序說 第一節 公務員權利 第二節 公務員權利之保障 第三節 公務員之義務 第四節 公務員之責任

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1 序說 第一節 公務員權利 第二節 公務員權利之保障 第三節 公務員之義務 第四節 公務員之責任
第五章 公務員法 序說 第一節 公務員權利 第二節 公務員權利之保障 第三節 公務員之義務 第四節 公務員之責任

2 序說 公務員法 一、概念 (一)意義 狹義：公務員任用法之公務員→排除武職人員、文職人員中民選及未定有職稱及官等人員之適用。
序說 公務員法 一、概念 (一)意義 狹義：公務員任用法之公務員→排除武職人員、文職人員中民選及未定有職稱及官等人員之適用。 廣義：公務員服務法之公務員(24條) 原則：24條「受有俸給」之文武職公務員及其他公營事業之服務人員 例外：1.教師：教師法1-3條，確定為「專業人員」(公私立共同適用)、釋字308號。2.民意代表：非敘支俸給。3.公營事業機構服務人員：未受俸給者。4.依法獨立行使職權之人：依憲法ex.法官、監委解釋上可列屬公務人員，但非… 最廣義：刑法之公務員(刑10Ⅱ)→依法令從事公共事務之人員，皆屬之。

3 序說 公務員法 二、政務官與事務官之區分(從任命與保障上區別)
序說 公務員法 二、政務官與事務官之區分(從任命與保障上區別) (一)政務官：即政務人員，經政治任命之人員，無任用資格之限制，需因政策之改變或隨政黨輪替而進退，大多無任職保障者。政務人員退職撫恤條例2條（①、②、③、④） (二)事務官：又稱「常務人員」，以執行政策為任務，或依法執行職務，在各級政府機關組織法規中，定有職稱、官等之永業性人員。

4 序說 公務員法 (三)兩者之不同 1.任用資格─政務官：以才具及黨籍為條件，不受考試取得資格之限制，不須銓敘。事務官：法定任用資格且須經銓敘合格。 2.任職期間不同─政務官：原則→得隨時去職。例外→①依憲法規定有任期保障(總統提名並經立院同意)ex.大法官、監委、考委、審計長；②地制56Ⅱ縣(市)長之機要人員(3-5名)，隨縣(市)長離職，性質上屬介於政務官與事務官之特別之職務。事務官：依法律規定，有身分保障權，不得任意免職。 3.退休制度─政務官：政務人員退撫條例→一次核發。事務官：公務人員退休法。

5 序說 公務員法 4.懲戒種類不同─政務官：公務員懲戒法→撤職及申誡。事務官：撤職、休職、降級、減俸、記過及申誡。
序說 公務員法 4.懲戒種類不同─政務官：公務員懲戒法→撤職及申誡。事務官：撤職、休職、降級、減俸、記過及申誡。 5.職等高低不同─政務官：大都為特任或比照簡任14、13、12職等。事務官：無特任、特派或比照官職。 6.救濟不同─政務官：公務人員保障法不適用之。事務官：適用或準用公務人員保障法，得提申訴、再申訴或復審、再復審及行政訴訟。

6 序說 公務員法 二、公務員關係之成立 (一)成立要件 1.一般要件
序說 公務員法 二、公務員關係之成立 (一)成立要件 1.一般要件 積極要件：(1)國籍→中華民國國籍(國籍法20條)，例外：法律另外規定經主管機關核准者。(2)年齡→18歲(公務員考試法17條) + 國考及訓練合格 消極要件：公務人員任用法28條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例21條

7 序說 公務員法 2.資格要件 (1)經國家考試及格：公務人員任用法9條
序說 公務員法 2.資格要件 (1)經國家考試及格：公務人員任用法9條 ①高普初等考試②特種考試③升等考試④高科技或稀少性工作類科之技術人員考試 (2)非經考試及格之作用 ①政務人員任用制度②民選行政首長之進用人員③教師④依法銓敘合格或依法考績升等者(公務人員任用法9條)⑤派用、聘用人員(公務人員任用法36條)→以臨時機關或有限期之臨時轉任職務為限，分為委派薦派簡派⑥約僱人員？(公務人員任用法37條Ⅲ)→定期契約、各機關不得新進雇員⑦其他

8 序說 公務員法 (二)成立公務員關係應遵守之原則→人民v.s.國家 依憲法第7.18條之規定，國家有義務遵守以下原則：
序說 公務員法 (二)成立公務員關係應遵守之原則→人民v.s.國家 依憲法第7.18條之規定，國家有義務遵守以下原則： 1.機會均等原則：進入公職之機會均等→平等原則之揭示 有設限時，須有本質上之差異，方有差別待遇之合理基礎。Ex.有直接或間接對「性別」設限，應考量兩性本質上重要特徵之差異，再斟酌考試任用目的為衡酌。Ex.釋字365號 成績計算加分─原則：不得因身分不同而有特別規定。例外：後備軍人應公 2.公開競爭之考試原則→憲本85、公務人員考試法2Ⅰ 3.職業自由(工作權)之保障：憲本18 + 釋字575號、憲本15

9 序說 公務員法 (三)限制首長離職前之用人權(p.152)─公務人員任用法26之1：不得任用遷調人員①退休案核定日起至離職日②免、調職令發布日起③民選首長，次屆同一選舉人名單公告日起至當選人名單公佈日止。④民意機關首長⑤⑥

10 序說 公務員法 三、公務員關係之變更與消滅 (一)變更：係指公務人員於「在職」期間，職位發生變動而區分為： 身分仍在：陞遷、轉任、調任
序說 公務員法 三、公務員關係之變更與消滅 (一)變更：係指公務人員於「在職」期間，職位發生變動而區分為： 身分仍在：陞遷、轉任、調任 暫時失去身分：停職、休職、留職停薪 1.陞遷：公務人員升官等考試法 + 公務人員陞遷法 (1)除申請分發考試及格人員外，應由本機關人員甄選陞遷或對外公開甄選，且於報刊、網路公告缺額，使各機關人員之機會公平。 (2)應本功績原則，並採資績並重方式公開評比。 (3)明定陞遷應與相關訓練及職務歷練結合；並給予對陞遷不公之當事人有尋求救濟之管道，並對違法辦理陞遷業務人員予以懲處。(高等考試或相當於高等考試以上之特種考試及格人員)

11 序說 公務員法 2.轉任 (1)公務人員任用法16、釋字501號→除法令限制不得轉任外，原則上於相互轉任性質程度相當職務時，得依規定採計提敘官、職等級。 (2)公務人員保障法12Ⅱ、釋字575號→轉任時，除自願降低官等者外，原則上其官等職等應與原任職務之官等職等相當。 3.調任 (1)公務人員任用法18Ⅰ③ + 公務人員俸給法16Ⅱ→容許在自願情況下，將依法任用人員調任低一職等職務，在同官等內調任低職等，仍以原職等任用。 (2)釋字483號

12 第四節 公務員法 4.停職 (1)停職意義：係因違法失職，於懲戒或懲處處分前，由主管機關所為之暫時停止公務員職務之處置。
第四節 公務員法 4.停職 (1)停職意義：係因違法失職，於懲戒或懲處處分前，由主管機關所為之暫時停止公務員職務之處置。 (2)原因：ex.公務員懲戒法3、4條，公務人員考績法18條、監察法21條、地方制度法78條 (3)停職事由消滅後，依一定程度恢復其職→公務人員保障法10條(周志宏、月旦法學雜誌90期)

13 序說 公務員法 5.休職 (1)意義：休其現職，停發薪給，並不得在其他機關任職，期間為6個月以上。期滿許其復職，惟自復職之日起，兩年內不得晉敘、升職或調任主管職務。(公務員懲戒法12條) (2)作成休職處分之機關→公務員懲戒委員會(公務員懲戒法9Ⅰ) 6.留職停薪 (1)公務人員任用法28之1→公務員因育嬰、侍親、進修及其他情形，經機關核准，得留職停薪，並於原因消滅後復職。 (2)公務人員訓練進修法15Ⅰ(p.156)→

14 序說 公務員法 (二)消滅 公務員公法上職務關係終止之原因、事由：(公務人員基準法草案10) 1.經懲戒處分予以撤職者 2.依法免職者
序說 公務員法 (二)消滅 公務員公法上職務關係終止之原因、事由：(公務人員基準法草案10) 1.經懲戒處分予以撤職者 2.依法免職者 3.任用資格不符，經依法撤銷任用者。 4.依法先派用，經銓敘審查不合格，而停止代理者。 5.依法停止試用並予解職者 6.依法退休、退職、解除職務、資遣或辭職生效者。 7.任期屆滿卸職者 8.經選舉產生人員當選無效、選舉無效或經罷免者 9.依法停止候補，並予以解職者。 10.依法解聘或聘期屆滿者 11.死亡者

15 第六章 公務員權利與保障 第一節 公務員權利 第一項 基本權利(非基於公務員身分所生之權利)
第六章　公務員權利與保障 第一節 公務員權利 第一項 基本權利(非基於公務員身分所生之權利) 權利主體：一般公務員屬本國自然人，自係屬憲法中之人民(憲本8-18、21、22)，中華民國人民及中華民國國民而當為憲法基本權利之主體。 基本權之限制：對公務人員身分之權利而非基於其公務員身分所生之權利作限制時，因此時公務員與國家間之法律關係定位為”公法上職務關係”，因而公務員在服職務時，受到較多權利(其本身而非基於公務員職位所生之權利)限制，乃是基於公益之理由，惟該等限制所生之差別待遇，須具審酌「公職」的「事物本質」後之結果，且須符合法律保留及比例原則，方符合憲法23條之意旨。Ex：公務員法4Ⅰ之規定，限制公務人員其自身之憲法11條所保障之言論自由。

16 第一節 公務員權利 第二項 基於職位所生之權利(基於其公務員身分所生之權利) 經濟上權利：公務員基於職未依法享有之經濟上權利
第一節 公務員權利 第二項 基於職位所生之權利(基於其公務員身分所生之權利) 經濟上權利：公務員基於職未依法享有之經濟上權利 壹、俸給權(吳庚p.250) 一、意義：俸給為公務員關係存續中，國家或地方自治團體對公務員所負擔之公法上金錢債務，亦即公務員對行政主體之金錢請求權。 二、公務員之俸給與受僱於私人間之報酬之區別： (一)公務員之俸給係反映其等級之高低，且係提供公務員維持與其身分相當之生活水準，以體現國家對公務員之生活照顧；反之，私人之報酬係按事務繁簡、工時長短或工作量多寡來為給付。 (二)俸給法定。亦即公務員之俸給由法律規定。於法定支給外所為之增減給付約定為無效之約定。且薪俸與公務員之身分有不分關係，不得預先拋棄。反之，私人之報酬則可由當事人互相約定。

17 第一節 公務員權利 三、俸給之種類 (一)本俸：
第一節 公務員權利 三、俸給之種類 (一)本俸： (二)年功俸：已晉敘至某一官等或職等最高級，但礙於無適當空缺職位或公務員本身資格能力之限制，無法調生其官等或職等時，以敘升年功俸之方式作為考績上之獎勵。 (三)加給： 1.職務加給： 2.技術或專業加給： 3.地域加給：

18 第一節 公務員權利 貳、退休金權 一、意義：指公務員年老或其他原因不堪任職，而自現職退休時，得向國家或地方自治團體請求之金錢給付。
第一節 公務員權利 貳、退休金權 一、意義：指公務員年老或其他原因不堪任職，而自現職退休時，得向國家或地方自治團體請求之金錢給付。 二、種類：性質？ (一)年金制：給付中之一部分係從公務員在職期間之薪給中按月扣存。或稱「儲金制」或「共同提撥制」。 (二)恩給制：給付全由公庫負擔。 (三)我國現今已從恩給制改採所謂的年金制。 三、資遣之概念：與退休金相似，同為公務員關係終了後之金錢給付。惟資遣原則上準用公務員退休之規定。而得予以資遣之原因有→公務人員任用法29條

19 第一節 公務員權利 參、撫恤金權 一、意義：指公務員在職因病故或因公死亡時，給予其遺族之金錢給付。 二、權利之歸屬者(？)：
第一節 公務員權利 參、撫恤金權 一、意義：指公務員在職因病故或因公死亡時，給予其遺族之金錢給付。 二、權利之歸屬者(？)： 吳庚：撫恤金條例乃基於公務員關係而發生，但權利之行使為公務員之遺族。 李震山：撫恤金權為公務員家屬之權利。 三、撫恤金給予之種類(情形？)：公務員撫卹法4條 (一)在職未滿15年者：按年資給予一次撫卹。 (二)在職15年以上者：除一次撫卹金外，另按年資加發若干基數之年撫卹金。 四、公務員死亡於退休後者，自不能發給撫卹金，但法律另定得發給相當數額之「慰撫金」，以照顧退休人員遺族之生活。(公務人員退休法13之1)

20 第一節 公務員權利 肆、參加公務員保險權 一、意義：公務人員參加公務人員保險(現改稱公教人員保險)，於保險事故發生時，由公務員或其受益人受領之金錢給付或其他給付。 二、性質：屬一強制性保險。(吳庚p.253) 三、公務人員保險之項目→公教人員保險法12條 四、有關養老給付是否僅限於退休人員方有請領之權？釋字434號 五、公務員既有參加公保之義務，又有依健保法強制納保及繳費之義務，形成雙重義務，是否合憲？釋字472號

21 第一節 公務員權利 伍、實費請求權：因執行職務，支出必要費用，有請求服務機關支付之權利。(公務員保障法23條)
第一節 公務員權利 伍、實費請求權：因執行職務，支出必要費用，有請求服務機關支付之權利。(公務員保障法23條) 陸、因公涉訟請求輔助權：公務員保障法22條 身分上之權利(吳庚p )：公務員保障法10Ⅱ、公務員懲戒法1條 其他權利：參加考績權、執行職務權、請假休假權、受獎勵權、使用官銜職稱權、健康維護權、安全維護權等。

22 第二節 公務員權利之保障 第一項 公務人員保障法與公務人員個別權利之保障
第二節 公務員權利之保障 第一項 公務人員保障法與公務人員個別權利之保障 係對依法執行公務之人員，在職位上、工作條件上予以合法保障，方能使其安新任職，謀求國政安定，及行政效率之提高。 同時並建立完善的申訴制度，使公務員之權益受侵害時，得循法定程序請求救濟，有效保障公務員之權利。 基於憲法本文83條及增修條文6Ⅰ②之本旨，而有公務員保障法之訂定。 期將公務員之權益保障制度予以統合性規範： ┌列舉公務員應受保障之實體項目(公務員保障法第二章) └救濟途徑之程序規定(第三、四、五、七章)

23 第二節 公務員權利之保障 公務人員保障法適用對象： ┌保障對象→公務人員保障法3條、102條(準用對象：①②③④⑤)
第二節 公務員權利之保障 公務人員保障法適用對象： ┌保障對象→公務人員保障法3條、102條(準用對象：①②③④⑤) └具體保障項目→公務人員保障法2條 一、權利救濟：依救濟案件性質之不同，可分為復審及申訴、再申訴事件兩類 (一)復審、再審議：公務人員保障法25條 1.復審： (1)意義：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得向考試院公務人員保障暨培訓委員會提起復審。」→僅於人事行政處分(非所有公務員權利，如：公務員之考試事件，係依訴願、行政訴訟。)：釋字243、483號 (2)復審之救濟：對復審結果不服，向高等行政法院提起行政訴訟。

24 第二節 公務員權利之保障 2.再審議：復審後，未向司法機關救濟而經保訓會審議決定確定後，原處分機關或復審人認有保障法94條之情形，得申請「再審議」。 (二)申訴、再申訴、調處： (1)意義：公務人員對服務機關所提供之工作條件及所為之管理措施認為不當者，得向服務機關提起申訴。 (2)不符申訴決定→得向保訓會提「再申訴」 (3)依保障法85Ⅰ規定，再申訴事件審理中，保訓會得依職權或依申請，指定副主任委員或委員1至3人，進行「調處」。 (4)調處成立→再申訴、終結審理；調處不成立→再申訴事件依程序為審議決定(全部程序告終結)

25 第二節 公務員權利之保障 二、保障案件決定之效力 (一)確定後，有拘束各關係機關之效力；作成調處書者，亦同。
第二節 公務員權利之保障 二、保障案件決定之效力 (一)確定後，有拘束各關係機關之效力；作成調處書者，亦同。 (二)再申訴決定於收受決定書之次日起2個月內─回復→處理情形保訓會 (三)違法失職，不遵循決定之主管人員(薦任9職等以下人員，由保訓會通知原處分或服務機關)→移送監察院；未依期限處理保障案件之決定之民意機關首長→處罰後並公佈違失事實。

26 第二節 公務員權利之保障 三、司法救濟 原則 ┌再申訴決定→ㄨ └復審決定→向司法院所屬高等行政法院續行救濟
第二節 公務員權利之保障 三、司法救濟 原則 ┌再申訴決定→ㄨ └復審決定→向司法院所屬高等行政法院續行救濟 惟按釋字298號→司法院公務員懲戒委員會應為受理司法救濟之機關，其管轄「足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分」，故由行政法院獨任公務員權利救濟之司法審查權似有未妥，應予修正，惟修正前仍維持現制。 ※公務人員協會法與公務人員集體權之保障 ┌原則：憲本14條，人民有集會結社自由。 └例外：工會法4條，各級政府、教育事業、軍火業之員工，不得組織工會。→合憲？

27 第二節 公務員權利之保障 一、公務人員之勞動基本權
第二節 公務員權利之保障 一、公務人員之勞動基本權 (一)公務員雖非勞工，惟其與國家為經濟上從屬關係且公務活動亦屬勞動之特殊方式，故仍受僱為「勞動者」，應受勞動三權之保障。 (二)勞動三權 1.團結權：(廣義)組職團體之權利→人民行使結社權之重要形式，與公務員工作權有密切關係之結社→職業團體。

28 第二節 公務員權利之保障 2.協議權：運用集體協商，由勞動雙方在談判桌上，決定工資、其他工作條件，並用以規範勞資關係(代表由選舉方式產生)，經由談判會議、協調、締結團體協約。→若涉及預算案及法律的制定，公務員之團體協約締結權難免受限。 3.爭議權(團體行動權)：旨在保障勞動者貫徹協議權，而賦予罷工、怠工、示威等行動之權。→公務員之爭議權ㄨ(除國家特定領域外)，因公務員與國家係屬「公法上職務關係」，有忠誠義務、服勤義務之限制，故公務員之勞動權與一般勞工之勞動權相比，係不完整之權利。

29 第二節 公務員權利之保障 二、公務人員協會法之規定 (一)依公務人員協會法1條→團結權ˇ(重點所在)、有限的協商權、禁止罷工及相當之行為
第二節 公務員權利之保障 二、公務人員協會法之規定 (一)依公務人員協會法1條→團結權ˇ(重點所在)、有限的協商權、禁止罷工及相當之行為 (二)團結權：機關公務人員協會、全國公務人員協會→賦與公務人員協會法人地位，藉與人民團體、工會組織做區隔。

30 第二節 公務員權利之保障 (三)集體協商權→類似的有「建議」、「協商」、「申請調解」、「爭議裁決」的規定
第二節 公務員權利之保障 (三)集體協商權→類似的有「建議」、「協商」、「申請調解」、「爭議裁決」的規定 1.建議：有6類事項，多屬法定事項→無拘束力。 2.協商(同法7條)：(1)辦公環境改善、(2)行政管理、(3)服勤方式時間。惟有不得協商事項：(1)法已有明文規定者、(2)依法得提申訴、復審、訴願、行政訴訟事項、(3)為公務員個人權益者、(4)與國防、安全、獄政、消防及災害防就等事項。由以上可知：協商之範圍與人員已受限制。 3.協商不成→調解─不成立↓ 4.爭議裁決→有拘束當事人及機關之效力且不得聲明不服。 (四)爭議權→公務員協會法46條，僅賦予公務員部份之共同參與權，與公務員勞動權之保障理想，尚有大段距離。

31 第三節 公務員之義務 (一)中立義務─「行政中立」 1.意涵
第三節 公務員之義務 (一)中立義務─「行政中立」 1.意涵 ┌廣義：從憲本7條出發，與「公正執法」、「依法行政」理念接近，係指公務人員在處理公務上，在執法或執行政務人員的政策上，其立場應超然、客觀、公正、公平對待任何個人、團體或黨派，其重點在於遵守「平等原則」。 └狹義：可從「政黨政治」出發，強調公務員於處理政黨、政治團體、有關政治事務之公務，以及於各項政治活動中，應保持中立，一般稱為「政治中立」。

32 第三節 公務員之義務 2.政治活動中立 (1)政黨政治與政治中立之緊張關係 (2)政治中立與公務人員政治參與權利
第三節 公務員之義務 2.政治活動中立 (1)政黨政治與政治中立之緊張關係 (2)政治中立與公務人員政治參與權利 要求政治中立，即是限制公務人員參與及從事政治活動之空間，特別是有關參與政治意見形成之權利。 ①結社權 A.公務員亦為國民的一份子，亦應受憲法基本權保障，因此可自由選擇黨派加入，信仰一定的政治主張，也可以從事一定的政治活動。 B.依公務人員行政中立法草案，僅係不得兼任政黨或政治團體之職務等，而非不得加入。 C.若以法律禁止公務人員依自由意志加入政黨，恐已逾越憲本23條「限制」之界限。

33 第三節 公務員之義務 ②參與政治活動權利 A.公務員雖得從事政黨活動，但不得利用公務上的便利從事該活動。Ex.利用上班時間或政府資源…等；反之，公務員當有此參與權。 B.限制 a.公職人員選舉罷免法47條，公務人員(→此指公務員服務法24條者)不得為助選員。 b.依同法35條，某些特殊人員，如現役軍人、服替代役之現役役男、軍校學生及各級選舉委員會之委員、監察人、職員、及投開票所工作人員…等，不得申請登記為候選人。

34 第三節 公務員之義務 (3)政治中立法制適用對象之合理限制
第三節 公務員之義務 (3)政治中立法制適用對象之合理限制 公務人員行政中立法草案將適用對象分為：①2條：指法定機關依法任用、派用之有給專任人員及公立學校依法任用之職員。②6條：下列人員準用，ex.公立學校校長及公立學校兼任行政職務之教師。 事實上，可因公務員之屬性有別，依其強弱順序如次： ①依憲法或法律規定，應超出黨派獨立行使職權之法官、考試委員、大法官、審計長、行政院公平交易委員會委員、監察委員、考試院公務人員保障暨培訓委員會委員、中央銀行正副總裁，於任職期間不得參加政黨活動。

35 第三節 公務員之義務 ②審計人員、檢察官、選務人員、軍人、警察、政風、人事及其他情治人員，得依「特別法」，分別工作性質，給予較多政治活動之限制。 ③公立學校校長及公立學校兼任行政職務之教師，以及社會教育機構專業人員及學術研究機構兼任行政職務之人員。該等人員因掌有教育及財務資源，影響政治活動深遠，宜受較多之限制，教育基本法6條參之。 ④具「準司法」性質之公務員，ex.各機關之訴願審議委員會委員自不應受政黨影響，以求專業客觀。

36 第三節 公務員之義務 ⑤其他一般公務員，非前四類之公務人員，應遵守最基本之中立規範。
第三節 公務員之義務 ⑤其他一般公務員，非前四類之公務人員，應遵守最基本之中立規範。 ⑥受限制較少者，惟依法應超出黨派，獨立行使職權以外之政務人員，民選行政首長→此乃基於政黨政治之理由。 (4)小結： 「行政中立」→「執行中立」ˇ (政治中立)↓ ↓ →具體強調「執法之時」應中立 抽象不易界定 核心領域：平等原則→正義

37 第三節 公務員之義務 (二)服從義務 1.理論：服從之重點不在於「人」，而是職務，而在公務員間維持服從關係，重點在於維護「行政一體性」。
第三節 公務員之義務 (二)服從義務 1.理論：服從之重點不在於「人」，而是職務，而在公務員間維持服從關係，重點在於維護「行政一體性」。 (1)學説：為調和幅從法律與服從長官命令之衝突 ①絕對服從說：命令如形式合法，則屬官有絕對服從之義務，重在「行政指揮系統」之維護。

38 第三節 公務員之義務 ②絕對不服從說：公務員須對其行為適法性自負其責，故對違法違憲命令，可為實質審查而不服從之。此乃係公務員服從國家法令之優先於服從長官命令，此說重在「法律效力之維持」。 ③折衷說(相對不服從)→又分兩說 A.第一說：以命令違法，原則→屬官無審查權；例外→命令違法明顯重大。 B.第二說：屬官對上級命令無實質審查權，但得「陳述意見」，惟若所陳述與上級之意見相左，對上級無任何拘束力。

39 第三節 公務員之義務 (2)法律依據：公務員服務法2條→採折衷說的第二說，但刑法21Ⅱ則兼採折衷說的第一說，故於涉刑責時，應優先適用刑法上述之規定以保障屬官權益。 公務人員保障法17條，則係將公務員服務法與刑法規定精神相結合。 釋字187號理由書提及「…如公務員關於其職務之執行，有遵守法律，服從長官所發命令之義務，除長官所發命令顯然違背法令超出其監督範圍外，下屬公務員縱有不服，亦僅得想長官陳述意見。」顯見實務採折衷說。

40 第三節 公務員之義務 2.合法職務命之服從： 合法的職務命令應具備下述要件
第三節 公務員之義務 2.合法職務命之服從： 合法的職務命令應具備下述要件 (1)命令者須有指揮監督權：指揮監督權係由①隸屬關係產生：職務上長官、身分上長官(主管長官、兼管長官)；②非隸屬關係夏之監督權，僅就兼管部分或專業部分為監督，且此時大多係依法律有特別規定而產生服從義務，如：中央行政機關組織基準法14條、警察法6條 (2)該命令須與屬官職務有關：須與職務有關之職務範圍內事項。 (3)命令內容須非法律上不能或事實上不能 (4)須具備法定形式並經正當程序 (5)命令之事項非屬應獨立處理之職務範圍→依憲法或法律規定須獨立行使職權，於職權範圍內應免除或限制服從義務。

41 第三節 公務員之義務 3.違法命令之服從問題：服從義務 ┌行政責任→公務員服務法2條 └刑事責任→刑法21Ⅱ (1)命令有重大明顯瑕疵
第三節 公務員之義務 3.違法命令之服從問題：服從義務 ┌行政責任→公務員服務法2條 └刑事責任→刑法21Ⅱ (1)命令有重大明顯瑕疵 ①「違法命令」→「明知」(刑法21Ⅱ但書)，大都屬命令有重大而明顯之瑕疵。 ②「服從義務」v.s.「法令遵守義務」有衝突時，依法治原則，應以法令服從為優先。 ③行政程序法111條7款 (2)命令內容之違法性尚不易立即判明 ①職務命令之違法性不明顯，得先為「陳述」，陳述後長官仍不變更其命令時，屬官仍不可依一己之判斷而拒絕服從。因命令違法不明顯，大多涉及行政裁量或法令解釋，基於行政一體性及上命下從之關係，長官之裁量「理應」優於屬官之判斷，故其職務命令應受適法之推定。

42 第三節 公務員之義務 ②長官精神耗弱時：心神喪失之下命→無服從義務；精神耗弱→命令內涵合法或本於法令得合法作為者，宜服從之。
第三節 公務員之義務 ②長官精神耗弱時：心神喪失之下命→無服從義務；精神耗弱→命令內涵合法或本於法令得合法作為者，宜服從之。 ③命令瑕疵→以不服從為宜，若冒然服從，自行負責。 ④長官為心中保留或通謀虛偽意思表示，屬官服從之，長官不得以之為抗辯。 ⑤長官因錯誤、詐欺、脅迫所下之命令，若非顯然違法，應服從之。 (3)小結：法令明確規定，使服從者與下令者間之責任分明。(公務人員保障法16、17條)

43 第三節 公務員之義務 (三)守密義務 1.守密義務之法律依據與秘密之認定 (1)法律依據
第三節 公務員之義務 (三)守密義務 1.守密義務之法律依據與秘密之認定 (1)法律依據 ①直接課予公務員守密義務：ex.公務員服務法4條(絕對守密義務)、公務人員考績法20條、稅捐稽徵法33條。 ②專就國家機密保護而規定，並旁及機密洩露之處理：ex.國家機密保護法(要件、程序、罰則)；刑法109、111條；公務員服務法13Ⅲ→刑法131條；民事責任，營業秘密法9、12條。 (2)秘密之認定 ┌形式秘密說：法院完全尊重公務機關對祕密事項之指定。Ex.司法院暨所屬機關主管機密項目 └實質秘密說：行政機關之秘密指定，完全無法拘束法院，尚須由法院為個案、獨立、客觀實質審查。

44 第三節 公務員之義務 但法院實務有其困難： ①公務員為證人，就其職務上應守密之事項為答覆，應得該管監督機關或公務員之同意，並得(刑訴179之1Ⅰ、民訴306、行訴144)拒絕證言。 ②公務員為當事人，可否為自己有利之主張，而洩漏行政秘密則涉及法院公開審判及法院審理基準。 解決之道：應以法令詳細規定，以兼顧司法正義與公務保密之公共利益。

45 第三節 公務員之義務 2.國家機密保護法 (1)國家機密之定義
第三節 公務員之義務 2.國家機密保護法 (1)國家機密之定義 ①2條：以不確定法律概念「國家安全」、「國家利益」、「必要」等，界定「國家機密」。先行詮釋與認定權：7條，行政首長及軍事首長不確定感、不信賴感仍存在。故法規命令為補充規定。Ex.國家機密保護法施行細則2條 ②遇有爭議，最後仍由司法審定，並受個案限制。 (2)國家機密之核定與變更 ①依7條，原則上屬中央層級，但依2、3條規定，國家機密亦可能由地方各級機關及其所屬機構「持有或保管」，若本法所規範者，僅「國家機密」，此時「公務機密」之認定權責界限須另行究明。 ②依7條，戰時軍人亦有核定「國家機密」的權責。 ③依10ⅡⅢ，國家機密得依個人或團體之申請而註銷，解除機密或變更等級。 ④

46 第三節 公務員之義務 (3)國家機密之維護 ①指知悉、持有或使用國家機密之機關，應有保密及維護義務。(13-21條、23條、24Ⅰ、26條)
第三節 公務員之義務 (3)國家機密之維護 ①指知悉、持有或使用國家機密之機關，應有保密及維護義務。(13-21條、23條、24Ⅰ、26條) ②立法院：依法調閱、質詢或詢問，涉及未解密之國家機密，自不得公開提供或答覆(22條)。(立法院職權行使法25Ⅱ) ③司法機關：包括各級法院、公懲會、檢察機關、軍法機關。惟依24Ⅱ，另訂保密作業辦法。 (4)國家機密之解除 ①時限屆滿，自動解除。(27條) ②有核定權責人解除 ③依人民申請註銷或解除(10條)

47 第三節 公務員之義務 3.行政資訊公開與守密義務之履行 (1)行政資訊公開之必要性
第三節 公務員之義務 3.行政資訊公開與守密義務之履行 (1)行政資訊公開之必要性 ①政府資訊公開主要為滿足人民知的權利，得積極要求國家資訊有公共性、公開性、流通性與利用性。而從憲法基本權利論之，其蘊含國家資訊權、新聞自由、表現自由…等。 ②相對於此，公務人員有「守密義務」，義務旅行顯然會限制「人民知的權利」，該人民除自然人外，尚包括法人或「新聞媒體」。

48 第三節 公務員之義務 (2)公務員服務法第4條第2項之商榷
第三節 公務員之義務 (2)公務員服務法第4條第2項之商榷 ①「公務員未得長官許可，不得以私人或代表機關名義，任意發表有關職務之談話」→設若人民或新聞媒體本於知的自由，要求提供資訊，在該規定要件不明確下為拒絕，似與人民要求資訊公開之權力本旨有違。 ②「守密義務」係依存於「知的權利」之下，並非為了守密需要，可以任意限制，剝奪知的權利。 ┌以犧牲人民知的權利，換取公務員守密義務之遵守，係手段與目的倒置之謬誤。 └為保護機密，禁止公務員發表與職務有關之談話非唯一可行之方法，且該方法亦非損害最小的方法；而公務員本此法令所為之處分，造成之傷害往往大於所欲達成之目的，顯然不成比例。→故不符憲法比例原則。

49 第三節 公務員之義務 四、不為一定行為之義務
第三節 公務員之義務 四、不為一定行為之義務 公務員服務法針對公務員之行為有許多禁止規定：ex.經營商業或投機事業之禁止(13條)、兼職之禁止(14、14之2、14之3)、利益迴避之義務(14之1)…等規定。 1.不得經營商業或投機事業 (1)「經營商業」指負責實際經營業務之責任，包括擔任營利事業之負責人、發起人、監察人、各級經理人、董事、顧問。但依法兼任公營事業機關或代表官股之董事、監察人不在此限。 (2)不得為投機事業(13Ⅰ但書) 但可投資非屬於其服務機關之農工礦交通或新聞，或可為股份有限公司之股東、兩合公司之有限責任股東、或非執行業務之有限公司股東。

50 第三節 公務員之義務 2.兼職之禁止 (1)不得兼任他項公職或業務(14Ⅰ) ┌原則：不得兼任
第三節 公務員之義務 2.兼職之禁止 (1)不得兼任他項公職或業務(14Ⅰ) ┌原則：不得兼任 └例外：依法令兼任其他公職或業務，不得支薪或支領公費。要件：①以不影響本職工作；②兼任職務與所具專長相符，但兼任代表官股之董事或監察人不得有業務直接監督關係；③一人以兼任一項業務為原則，最多不超過二項；④不得支薪或支領公費。 (2)經許可兼任非營利為目的之事業或團體之職務 公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務，不管是否受有報酬，均應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。 公務員兼任非營利事業或團體受有報酬之職務者，考試院訂有許可辦法。

51 第三節 公務員之義務 3.利益迴避之義務 公務人員執行職務與任用人員皆有迴避之規定，專就利益迴避為規範者，有「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」。 (1)公務員服務法14之1：「公務員離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理…」，理由： ①避免公務員圖謀私利，不當建構利益輸送網絡，吞噬國家資源。 ②公務員有守密義務，離職後亦同，實際上卻不易執行。 ③一般人都是在退休時離職，而重要高階主管大都由退休前之資深人員擔任，若於退休後有第二項職業之人生規劃，應於離職前五年放棄重要職位。(參照採購法15Ⅰ、律師法37之1) 違反→依服務法22之1，違反14之1，處「二年以下有期徒刑，得併科一百萬以下罰金…」 (2)反對14之1見解 ①剝奪公務員離職後之工作權，民間流失成熟人力。 ②該行為列為犯罪行為，卻規定於行政法，體例不合。 均衡利弊得失，仍以防止公務員利益輸送為重，而將該行為犯罪化納入刑法緩不濟急下，該項規定未逾越必要之範圍。

52 第四節 公務員之責任 依憲本24條→公務員違法，廢弛職務，或其他失職行為，可能個別負擔民事、刑事、行政及國家賠償責任。本章以行政上懲處及司法上懲戒之行政責任論述為主。 一、公務員行政責任之法律依據： (一)憲法 第24條 第77條→司法院掌理公務員之懲戒。「掌理？」：1.獨占？釋字298號「得視性質於合理範圍內以法律規定(ex.公務員懲戒法9條)由長官為之…」2.考績法逕由長官所為「懲處」是否違憲本77條之「懲戒」？→釋字491號，似容許行政長官以考績之名行懲戒之實(另參照釋字583號)，與憲法規定本旨有出入。

53 第四節 公務員之責任 (二)公務員懲戒法 1.公懲法係行憲前公佈之法律(民國20年6月)，其立法顯非依據現行憲法，但其內容未與憲法牴觸，故繼續適用。 2.其精神在於以司法程序來加強保障公務員權益，不受長官恣意侵害。故凡是影響公務員身分之懲戒處分，統由公務員懲戒委員會為之。→公懲1條→公懲9Ⅲ，例外授權行政長官對9職等以下公務員違法失職行為，掌有記過、申誡之權。 3.「公懲會」依釋字396號，應採法院之體制且審議程序須符合正當法律程序，以維被付懲戒人之程序保障。故司法院配合司法審判機關化(釋字530號參照)，而研擬修正「懲戒法」，改採法院體制，且採取言詞辯論主義，將公務員懲戒之案件沈哩，由現行一審終結，部份改採一級二審。

54 第四節 公務員之責任 (三)公務人員考績法 因「公懲會」屬憲法上之法官，依其「不告不理」之職務本質，無法被配合積極行政之需求，仍從「考績法」上著手，賦予並強化行政長官「實質懲戒權」，學理上另以「行政懲處」之稱規避之。 1.以①「年終考績」為特色，依公務員服務之成績分等第，而予以升職、降級、免職；②平時考核另有「申誡」、「記過」、「記大過」；③「專案考績」，可隨時辦理，一次記兩大過免職，而此種專案考績已溢出原本考績之意義，而授行政長官懲戒之實。 2.憲增6Ⅰ③ v.s. 憲本83：「法制事項」之限制，顯已陷至考試院在行政懲處上之部分功能。

55 第四節 公務員之責任 3. (1)公懲會→「懲戒法」→「懲戒」→司法懲戒←──┐ (2)行政長官→懲戒法9Ⅲ→「懲戒」→行政懲戒↑架空↑
第四節 公務員之責任 3. (1)公懲會→「懲戒法」→「懲戒」→司法懲戒←──┐ (2)行政長官→懲戒法9Ⅲ→「懲戒」→行政懲戒↑架空↑ (3)行政長官→考績法→考績處分→行政懲處────┘(實質上已非單純考績)→實務常用，非必要「不移送」至「不告不理」之公懲會。 (4)前述(1)(2)之問題： ①行政長官依懲戒法9Ⅲ所為之計過與申誡處分，與行政長官依考績法12條所為之計過與申誡，二者性質、效果皆無不同，一為司法性質，一為行政性質，但二者形式上無法區別，影響公務員權益。 ②行政長官依懲戒法9Ⅲ所為懲戒處分，其程序之進行及由何機關為之，均待釐清。應無保留之必要性→懲戒法修正草案已將原9Ⅲ刪除且肯任行政機關亦得行使憲本77條之懲戒權。

56 第四節 公務員之責任 行政制裁 ┌外部(行政罰) └內部(懲戒罰)：懲戒→司法、行政；懲處→行政。 二、懲戒(司法) v.s. 懲處(行政)
第四節 公務員之責任 行政制裁 ┌外部(行政罰) └內部(懲戒罰)：懲戒→司法、行政；懲處→行政。 二、懲戒(司法) v.s. 懲處(行政) (一)區別關係 1.法律依據不同：司法懲戒→懲戒法；行政懲處→考績法。 2.處罰權行使主體不同：司法懲戒→公懲會；行政懲處→公務員服務之主管機關。 3.發動程序不同：司法懲戒→(1)監察院調查彈劾─移付→懲戒(公懲法18條)；(2)主管長官送監察院審查經彈劾後移付，9職等以下得逕送公懲會審理(公懲法19條)。行政懲處→行政機關主動為之。平時考績→於年中併記不滿60分或達兩大過→列丁等並免職；專案考績→重大功過時行之。 4.處罰種類不同：司法懲戒→撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡；行政懲處→免職、記大過、記過、申誡。

57 第四節 公務員之責任 停職尚非處罰(暫時執行措施) (1)懲戒法→當然停職(3條)、先行停職(4條)；考績法→18條。
第四節 公務員之責任 停職尚非處罰(暫時執行措施) (1)懲戒法→當然停職(3條)、先行停職(4條)；考績法→18條。 (2)雖非懲戒或懲處，但係對公務員權利有重大影響之不利行政處分，對其不服，應許救濟。 (3)釋字491號→免職(確定後方得執行) v.s. 停職 5.處罰對象不同 司法懲戒：(1)包括政務官(限於撤職/申誡)、事務官。(2)釋字262號，軍人若非經監察院彈劾移付公懲會者，不受懲戒處分。(3)現行實務將民選地方行政首長視為公務員服務法及懲戒法之公務員，故其行政責任亦適用懲戒法。但依其為民選，其去職似不宜由無民意代表性之公懲會為之，且依地方制度法79條及78條，已有「解除職權或職務」及「停止職務」應已足夠。 行政懲處：限於事務官，且不及離職、退職、退休人員。

58 第四節 公務員之責任 6.功過相抵之有無：司法懲戒→ㄨ；行政懲處→ˇ(平時考核可) 7.法律效果不同
第四節 公務員之責任 6.功過相抵之有無：司法懲戒→ㄨ；行政懲處→ˇ(平時考核可) 7.法律效果不同 (1)司法懲戒─「撤職」+一定期間(至少1年)停止任用；行政懲處─「免職」，除有任用法28條之情形外，得隨時改任他職，無至少1年之限制。 (2)司法懲戒─「記過」：效力強(15條)，自記過之日起1年內不得晉敘、升值、調任主管；行政懲處─「記過」：效力弱→無上述規定。 (3)司法懲戒─「申誡」：應書面為之，並無次數問題(監察法18條)。行政懲處─「申誡」：有一次或二次之別。

59 第四節 公務員之責任 (4)懲戒法25Ⅲ，懲戒案件自違法失職行為終了之日起，至移送公懲會之日止，已逾10年，公懲會應為免議之議決；考績法：未設懲戒權行使期間，依釋字583號應類推適用懲戒法。 8.救濟程序不同：司法懲戒→修法未確定前，30條之情形方有移請或聲請「再審議」之可能；行政懲處→受免職處分可依法救濟，包括行政、司法救濟。 公懲會應以會議方式或法庭方式處理，依釋字446、396、162號，以委員會方式不足保障人民權利。

60 第四節 公務員之責任 (二)競合關係 1.移付懲戒或自行懲處之決定標準
第四節 公務員之責任 (二)競合關係 1.移付懲戒或自行懲處之決定標準 懲戒法18、19條，移送懲戒之規定，惟實務並非如19條所稱，反之，大多係依考績法自行懲處，故案件應移付懲戒或自行懲處，難以釐清。依行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理案法2、4條，亦難劃分標準，故大多扭曲行政機關本於職權自行決定。

61 第四節 公務員之責任 2.懲戒、懲處兩罰問題 (1)懲戒法8條：「同依違法失職案件，涉及公務員有數人，其隸屬同依移送機關者，移送監察院或公懲會，應全部移送。」避免有失公平。 (2)一公務員先後涉及兩個違法失職案件 ┌移送機關一併移送→公懲會依10條，予一個懲戒處分。 └移送機關分別移送→公懲會分別予以兩個懲戒處分。 僅因一併或分別而使被付懲戒人接受一或二次處分，殊難謂公允。

62 第四節 公務員之責任 (3)兩罰 ①考試院司法院發布「稽核公務員懲戒處分執行辦法」6條：同依事件長官已為(行政)處分後，移送公懲會審議者，其處分失其效力。 ②未先為懲處即送公懲會，經懲戒後是否仍得懲處？ A.懲戒結果為免議不受理或不處分 a.單純一行為事實，違反一義務，不得再予懲處。 b.一行為事實，違反數義務，不得再予懲處。 c.數行為事實，違反數義務，可就未懲戒部分懲處。 B.懲戒結果為應受懲戒處分→不宜再為懲處

63 第四節 公務員之責任 (4)公務員遭受懲處記兩大過免職→依法得提行政訴訟←結果可能不同→同案若經監察院移付懲戒→公懲會審議。→應依釋字298號之意旨及「稽核公務員懲戒處分執行辦法」6條及司法院定位改革，以為合理解決。

64 第四節 公務員之責任 (三)懲戒處分 v.s. 刑事裁判
第四節 公務員之責任 (三)懲戒處分 v.s. 刑事裁判 公務員執行職務，故意或過失違法或失職行為同時涉及行政及刑事責任→我國程序上採刑懲併行主義，處罰上採併罰主義。 1.犯罪嫌疑案件之主動移送偵查 懲戒法30條，公懲會認有犯罪嫌疑，如原移送機關未曾移送偵查機關，可經公懲會議決移送。

65 第四節 公務員之責任 2.刑懲併行 ①懲戒法31條，同一行為在刑事偵查或審判中，不停止懲戒程序。
第四節 公務員之責任 2.刑懲併行 ①懲戒法31條，同一行為在刑事偵查或審判中，不停止懲戒程序。 ②但懲戒處分如應犯罪成立為斷，公懲會於刑事裁判確定前，議決停止(得依聲請或依職權撤銷之)審議程序。 3.懲戒處分與刑事責任分開→刑事責任、行政責任併罰 ①公懲法32條「同一行為，其刑事部份已為不起訴或免訴…，仍得為懲戒處分。」，故懲戒處分不以公務員有犯罪行為為必要，僅需有違法廢弛或失職行為，其行為且不以有惡性為必要，均得對之為懲戒處罰。 ②