组成清算组织，由其负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。破产财产优先拨付破产费用后，按照先职工工资和劳动保险费用，再税款，再破产债权的顺序清偿，破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按比例分配。破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院作出破产终结裁定，破产程序即告终结。企业法人破产还债案件，由该企业法人住所地的人民法院管辖。

207 7、民事案件如何执行？ 人民法院执行员接到当事人的申请执行书或者审判员移交的执行书后，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。执行员采取强制执行措施时，应当出示证件。其强制措施有：查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、扣留、提取、划拨、强制迁出房屋、强制退出土地等。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。如果被执行人或者被执行的财产在外地，可以委托当地人民法院代为执行。 在执行中，被执行人如果向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人担保财产或者担保人财产。作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务；作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。 执行完毕以后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产人返还；拒不返还的，强制执行。

208 [案例]1 江岸区某酒家售给谢某1万箱啤酒。价值24万元，谢某以武昌区某副食品公司现金转帐支票(限额25万元)抵货款,由于是1999年年底,银行要求倒进帐，酒家将支票交银行进帐,没几天被退票,武昌某副食品公司以该支票是本公司业务员不慎丢失的,已挂失为由拒付货款,遂起纠纷。酒家在协商解决无望的情况下，遂向武昌区法院起诉,要求武昌某副食品公司如数支付货款。 请问: 武昌区法院对此案有无管辖权? [答案及注释] 有管辖权。因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告信所地人民法院管辖 

209 [案例]2 王晨和张利是同班同学,今年都十二岁,一天在放学的路上,王晨一边走一边玩玩具手枪,不小心把上入玩具枪的圆珠笔芯射入正在旁边走的张利眼中,致使张利左眼失明。张利的父母起诉到区法院要求王晨的父母赔偿张利的医药费营养费等共计一万三千元。法院受理此案并把张利的父母列为原告,王晨的父母列为被告。 请问: [答案及注释] 某区人民法院所列当事人不正确。本案的原告应为张利,被告王晨。他们的父母只能作为法定代理人代为诉讼。

210 [案例]3 王某是一所大学的常务副校长。该校开设的一家酒店与人发生纠纷,酒店在筹备阶段,未取得法人资格。为筹建酒店，酒店临时负责人张某与一家具公司签订了购买家具合同,家具送到后,张某以质量、规格不符合要求,不能投入使用为由,拒付货款,以致家具公司诉诸法院。法院以家具公司为原告,酒店为被告进行诉讼，张某为被告的法定代表人。诉讼中,学校更换李某为酒店负责人,法院亦将李某更换为被告的法定代表人,诉讼重新开始。请问: 1、本案诉讼参加人如何确定? 2、重新开始诉讼正确吗? [答案及注释] 1、本案的诉讼参加人应为:原告是某家具公司,被告是某大学;张某或李某为诉讼代理人,法定代表人应为大学校长。 2、错误。在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法定代表人继续进行诉讼:原法定代表人进行的诉讼行为有效。

211 [案例]4 李英和张萍是一个工厂的女工,一日因琐事而争吵以至扭打,扭打过程中,李英抓伤了张萍的脖子,并扯断了张萍的项链。张萍起诉来院,要求李英赔偿医疗费200元并赔偿一条项链。法院受理后,决定由王锦涛独任审理。王锦涛即前往工厂调查。张萍向王法官交上了证据:一份诊断证明及被扯断的项链。王法官将证据带回附卷,准备开庭。 请问:本案证据收集是否合法?简要说明理由 [答案及注释] 本案证据收集不合法。第一本案原告两项证据应由当事人提供,我国民诉法实行“谁主张谁举证"的原则。第二证据调查应由两人以上共同进行。第三应给当事人出具收据,以免因证据遗失而致责任承担的麻烦

212 [案例]5 甲与乙有一债务纠纷,甲借给乙8000元钱,乙长期不还,甲十分气愤, 2002年4月1日诉至法院,甲在诉讼书中说乙借钱不还,是小人等等,法院要求甲更正,不用谩骂字眼,甲改完后,4月7日又交到法院,但提不出证据,一审法院裁定驳回起诉。甲4月21日接到裁定书后不服,准备上诉,多种原因迟迟未上诉,到5月2日才将上诉状交上一级法院。二审法院审理中,甲找到了原借据,但乙一时难以归还8000元,遂在法院主持下达成分期偿还协议。上诉法院委托一审法院送达调解书,一审法院某法官到乙家时,没碰到人,即把调解书塞进乙家。甲、乙均未再有异议,第一期付款也如数偿还。请问: 1、本案的立案期如何计算? 2、甲的上诉是否成立?简要说明理由 3、可否委托一审法院送达调解书? 4、本案诉讼文书的送达方式正确吗?简要说明理由。

213 [答案及注释] 1、法定的立案期为7天,从法院收到诉状或补正诉状的次日起计算。本案立案期应从补正后交来的4月7日的次日开始计算,即应从在4月8日－－15日间决定立案与否 2、甲的上诉成立,首先,驳回起诉的裁定是可以上诉的;其次,上诉在结定期间内,5月1日是法定节日应排除在外。4月22日至5月2日刚好10天。 3、可以委托一审法院送达 4、一审法院的送达方式不对。它所采取的是留置送达,根据民事诉讼法的规定,留置送达的前提条件是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书。而且调解书不适用留置送达这种方式。

214 [案例]6 小兵（4岁）,小宝（5岁）在公园里玩滑滑梯。小兵边吃冰棒边滑下去,还没来得及站起来,小宝就从后面滑来,撞在小兵身上,小兵手里的冰棍木片由于受突然撞击而扎进鼻孔,血流不止,小兵的爸爸见状,怒不可遏,上前就给了小宝两巴掌。小兵医疗花去500元,小宝也被打伤,花去医疗费300元。小宝的妈妈起诉小兵的爸爸,要求赔偿,并赔礼道歉,法院受理后,发两次传票给小兵的爸爸,他不来,于是法院派法警拘传。诉讼中,小兵的爸爸怒气冲冲,说对方恶人先告状,说着说着,就上去打了小宝一下,法院制止,决定罚款200元。小兵的爸冷静后,提出反诉,要对方赔医疗费。判决下达后,小兵的爸声言不服，准备上诉。15天后,还说不服。但未递交上诉状。请问: 1、本案当事人有哪几个? 2、对小兵的爸爸可否拘传? 3、罚款是否适当? 4、反诉是否成立?为什么? 5、上诉是否成立?为什么?

215 [答案及注释] 1、本案中,原告为小宝,法定代理人是她的妈妈，被告为小兵的爸爸。为小兵索赔的诉讼中,原告是小兵,小兵爸是法定代理人;被告是小宝,小宝妈是法定代理人 2、对小兵的爸爸可以拘传 3、对小兵的爸爸罚款200元合适 4、小兵爸爸的反诉不成立。反诉是指在诉讼过程中，本诉的被告向原告提出的与本诉有一定联系的保护自己合法权益的一种独立的请求。本诉与反诉必须有一定的牵连性,这是反诉成立的必要条件。而小兵爸爸提出的是一种独立的新诉。 5、上诉不成立。因为上诉必须采用书面形式,口头上诉无效

216 [案例]7 甲县的刘萍欲与丈夫离婚,起诉于法院,离婚理由中有一条是夫妻生活不协调。甲县法院受理后,了解到被告王岩是甲县副县长,觉得审理有些困难,因此,报请地区中级人民法院审理该案,中院接到移送报告后,决定由中院审理。但为了方便,派出合议庭前往甲县法院某审判庭审理。审理中,刘萍提出该案涉及个人隐私,要求不公开审理,中院合议庭同意并不公开审理该案,判决不准离婚。2002年5月5日送达判决书。刘萍不服,5月8日向省高级人民法院上诉,高院以事实不清为由发回重审,中院指定原审判人员组成合议庭重审该案。请问: 1、地区中院有无管辖权? 2、不公开审理是否合法? 3、中院到县法院开庭有无根据 4、中院重审合议庭的组成是否合适?

217 [答案及注释] 1、地区中院有管辖权。 2、不公开审理有根据。 3、中院到县法院开庭于法有据。
4、中院重审合议庭组成不合适,应另行组成合议庭。

218 [案例]8 B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同,由建筑队为饮料厂盖厂房,双方约定工程造价800万元。1998年4月完工,经检验工程质量符合标准,饮料厂予以接受,并向建筑队支付了700万元,剩余100万元未付。建筑队为迫索饮料厂拖欠的100万元工程款,于1999年8月诉至法院,一审法院判决饮料厂败诉,饮料厂不服，向二审法院提起上诉。在二审审理期间,饮料厂向二审法院提出反诉,称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程,要求建筑队返还这40万块砖或砖款。请问: 1、二审法院对饮料厂提出的反诉在程序上应如何处理? 2、二审法院可否对反诉作出判决?为什么?

219 [答案及注释] 1、二审法院对饮料厂提出的反诉可根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,应告知当事人另行起诉
2、二审法院不可对反诉进行判决。因为二审法院的判决是终审生效判决,如果二审法院可以对反诉进行判决,实际剥夺了当事人的上诉权,有违二审终审的原则。

220 [案例]9 甲、乙两人闹了多年的离婚,终于于2002年6月2日被法院判决离婚。离婚后,很多局外人都跟甲说,婚是离了,财产分割不太合理,之所以如此是因为乙给某审判员送了5000元钱。甲感到受了欺骗,于8月份向法院申请再审。请问:甲能否申请再审?为什么? [答案及注释] 能，离婚判决涉及婚姻关系,当事人不得申请再审,但本案针对的是已分割的财产,有关司法解释允许当事人提请再审。另外,审判人员有受贿行为,甲的申请再审有法律依据

221 [案例]10 甲是某服务公司职工,承包公司的饭馆,公司要其交保证金3万,甲提出交国库券,公司同意,商定各项承包指标完成即退保证金。2002年6月1日,合同到期,各项指标完成，但公司迟迟不退国库券,此时正值兑换期,甲急于兑换，因此于6月15日向区法院申请支付令。20日法院向该公司发出支付令,但公司言称承包利润未实现,要以国库券抵。7月8日，人民法院采取了强制措施,追回国库券还给甲。 请问: 1、甲能否申请支付令?为什么? 2、公司异议是否有效?为什么? 3、强制执行合法吗?为什么?

222 [答案及注释] 1、甲可以向法院申请支付令。首先,甲请求给付的是国库券；其次请求给付国库券己到期且数额确定；第三甲没有对待给付义务；最后,支付令能送达债务人。符合申请支付令的条件。 2、公司的异议无效,督促程序中,债务人可以提出异议,但必须以书面形式,口头异议无效。 3、人民法院的强制执行合法。本案中,公司提出异议,但无效,不影响支付令的强制效力,经甲的申请,人民法院予以强制执行是合法的。

223 [案例]11 A县与C、D、E、F四县相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于95年9月10日在C县签订一真空食品袋加工承揽合同。其中约定：“运输方式:加工厂代办托运；履行地点：加工厂在D县的仓库。发生纠纷的解决方式:在E县仲裁委员会仲裁,也可以向C县和E县人民法院起诉。”合同签订后,加工厂即在其设在F县的分厂进行加工,并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格,致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质,损失5万多元。两厂几经协商未果。食品厂的法定代表人即找到律师刘某咨询并提出:“怎么起诉都可以。但必须在我们B县法院打官司,你能办到就委托你,否则我另请高明。”

224 依据案情,请回答： 1、按我国现行法律规定,此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决?为什么? 2、E县人民法院是否有管辖权?为什么?
3、C县人民法院是否有管理权?为什么? 4、F县人民法院是否有管理权?为什么? 5、D县人民法院是否有管理权?为什么? 6、A县人民法院是否有管理权?为什么? 7、如果你是律师,能否满足食品厂的要求?为什么?

225 答案及注释 1、应通过诉讼而不是仲裁解决。因为按仲裁法规定：县不设仲裁委员会，E县仲裁委员会不存在，无法仲裁。
2、E县法院无管辖权。因为E县既不是原告或被告所在地，也不是合同签订地、履行地或标的物所在地。合同选择E县法院管辖不合法。 3、C县法院无管辖权。因为C县虽是合同签订地，但因合同选择两个法院管辖，该选择管辖条款无效。 4、F县法院无管辖权。虽然F县是实际履行地，但因合同约定了履行地点，应按合同约定确定管辖。 5、D县人民法院有管辖权。因为合同约定履行地为D县，且合同选择管辖条款无效。 6、A县法院有管辖权。因为A县为被告住所地，且合同选择管辖条款无效。 7、能满足食品厂的要求。按产品质量侵权纠纷起诉。因为产品质量侵权纠纷引起的诉讼，侵权行为发生地法院有管辖权。B县是侵权行为发生地，故B县法院有管辖权。

226 四、刑事诉讼法

227 1、刑事诉讼与刑事诉讼法 刑事诉讼。刑事诉讼是公安机关（包括国家安全机关），人民检察院和人民法院，在当事人或其他诉讼参与人的参加下，依法决定犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、是否应受刑罚处罚的活动 刑事诉讼法。刑事诉讼法有广义和狭义之分。广义的刑事诉讼法是指调整刑事诉讼活动的法律规范的总称，是一切规定刑事诉讼的法律规范的总和。狭义的刑事诉讼法仅指我国1996年3月17日第8届全国人大第4次会议修改过的，并于1997年1月1日起生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》。

228 2、刑事诉讼法的基本原则 刑事诉讼法的基本原则，是指司法机关正确进行刑事诉讼活动的基本准则。其主要内容包括：
（1）侦查权、检察权、审判权由专门机关行使的原则。　　 （2）公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。 （3）无罪推定原则 （4）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的原则。 （5）依照法律规定情形不追究刑事责任的原则。

229 3、刑事诉讼参与人 诉讼参与人是指除侦察、检察和审判人员以外，一切依照法律的规定和诉讼的需要而参与刑事诉讼的人，包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。 当事人指受人民法院裁判拘束的本案的直接厉害关系人。当事人在一审案件中包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人。在二审案件中指上诉人、被上诉人。

230 　（1）当事人 ①被害人 ②自诉人 ③犯罪嫌疑人、被告人

231 被害人 被害人是其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事诉讼中，被害人可能以不同的身份参加诉讼：在法定的自诉案件中，被害人以自诉人身份提起刑事诉讼，称为自诉人；在刑事诉讼中，由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人，有权提起附带民事诉讼，称为附带民事诉讼原告人；在人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能的称为被害人。我国刑事诉讼法将被害人确立为当事人，并赋予其一系列诉讼权利，这种规定既适用于自然人，也适用于法人和其他组织，即单位。单位被害人参与刑事诉讼时，其法定代表人应作为代表参加诉讼，单位也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

232 自诉人 　在刑事自诉案件中，依法直接向人民法院提起诉讼的人是自诉人。自诉人是法律规定的自诉案件中特有的当事人，相当于自诉案件的原告。刑事自诉程序由于自诉人的告诉而启动，如果没有自诉人的告诉，就没有刑事自诉案件的审判。

233 犯罪嫌疑人、被告人 　犯罪嫌疑人和被告人是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在不同的刑事诉讼程序中的两种不同的称谓。在公诉案件中，因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在人民检察院向人民法院提起公诉以前，是犯罪嫌疑人。在人民检察院向人民法院提起公诉以后，是被告人。两种不同的称谓反映出被追究刑事责任这个法律地位的变化，在刑事案件的侦查阶段和审查起诉阶段，被追究刑事责任的人只是具有犯罪嫌疑，受到有关机关的侦查和审查，但尚未被正式起诉，称其为“犯罪嫌疑人”是恰当的。经过审查起诉，认为具备了法定的提起公诉条件的，人民检察院以正式的起诉书将其诉至人民法院，要求法院给予定罪和量刑的，是名符其实的“被告人”。经过人民法院审理之后，被发生法律效力的裁判确定为有罪的，成为罪犯。这不仅仅是称谓的不同，它反映了刑事诉讼活动的进程，也符合诉讼民主和文明。 　在自诉案件中，自诉人自行向人民法院提起诉讼，直接启动审判程序。案件一经受理，被自诉人起诉的人即成为被告人。 　在刑事诉讼中，单位可以独立地成为犯罪嫌疑人、被告人，与作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的自然人一起参与刑事诉讼。　　

234 附带民事诉讼被告人 在刑事附带民事诉讼中，对其犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人是附带民事诉讼被告人。

235 （2）其他诉讼参与人 ①法定代理人 ②诉讼代理人 ③辩护人 ④证人

236 法定代理人 法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。其范围包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。 　　未成年人的监护人是其父母，其父母死亡或者没有监护能力的，其祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。 　　由于患精神病而无行为能力或者限制行为能力的人，其监护人是其配偶；父母；成年子女；其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责的，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。负有保护责任的机关、团体的代表是指无行为能力人或者限制行为能力人所在单位及其住所地居民委员会、村民委员会，或者是民政部门、工会、妇联、共青团、残疾人联合会等对于特定人员负有保护责任的单位、组织的代表。 　　法定代理人参加刑事诉讼是依据法律规定，不是基于委托关系。在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的法律地位，法定代理人不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意。

237 诉讼代理人 基于委托关系而代表被代理人参与刑事诉讼的人是诉讼代理人。依据刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人；自诉案件的自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人；附带民事诉讼原告人、被告人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

238 辩护人 辩护人是在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理的委托，或者接受人民法院的指定，为犯罪嫌疑人、被告人依法进行辩护、帮助其行使辩护权，以维护其合法权益的人。 在我国刑事诉讼中，可以依法接受委托担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的有：律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。 在刑事案件的审判阶段，可以依法接受人民法院指定担任被告人的辩护人只能是承担法律援助义务的律师。 辩护人是重要的诉讼参与人之一，其诉讼地位是独立的，在刑事诉讼中执行辩护职能。辩护人的职责是依据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

239 证人 在刑事诉讼中，证人是除了当事人以外的了解案件情况并向公安司法机关作出陈述的人。
依据法律规定，在我国刑事诉讼中，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人不论其是否与当事人或者与案件有利害关系，均不妨碍其成为证人，依法都有作证的义务。 法律规定只有生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。 证人由于其了解案件情况而成为诉讼参与人之一，这一特点决定了证人在刑事诉讼中是特定的，具有不可替代性。 应当保证了解案件情况的人优先作证人，在刑事诉讼中，无论是承办案件的侦查人员、检察人员或者审判人员以及其他参与刑事诉讼的辩护人、代理人、鉴定人、翻译人员等，如果他们知道案件情况，应优先选择其作为证人，不再担任本案中的其他人员。

240 4、刑事诉讼管辖 刑事诉讼中的管辖，是指公、检、法各机关在直接受理刑事案件上的权限划分以及人民法院系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。
（1）职能管辖 （2）审判管辖

241 （1）职能管辖 职能管辖是指公、检、法之间在受理刑事案件上的权限分工。这种分工是按照他们各自的职能和案件情况，确定某一案件由谁受理的一种管辖制度。 人民法院受理告诉和其他不需要侦查的轻微刑事案件。人民检察院受理贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件。除由人民法院、人民检察院直接受理的其他刑事案件由公安机关受理。

242 （2）审判管辖 审判管辖是人民法院系统内部审理第一审刑事案件的权限划分。 ①级别管辖。 ②地区管辖， ③指定管辖， ④专门管辖。

243 ①级别管辖 是指各级人民法院在审判第一审刑事案件权限上的分工。基层人民法院管辖第一审刑事案件，依法由上级法院管辖的除外。中级人民法院管辖的第一审刑事案件，如：危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。高级人民法院管辖的第一审刑事案件为全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。最高人民检察院管辖的第一审刑事案件为全国性的重大刑事案件。

244 ②地区管辖 是指同级人民法院之间，在审理第一审刑事案件上的权限划分。主要包括以下几种情况：犯罪地法院管辖；被告人居住地法院管辖；优先管辖和移送管辖；指定管辖；特殊情况的管辖。

245 ③指定管辖 上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。实践中，两个以上同级人民法院对管辖权发生争议的，应当在审判权限内协商解决；协商不成的，由最初受理案件的人民法院报请争议各方共同的上级人民法院指定管辖。有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖。上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。

246 ④专门管辖 是指各种专门人民法院审判刑事案件的职权范围。专门法院主要指军事法院、铁路运输法院等。其职权由法律另行规定。

247 刑事诉讼管辖图 管 辖 人民法院直接受理的案件 职能管辖 人民检察院直接受理的案件 公安机关侦查的案件 级别管辖 地区管辖 审判管辖
指定管辖 专门管辖

248 5、刑事诉讼证据 （1）证据的种类：刑事诉讼的证据主要由：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。 （2）运用证据的指导原则：在刑事诉讼中，运用证据认定犯罪必须遵守重证据、重调查研究，不轻信口供的指导原则。对口供的取得严禁刑讯逼供，同时不能仅凭口供定案。只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪或处以刑罚；没有被告人陈述，证据充分确定的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 （3）举证责任：刑事诉讼的举证责任由行使刑事自诉权的自诉人和行使控诉权的公安机关与人民检察院承担，原则上犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任。举证责任并非一成不变，既可能发生转移，也可能出现倒置。在刑事诉讼中，巨额财产来源不明案就发生举证责任倒置问题，被告人应提出证据证明巨额财产来源合法，否则，将被认定有罪。

249 6、强制措施 刑事诉讼中的强制措施有以下5种：
（1）拘传：是司法机关强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种方法。对经合法传唤无正当理由拒不到庭的可以拘传。 （2）取保候审：对于犯罪事实已经查清,但不需要予以逮捕，或罪应逮捕，而证据尚不充分，或罪应逮捕但不适宜关押的患有严重疾病的人，或怀孕、正在哺乳自己婴儿的妇女，由与本案无利害关系的第三人保证被告随时接受传唤的一种措施。 （3）监视居住：是责令犯罪嫌疑人、被告人不得离开指定区域的强制措施。 （4）拘留：是公安机关在紧急情况下，对罪该逮捕的现行或重大犯罪嫌疑人所采取的一种限制人身自由的强制方法。公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证，并按法律规定通知被拘留人的家属或其所在单位。刑事拘留是一种刑事强制措施，它不同于行政拘留、司法拘留。 （5）逮捕：是以羁押方式剥夺被告人、犯罪嫌疑人的人身自由的一种强制方法。对于重要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，或采取强制措施不足以防止发生社会危险的，应即依法逮捕。逮捕人犯必须经过人民检察院批准或人民法院决定，并由公安机关执行。公安机关逮捕人犯时，必须向被逮捕人出示逮捕证。

250 7、刑事附带民事诉讼 刑事诉讼法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。附带民事诉讼所解决的是损害赔偿问题。这种民事诉讼，原则上应与刑事案件一并审理，只有在特殊情况下，为了防止刑事诉讼过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

251 8、刑事诉讼程序 刑事诉讼程序是指司法机关及诉讼参与人解决刑事诉讼而进行活动的法定顺序、方式和手续。以一审公诉刑事案件为例，刑事诉讼程序可分为5个相互衔接的阶段。 （1）立案 （2）侦查 （3）提起公诉 （4）审判 （5）执行

252 人民法院审判组织结构图 人民法院审判组织 一审案件审判组织 二审案件审判组织 审判委员会 基层人民法院 中级人民法院 高级人民法院
最高人民法院 讨论决定 独任制 合议制 合议制 合议制 组 成 合 议 庭

253 （1）立案 立案，是公、检、法机关对控告、自首材料进行审查，认为其中有犯罪事实应当追究刑事责任而依据职权进行侦查或审理的一项诉讼活动。

254 （2）侦查 侦查是指国家公安机关、安全机关、人民检察院为了查明案情、收集证据和查获犯罪分子，依法定程序而进行的活动。侦查活动，包括询问被告人、询问证人、勘验、检查、扣押物证、书证、鉴定和通缉等。

255 （3）起诉 提起公诉 自诉

256 提起公诉 提起公诉是指人民检察院对公安机关侦查终结、移送起诉的案件，或者自行侦查终结的案件，经过审查认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任，而向有管辖权的人民法院提起的诉讼。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，则不起诉。

257 自诉 自诉，是指被害人及其法定代理人或其近亲属，直接向人民法院提起的请求依法追究被告人刑事责任的诉讼活动。《刑事诉讼法》第170条和及其司法解释对自诉案件的受案范围规定： （1）告诉才处理的案件，包括侮辱、诽谤案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；暴力干涉婚姻自由案(引起被害人死亡的除外)；虐待案（引起被害人死亡、重伤的除外）； （2）被害人有证据证明的轻微刑事案件； （3）被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。此外，被害人对人民检察院不起诉决定不服而向人民法院起诉的案件，也属于自诉案件。

258 （4）审判 审判是人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的形式和程序，在法庭上对案件进行实体审理并依据法律规定进行宣判的诉讼活动过程。当事人或他们的法定代理人不服一审判决、裁定的，有权向上一级法院上诉。被告的辩护人和近亲属经被告人同意，可以提出上诉。地方各级人民检察院，认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉。不服裁决的上诉和抗诉期限为10日。不服裁定的上诉和抗诉期限为5日，从接到判决书、裁定书的第二日算起。

259 （5）第二审程序 第二审程序概述 二审原则 二审的处理

260 第二审程序概述 第二审程序也叫上诉审程序，是指上一级人民法院根据当事人的上诉或检察院的抗诉，对下级人民法院所作的第一审未生效的判决或裁定进行重新审理的程序。第二审程序不是每个刑事案件的必经程序，如果没有当事人的上诉或者检察院的抗诉，就不会发生第二审程序。 根据刑事诉讼法的规定，有上诉权的人只要不服第一审未生效的判决、裁定，就有权依法提出上诉，人民法院就应当受理，并引起第二审程序。人民法院不得以其上诉理由不正确或不充分为由而不接受上诉。但抗诉则不同。《刑事诉讼法》第181条规定，人民检察院提出抗诉，必须是“本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。

261 二审原则 人民法院对上诉、抗诉案件的审判，实行两种原则： 一是全面审查原则。即对上诉、抗诉的案件进行事实认定、法律适用等方面的全面审查。
二是上诉不加刑原则。上诉不加刑是指第二审法院审判仅有被告人一方提出上诉的案件时，不得改判重于原判决所判刑罚的原则。但人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受这一原则的限制。实行这一原则，有利于保障被告人的上诉权，保证两审终审制的正确贯彻执行。

262 二审的处理 二审法院审理后，分别情况，作如下处理：对于原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚，或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

263 （6）死刑复核程序 死刑复核程序：我国现代的刑事诉讼法在两审终审之外，对判处死刑的案件特设了复核程序，充分体现了国家对死刑案件极其严肃、谨慎的态度。 死刑判决有两种执行方式：一是立即执行；二是缓期两年执行，即我们所说的死缓。但无论哪种执行方法，都是死刑判决，都要经死刑复核程序。 按照刑诉法的规定，死刑立即执行判决的核准权在最高人民法院，但是，最高人民法院已授予各省、自治区、直辖市高级人民法院对绝大部分死刑立即执行判决的核准权。目前，除最高人民法院判决的死刑案件，以及有些贪污等严重经济犯罪被判处死刑的案件的核准权仍由最高人民法院行使外，绝大部分判处死刑案件的核准权，由高级人民法院和解放军军事法院行使。 死缓，是我国解放初期创立的一种执行死刑的制度，其目的在于控制死刑立即执行的实际范围，最大限度地改造犯罪分子。根据我国刑事诉讼法的规定，判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。 复核死刑(死缓)案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。

264 （7）审判监督程序 审判监督程序与民事诉讼法中的规定性质相似，都是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种特殊的诉讼程序。

265 （8）执行程序 执行程序概述 执行机关 执行

266 执行程序概述 刑事诉讼中的执行程序，是指将人民法院已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实现以及处理执行过程中的变更执行等问题而依法进行的活动。执行是刑事诉讼的最后一个阶段，其特点在于：执行具有合法性，即执行机关必须严格依法办事，正确执行判决和裁定所确定的内容；执行具有及时性，即判决、裁定一经发生法律效力，必须立即执行；执行具有强制性，即已经发生法律效力的判决、裁定，对一切机关和个人都有约束力，任何人都必须无条件地执行。只有这样，才能实现惩罚犯罪，保护公民的合法权益，维护社会主义法制的任务。

267 执行机关 根据刑事诉讼法的规定，执行机关有：人民法院、监狱、公安机关。人民法院负责无罪、免除刑罚、罚金和没收财产及死刑立即执行判决的执行；监狱负责执行有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行的判决；未成年犯管教所负责对未成年犯判决的执行；公安机关负责拘役、缓刑、管制、剥夺政治权利、假释等判决、裁定和暂予监外执行决定的执行。担负一定的执行任务的看守所、拘役所均隶属于公安机关。

268 执行 1、死刑执行的根据是最高人民法院院长或高级人民法院院长鉴发的执行死刑的命令。没有执行死刑的命令，不得对罪犯执行死刑。执行死刑的期限是在下级法院接到执行死刑命令后7天以内。人民法院在执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，然后交付执行人员执行。 2、被判处死刑缓期2年、无期徒刑和有期徒刑的罪犯应由监狱收监执行。因为罪犯在收监前，多半都在看守所羁押，判决生效后，交付执行的人民法院应当把执行通知书、判决书等送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当自收到上述文件之日起1个月内将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于未成年的罪犯，应当送交未成年人管教所执行。 3、被判处拘役的罪犯，人民法院应当将相关的诉讼文书及时送达公安机关。当地已设立拘役所的，公安机关将罪犯送到拘役所执行；没有设拘役所的，可以在看守所内执行。 4、被判处缓刑的罪犯，在判决发生法律效力后，人民法院应当将执行通知书等有关法律文书送交执行地的县级公安机关，由公安机关负责考察。罪犯所在单位或基层组织应对考察机关的监督考察予以配合。 5、判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。 6、对于罚金、没收财产的处罚，由人民法院执行。

269 9、刑事赔偿 （1）刑事赔偿的涵义 （2）刑事赔偿的范围 （3）刑事赔偿的方式。刑事赔偿有三种：

270 （1）刑事赔偿的涵义 刑事赔偿是行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在刑事诉讼过程中违法行使职权，造成自然人、法人或其他组织人身权或财产权损害产生的国家赔偿责任。

271 （2）刑事赔偿的范围 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ①对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的。 ②对没有犯罪事实错误逮捕的。 ③依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。 ④刑讯逼供或以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成自然人身体伤害或者死亡的。 ⑤违法使用武器、警械造成自然人身体伤害或死亡的。 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在执行职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利： ①违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。 ②依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

272 （3）刑事赔偿的方式。刑事赔偿有三种： ①支付赔偿金，即在认定实际损害程度后，经过计算以相应的金钱给付受害的自然人和其他组织。
②返还财产，即国家机关及其工作人员违法行使职权占有他人财产，该财产未损失时，应将非法所占的财产返还给所有者。 ③恢复原状，即国家机关及其工作人员违法行使职权侵害他人财产，并使财产受到损害时，如有恢复可能，应进行修复，以恢复财产的原状。

273 案例1 自诉人：刘某，女，36岁，某中外合资企业总经理办公室文秘。 被告人：王某，女，26岁，文秘，单位同上。
1998年10月初王某辞去公职，应聘来到某中外合资企业总经理办公室任文秘职务。由于王具有大学本科学历，不仅精通二门外语，而且能熟练操作计算机，加上年轻漂亮尚为单身，深得一些男同事的宠爱，尤其受到总经理的器重。王工作不到两个月时间，即因工作需要陪同总经理去美国、香港各一次。这引起了同事刘某的不满，刘某认为如果没有王某，这些机会本应属于自己，故在工作上开始与王某发生磨擦，进而发生争吵。99年1月下旬，刘某因琐事又与王某发生争执，王某无心吵架随即到总经理处作了汇报。总经理将刘某叫去进行了批评，刘亦表示改正，不在工作中刁难王。但下班后，刘却将王拦在大街上并大骂王是“婊子”，“不要脸的东西”，“狐狸精”等，引来围观群众近百人，王开始一直沉默不语，后实在不堪忍受侮辱即抓住刘的衣服后猛推，致刘和其自行车一齐摔倒。刘受轻伤，在治疗中花去医疗费2000余元。王的精神也受到严重刺激，卧床休息一周后恢复正常。后刘某以故意伤害罪提起诉讼。

274 问题 （1）判断正误并简述理由： ①假如，刘某不愿以诉讼来解决问题，坚持不起诉，而刘某的丈夫认为应该通过诉讼解决争执，则刘某的丈夫可以成为本案的自诉人。 ②刘某以故意伤害罪提起诉讼，人民法院在受理本案之后，可以先进行调解。 ③如果本案自诉人刘某和被告人王某在法庭以外自愿达成和解协议，刘向人民法院申请撤诉，则以法院准许后可以视为诉讼结束。 ④本案由审判员一人独任审判，假如人民法院在审理时，被告人王某只对本案书记员提出回避要求，而不要求审判员回避，则本案书记员的回避由审判员决定。 （2）简答题 ①人民法院立案后，应当在多长时间内对本案作出一审宣判？ ②本案被告人王某可否以侮辱罪对自诉人刘某提起反诉？

275 答案1 （1） ①错误。刘某的丈夫不能成为本案的自诉人
②正确。根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解。但本法第170条第3款又规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，不适用调解。本案是自诉案件，且不属于以上第170条第3款规定的案件范围，以调解方式加以处理有助于防止矛盾激化，有效解决轻微的犯罪问题。 ③正确。自诉人在判决宣告之前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。 ④错误。书记员的回避应当由人民法院院长决定。 （2） ①本案为自诉案件，人民法院应及时审结，若适用简易程序，则人民法院在受理后20日内审结。 ②本案被告人王某可以以侮辱罪对自诉人刘某提起反诉。

276 案例2 刘林，某厂职工，曾荣获市劳动模范称号，为市人大代表。其妹刘红，为其兄同一厂另一车间职工。刘红在劳动中和同车间职工赵军培养了深厚的感情，私下山盟海誓，愿永结同心。但其兄刘林因平时工作关系和赵军结有私怨，当得知其妹和赵军私订终身，十分气愤，便严令其妹不准与赵军交往。同时刘林告诉刘红，说自己有一友人之弟王某在某银行工作，人品好、工作优越，经济状况更是非一般人能比，欲将某妹介绍给王某。刘红一听，一口拒绝，且继续同赵军商议选定日期登记结婚，且欲瞒住其兄。不巧被正路过金某听去。金某和刘林系同一师傅所教之师兄弟，一听此情，便去告诉刘林。刘林一听，怒气上涌，手执一粗木棍赶到刘红和赵军二人交谈处，将赵军赶走，将其妹刘红强行带至家中，关在房里不准出门，刘红深感其兄的蛮横无礼，又觉无法实现自己的爱情，十分绝望，一时想不开，便在房间里悬梁自尽。 刘林发现其妹自尽身亡，惊怒交加，顾不上安排丧事，手持一把大型水果刀，到处寻找赵军，欲杀赵军给其妹偿命。居委会干部李大妈为防止再闹出人命来，赶忙打电话向派出所报案，公安机关接报，立即派人赶到现场处理此案。

277 请问： （1）本案应由哪一机关受理？说明理由。 （2）本案经受理后应否对刘林采取强制措施？如能，该如何去做？如不能，为什么？
（3）本案应由哪一级法院一审？为什么？

278 答案2： （1）本案应由市公安局直接受理。本案是以暴力干涉他人婚姻自由而引起被害人死亡的犯罪，不属于人民法院直接受理的自诉案件的范围，也不属于人民检察院立案侦查的国家机关工作人员或其他公务人员的职务或利用职务的犯罪，属一般刑事案件，故应由市公安局直接受理。 （2）本案经受理后应对刘林采取拘留强制措施，但须报请市人大常委会批准，刘林暴力干涉婚姻，致其妹妹死亡，是罪该逮捕的现行嫌疑犯，且刘林欲持刀行凶，具有危险性，公安局应予先行拘留。但因其是市人大代表，依法律规定，对其拘留在市人大闭会期间要报市人大常委会批准。 （3）该案应由市基层人民法院进行一审，因为以暴力干涉他人婚姻自由而引起被害人死亡的，处2年以上，7年以下有期徒刑，故该案由市基层人民法院管辖。

279 五、仲裁与仲裁法 1、仲裁和仲裁法的概念 仲裁，是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。 仲裁法，是由国家制定或认可的，规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系的法律规范的总称。

280 2、仲裁法的原则 自愿原则：a．是否提交仲裁。b．哪些提交仲裁。c．提交哪个仲裁。d．仲裁庭如何组成，由谁组成。e．仲裁的审理方式、开庭方式。 以事实为根据，以法律为准绳，公平合理地解决纠纷原则：以事实为根据，就是处理案件只能以客观事实作为依据，不能以主观的想象、推测或者想当然为依据。以法律为准绳，就是在查清案件事实的基础上，以国家的法律为标准，对案件作出正确的处理。 独立仲裁原则：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。

281 3、仲裁的范围 （1）平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 （2）下列纠纷不能仲裁：
a．婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。 b．依法应当由行政机关处理的行政争议。 （3）劳动争议依据劳动法的规定。

282 4、基本制度： 协议仲裁制度： 当事人双方应达成有效的书面仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 或裁或审制度：
a．当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。 b．当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。 c．当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼的，法院应当受理。 一裁终局制度： a．裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向法院申请执行。 b．裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

283 5、仲裁协议 仲裁协议： 仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间可能发生或已经发生的争议提交仲裁解决的书面协议仲裁。 协议的内容：
a．请求仲裁的意思表示。 b．仲裁事项。 c．选定的仲裁委员会。如果当事人约定了两个以上的仲裁委员会，只要这一约定是明确的，也是可以执行的，当事人选择约定的仲裁机构之一即可。

284 （1）仲裁协议效力的确认 仲裁协议效力的确认机构： ①当事人双方分别向仲裁委员会和法院请求确认仲裁协议的效力时，法院有权作出裁定。
②如果一方向仲裁委员会申请确认仲裁协议效力，另一方向法院申请确认仲裁协议无效： A、如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理。 B、如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，并通知仲裁机构终止仲裁。 ③如果一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人申请法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，法院受理后应通知仲裁机构中止仲裁。 异议：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 确认管辖法院：当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求法院裁定的，由该仲裁委员会所在地中院管辖；当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地中院管辖。

285 （2）仲裁协议的法律效果 对当事人的效力：排斥起诉权，当事人承担将争议提交仲裁并服从仲裁裁决的义务；
对仲裁机构（仲裁员）的效力：获取仲裁权并限定仲裁范围（只能对当事人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁，对约定范围以外的其他争议无权仲裁）； 对法院的效力：排斥司法管辖。

286 6、仲裁程序 仲裁程序包括以下几个阶段： 申请和受理； 仲裁庭的组成； 开庭； 和解、调解、裁决。

287 （1）申请与受理 申请仲裁的条件：有仲裁协议；有具体的仲裁请求和事实理由；属于仲裁委员会的受理范围。
申请程序：当事人申请仲裁应向仲裁委员会递交仲裁申请书。申请书应按对方当事人的人数和组成仲裁庭的仲裁员人数，备具副本。 受理：仲裁委员会收到仲裁申请书之日起５日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应书面通知当事人不予受理，并说明理由。 仲裁前的准备：仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

288 （2）仲裁庭的组成 ①仲裁庭可以由３名仲裁员或１名仲裁员组成。由３名仲裁员组成的，设首席仲裁员。
②当事人收到仲裁委员会的仲裁规则和仲裁员名册后，应当按照约定的仲裁庭的组成形式和仲裁员的选择方式，在仲裁规则规定的期间选出仲裁员。当事人没有约定仲裁庭的组成形式和仲裁员选择方式的，仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在送达仲裁规则和仲裁员名册时通知当事人在一定期间约定仲裁庭的组成形式和仲裁员的选择方式。当事人约定由３名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定１名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁是首席仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。 ③当事人为三方或三方以上的，约定由３名仲裁员组成合议仲裁庭的，当事人应共同选定３名仲裁员，并选定其中１名为首席仲裁员；或共同委托仲裁委员会主任指定２名仲裁员和首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

289 （3）开庭 ①不公开开庭原则：仲裁以不公开开庭为原则。当事人协议公开开庭的，仲裁庭认为必要，可以公开开庭，但案件涉及国家秘密的，仲裁不能公开进行。对于不公开仲裁的案件，仲裁员、仲裁委员会的工作人员和仲裁参与人均不得向外透露案件实体和程序进行的情况。 ②开庭通知：仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期由仲裁决定。仲裁公开开庭，仲裁委员会应公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点。

290 ③开庭仲裁：开庭仲裁，由首席仲裁员或独任仲裁员宣布开始开庭。随后，首席仲裁员或独任仲裁员核对当事人，宣布案由，宣布仲裁庭组成人员和记录员名单，告知当事人有关的仲裁权利义务，询问当事人是否提出回避申请。开庭调查按下列顺序进行：当事人陈述；告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；出示书证、物证和视听资料；宣读勘验笔录、现场笔录；宣读鉴定结论。开庭辩论按照下列顺利进行：申请人及其仲裁代理人发言；被申请人及其仲裁代理人发言；双方相互辩论。开庭辩论终结前，首席仲裁员或独任仲裁员可按申请人、被申请人的顺序征询当事人的最后意见。 ④视为撤回仲裁申请和缺席裁决的情形：申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。 ⑤开庭笔录：仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或盖章。

291 （4）和解、调解、裁决 ①和解：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 ②调解：裁决前可以选行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人后悔的，仲裁庭应当及时裁决。 ③裁决：裁决应按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应按照首席仲裁员的意见作出。独任仲裁员仲裁的案件，裁决按照独任仲裁员的意思作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

292 裁决的撤销 裁决的撤销是人民法院对仲裁的必要监督。
当事人提出证据证明有下列情形之一的，可以自收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： ①没有仲裁协议的； ②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； ③仲裁庭的组成或者仲裁违反法定程序的； ④裁决所根据的证据是伪造的； ⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； ⑥仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院在受理撤销裁决的申请之日起2个月内作出撤销裁决或驳回申请的裁定。

293 仲裁案例1: 某修配厂与某研究所签定一份技术转让合同，合同约定：因本和发生的一切争议应提交甲市仲裁委员会仲裁，或者向合同双方所在地及甲市仲裁委员会所在地的甲市乙区人民法院提起诉讼。 合同履行过程中，修配厂认为该项技术存在缺陷，双方发生争议。修配厂据此向甲市仲裁委员会申请仲裁，双方当事人均末选定仲裁员，共同委托仲裁委员会主任郑某指定仲裁员组成仲裁庭。郑某于是指定了叶某、赵某、黄某3名仲裁员。修配厂认为郑某与研究所有利害关系，申请其回避。首席仲裁员黄某审查后确认申请理由不实，决定甲不予回避。修配厂要求公开审理，研究所不同意。仲裁庭根据案情，决定公开审理。研究所对此不服，仲裁庭经过研究，又决定不公开审理。研究所在开庭期间未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁庭因此决定中止仲裁程序。一周后研究所表示愿意出庭，仲裁庭决定再次开庭。开庭前仲裁委员会指定某机构对该项技术进行了鉴定，但始终未告知当事人签定报告的内容，只由仲裁庭内部掌握和参考。裁决作出后，修配厂以仲裁员叶某在仲裁该案时应回避而未回避为由，向甲市中级人民法院申请撤消裁决。 根据以上情况介绍，指出存在哪些法律上的错误，并说明理由或正确的做法。

294 参考答案1 该案存在以下错误之处： （1）本案合同在约定将争议提交仲裁机构仲裁的同时，又约定争议的管辖法院，违背或裁或审的基本制度，因此是错误的。 （2）双方当事人不能委托仲裁委员会主任指定3名仲裁员，仲裁委员会主任郑某也不能基于双方当事人的共同委托而指定3名仲裁员组成仲裁庭。 （3）仲裁员叶某是否回避不应当由首席仲裁员决定，而应当由仲裁委员会主任决定；主任担任仲裁员时，由仲裁委员会决定。 （4）对于当事人没有协议选择公开审理的案件，仲裁庭不能根据案情，决定公开审理。根据仲裁法的规定，仲裁应当不公开进行，当事人协议公开进行的可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。 （5）被申请人研究所在开庭期间未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁庭因此决定中止仲裁程序是不当的，可以缺席裁决。 （6）仲裁庭不告知与宣读鉴定结论的内容，而由仲裁庭内部掌握与参考是不对的，应当当庭宣读鉴定结论的内容，当事人可以质证。

295 仲裁案例2 : 2001年10月，祥瑞实业公司与极泰食品研究所签定一份技术合同，商定双方联合开发研制一种老人营养饮料，合同中的仲裁条款规定：“因履行本合同发生的争议，由双方协商解决；协商解决不了的，由仲裁机构进行仲裁。”2002年5月，双方发生争议。 极泰食品研究所向本单位所在地的甲市技术合同仲裁委员会递交了仲裁申请书。祥瑞实业公司拒绝答辩。双方经过协商，重新签定一份仲裁协议，商定将此合同争议提交祥瑞实业公司所在地的乙市仲裁委员会进行仲裁。事后，极泰食品研究所担心乙市仲裁委员会实行地方保护主义，故未申请仲裁，而向合同履行地的人民法院起诉，起诉时未说明此前两次的约定仲裁的情况，法院受理了本案，并向祥瑞实业公司送达了起诉状副本，祥瑞实业公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告败诉，被告立即上诉，理由是事先有仲裁协议，法院判决无效。

296 现问： （1）合同中的仲裁条款是否有效?为什么? （2）争议发生后签定的仲裁协议是否有效?为什么?
（3）极泰食品研究所向法院起诉是否正确?为什么? （4）法院审理本案是否合法?为什么? （5）上诉理由是否正确? （6）被告是否具有上诉权?为什么?

297 参考答案2 （1）合同中的仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁机构，内容不明确，无法履行。 （2）争议发生后签定的仲裁协议是有效的。
（3）极泰食品研究所向人民法院起诉是不正确的，因为有效仲裁协议已经排斥了当事人向人民法院提起诉讼的权利。 （4）人民法院审理本案是合法的。因为当事人一方起诉，未声明有仲裁协议，人民法院受理案件后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。 （5）被告的上诉理由是不正确的， （6）被告在法定期间内享有上诉权。因为一审判决涉及被告的实体义务，作为实体义务的承担人，被告就该一审判决享有上诉权。

298 三种诉讼类型的对比 诉讼类型 适用法律 含义 案件类型 主要程序 刑事诉讼法 刑事案件 刑事诉讼 民事诉讼 民事案件 民事诉讼法
立案、侦查、起诉、审判、执行 刑事诉讼法 刑事案件 刑事诉讼 起诉和受理、审理和裁判、执行 民事诉讼 民事案件 民事诉讼法 起诉和受理、审理和判决、执行 行政争议案件 行政诉讼 行政诉讼法

299 仲裁 诉讼 必须有仲裁协议（事前、事后都可以） 不需要有约定 可以选择仲裁员 不可以选择审判员 一裁终局 两审终审（申诉，但不一定 再审）
两审终审（申诉，但不一定 再审） 裁决书执行通过人民法院（执行庭），没有自己的执行机构 有自己的执行庭，执行生效判决、裁定 一般不公开审理 一般公开审理（特殊情况不公开） 法律文书：裁决书 法律文书：判决书、裁定书（可能有调解书）

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